Постанова № 76184089, 27.08.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" серпня 2018 р. Справа№ 910/19852/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Дикунської С.Я.

Жук Г.А.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «УТМК»

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2018

у справі № 910/19852/17 (суддя Пінчук В.І.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Дарницький вагоноремонтний завод»

до Публічного акціонерного товариства «Банк інвестицій і заощаджень»,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «УТМК»

про стягнення 24 253,00 грн

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Дарницький вагоноремонтний завод» (надалі - ПАТ «Укрзалізниця» в особі філії «ДВРЗ», позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства «Банк інвестицій і заощаджень» (надалі - ПАТ «Банк інвестицій і заощаджень», відповідач) про зобов'язання відповідача сплатити на користь філії «ДВРЗ» ПАТ «Укрзалізниця» гарантійну суму, що вказана у гарантії забезпечення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Українська транспортно-машинобудівельна компанія» №766/17-ТГ на суму 24 253,00 грн, посилаючись на неналежне виконання останнім зобов'язань щодо надання документів на підтвердження відсутності підстав, визначених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», надання забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, у зв'язку з чим такий договір не було підписано.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 22.01.2018 залучено до участі у справі №910/19852/17 третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська транспортно-машинобудівельна компанія» (надалі - ТОВ «УТМК», третя особа).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.04.2018 у справі №910/19852/17 позов задоволено повністю, зобов'язано ПАТ «Банк інвестицій і заощаджень» сплатити на користь філії «ДВРЗ» ПАТ «Укрзалізниця» гарантійну суму, що вказана у гарантії забезпечення тендерної пропозиції учасника ТОВ «УТМК» №766/17- ТГ в розмірі 24 253,00 грн, стягнуто з ПАТ «Банк інвестицій і заощаджень» на користь ПАТ «Укрзалізниця» в особі філії «ДВРЗ» 1 600,00 грн судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у встановлені строки договір про закупівлю між позивачем та третьою особою не був підписаний у зв'язку з пасивними діями останнього, а тому відповідач, як гарант, зобов'язаний сплатити позивачеві грошову суму відповідно до умов гарантії.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, ТОВ «УТМК» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи підстави звернення з апеляційною скаргою, апелянт посилався на те, що рішення судом було прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм матеріального права, у зв'язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

В обґрунтування скарги апелянт зазначав, що судом не було враховано, що відмова від підписання договору та ненадання документів є самостійними підставами для відхилення замовником тендерної пропозиції, і відмова від підписання договору не поглинає таку підставу як ненадання документів; пропозицію переможця тендеру було відхилено у зв'язку з ненаданням документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто підставою для відхилення тендерної пропозиції є порушення зобов'язання, настання якого не забезпечується банківською гарантією №766/17-ТГ від 03.02.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.06.2018 поновлено ТОВ «УТМК» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2018 у справі №910/19852/17, відкрито апеляційне провадження за вищевказаною апеляційною скаргою, встановлено філії «ДВРЗ» ПАТ «Укрзалізниця» та ПАТ «Банк інвестицій і заощаджень» строк для подання відзивів на апеляційну скаргу, зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2018 у справі №910/19852/17.

Позивач скористався правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва - без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач вказував на те, що ТОВ «УТМК», всупереч вимогам тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі», не надало замовнику документів на підтвердження відсутності підстав, визначених ст. 17 вказаного Закону та не надало забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, у зв'язку з чим такий договір не було підписано; на виконання умов гарантії позивачем було направлено письмову вимогу про сплату коштів за гарантією з поясненням у чому полягає порушення принципалом зобов'язань, забезпечених гарантією, зокрема, щодо ненадання забезпечення виконання договору про закупівлю; вказане порушення зафіксовано у протоколі тендерного комітету філії «ДВРЗ» ПАТ «Укрзалізниця», який є чинним та не був оскаржений в порядку, що встановлений чинним законодавством; вказане порушення є гарантійним випадком за наданою відповідачем гарантією, з настанням якого в останнього виник обов'язок сплатити гарантійну суму.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.07.2018 розгляд апеляційної скарги ТОВ «УТМК» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2018 у справі № 910/19852/17 призначено на 16.07.2018, встановлено ПАТ «Банк інвестицій і заощаджень» строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.07.2018 розгляд апеляційної скарги ТОВ «УТМК» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2018 у справі № 910/19852/17 відкладено на 27.08.2018.

У судовому засіданні представники апелянта та відповідача підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити, рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечив, вважає її безпідставною та необґрунтованою, у зв'язку з чим просив суд апеляційної інстанції відмовити в її задоволенні, а судове рішення залишити без змін.

27.08.2018 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, тендерним комітетом філії «ДВРЗ» ПАТ «Укрзалізниця» було організовано процедуру закупівлі товарів за кодом ДК 016:2010 - 24.10.7 (профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого оброблення) код ЄЗС ДК 021:2015 - 44112 (будівельні конструкції різні) (двотавр № 19 ст. 09 Г 2С) оголошення № UA-2017-01-02-000071-b від 02.01.2017 (а.с. 61, т. 1).

На виконання умов тендерної документації під час проведення відповідних процедур закупівель учасником ТОВ «УТМК» було надано забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії №766/17-ТГ від 03.02.2017, що видана ПАТ «Банк інвестицій і заощаджень» (а.с. 70-71, т. 1).

Згідно з умовами вказаної банківської гарантії ПАТ «Банк інвестицій і заощаджень» (гарант) з метою забезпечення тендерної пропозиції, наданої ТОВ «УТМК» (принципалом), щодо участі у оголошених філією «ДВРЗ» ПАТ «Укрзалізниця» (бенефіціаром) відкритих торгах на закупівлю товарів, згідно тендерної документації щодо проведення відкритих торгів, бере на себе зобов'язання у наданні безвідкличної банківської гарантії на загальну суму 24 253,00 грн (гарантійна сума).

Гарант зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів сплатити бенефіціару суму у розмірі, що не перевищує гарантійну суму, за його першою письмовою вимогою з поясненням у чому полягає порушення принципалом зобов'язання, забезпеченого цією гарантією, за умови одночасного письмового підтвердження бенефіціаром, що принципал відмовляється виконувати свої зобов'язання, які передбачаються його тендерною пропозицією, а саме:

- відкликання пропозиції учасником після закінчення строку її подання;

- непідписання учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю всупереч вимогам документації торгів;

- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

За результатом розгляду та оцінки тендерних пропозицій у вказаній процедурі закупівлі, рішенням тендерного комітету позивача, оформленого протоколом №217 від 24.02.2017 (а.с. 66, т. 1), пропозицію ТОВ «УТМК» визначено такою, що відповідає вимогам тендерної документації і є найбільш економічно вигідною та, відповідно, визначено переможцем у вказаній процедурі закупівлі, прийнято рішення про укладення договору.

На виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», позивач 24.02.2017 повідомив ТОВ «УТМК» про рішення про намір укласти договір у процедурі закупівлі за кодом ДК 016:2010-24.10.7 (профілі незамкнуті, шпунтові палі та конструктивні елементи залізничних і трамвайних колій, зі сталі, гарячого обробляння) код ЄЗС ДК 021:2015-44112 (будівельні конструкції різні) (двутавр № 19 ст.09 Г 2С) оголошення № UA-2017-01-02- 000071 -b від 02.01.2017.

Пунктом 6 Розділу 6 тендерної документації (надалі - ТД) встановлено, що замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Розмір забезпечення виконання договору надається у вигляді банківської гарантії або страхової гарантії (договір страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання) становить 1% від вартості договору).

Однак, як вбачається зі Звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2017-01-02-000071-b від 14.04.2017 та протоколу №509 від 24.03.2017, у зв'язку з тим, що ТОВ «УТМК» не виконало своїх зобов'язань щодо надання документів, які підтверджують відсутність підстав, визначених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до п. 6 Забезпечення виконання договору про закупівлю тендерної документації, тендерним комітетом філії «ДВРЗ» ПАТ «Укрзалізниця» було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «УТМК» (а.с. 63-65, 68-69 т. 1).

Враховуючи невиконання ТОВ «УТМК» своїх зобов'язань, ПАТ «Укрзалізниця» в особі філії «ДВРЗ», в порядку ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), звернулось до ПАТ «Банк інвестицій і заощаджень» з вимогою від 27.03.2017 № 1081 про сплату гарантійної суми у розмірі 24 253,00 грн у строк, передбачений банківською гарантією, а саме протягом п'яти банківських днів (а.с. 71-74, т. 1).

Разом з тим, листом вих. №08-2/08-548 від 06.04.2017 відповідач відмовив позивачеві у виплаті забезпечення тендерної пропозиції, посилаючись на ту обставину, що вимоги останнього не відповідають умовам гарантії (а.с. 75-76, т. 1).

В квітні 2017 року ПАТ «Укрзалізниця» в особі філії «ДВРЗ», в порядку ч. 1 ст. 530 ЦК України, повторно звернулось до ПАТ «Банк інвестицій і заощаджень» з вимогою від 19.04.2017 №1406 про виплату гарантійної суми у розмірі, передбаченій банківською гарантією протягом п'яти банківських днів (а.с. 77-81, т. 1).

Проте, листом вих. №08-0/08-682 від 27.04.2017 відповідач повторно відмовив позивачеві у виплаті забезпечення тендерної пропозиції, посилаючись на ту обставину, що підстава, на якій було відхилено пропозицію ТОВ «УТМК», не є гарантійним випадком відповідно до умов гарантії, а тому у ПАТ «Банк інвестицій і заощаджень» відсутні правові підстави для сплати грошових коштів за вказаною гарантією (а.с. 82, т. 1).

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач посилається на те, що учасник - ТОВ «УТМК» не надав йому, як замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також не надав забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, у зв'язку з чим не було підписано договір про закупівлю всупереч вимогам документації торгів по всім вказаним процедурам закупівель товарів, що призвело до значних втрат позивача як державного замовника.

На переконання позивача, ним було дотримано всіх законних підстав під час направлення вимоги до відповідача, які в повній мірі відповідають нормам чинного законодавства, ТД та банківській гарантії, а тому відмова останнього у сплаті гарантійних сум є необґрунтованою та безпідставною, у зв'язку з чим позивач звернувся з даним позовом до суду про зобов'язання відповідача сплатити гарантійну суму, що вказана у гарантії забезпечення тендерної пропозиції в розмірі 24 253,00 грн.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з прийнятим судом рішенням про задоволення позовних вимог у повному обсязі, а доводи скаржника, вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.

Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 202, ст. 205 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов'язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків. У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.

Відповідно до частин 1, 2 статті 200 Господарського кодексу України (наділі - ГК України) гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Згідно зі статтею 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред'явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано (частини 1-4 статті 563 ЦК України).

Отже, у відносинах за гарантією беруть участь три суб'єкти - гарант, бенефіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона забезпечує належне виконання принципалом його обов'язку перед бенефіціаром.

Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов'язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією. Тобто, гарантія створює зобов'язання тільки для гаранта.

З вищевказаної банківської гарантії №766/17-ТГ від 03.02.2017 вбачається, що гарант - ПАТ «Банк інвестицій і заощаджень» з метою забезпечення тендерної пропозиції ТОВ «УТМК» бере на себе безвідкличне зобов'язання протягом п'яти банківських днів сплатити бенефіціару - філія «ДВРЗ» ПАТ «Укрзалізниця» за його першою письмовою вимогою з поясненням у чому полягає порушення принципалом зобов'язання, забезпеченого цією гарантією, суму, що не перевищує гарантійну суму в розмірі 24 253,00 грн, за умови одночасного письмового підтвердження бенефіціаром, що принципал відмовляється виконувати свої зобов'язання, які передбачені його тендерною пропозицією, зокрема, ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (пункт 1 статті 612 ЦК України).

Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов'язань учасника перед замовником за договором про закупівлю.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» він застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов'язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно зі ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень;

оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Згідно зі ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами.

Отже, як правильно зазначає апелянт, в рамках процедури закупівлі настання обставин, що визначені гарантією як гарантійні випадки, фіксується відповідним рішенням тендерного комітету.

Так, у рішенні тендерного комітету філії «ДВРЗ» ПАТ «Укрзалізниця», оформленому протоколом №509 від 24.03.2017 зазначено, що пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації; переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до п. 6 Забезпечення виконання договору про закупівлю тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Зазначаючи в апеляційній скарзі про те, що виходячи з приписів вказаної норми, до переможця можуть бути застосовані лише дві підстави для відхилення тендерної пропозиції, а саме, відмова від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю та ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», апелянт помилково вважає, що у разі відхилення пропозиції у зв'язку з однією із зазначених підстав, яка не передбачена умовами гарантії як гарантійний випадок, гарант звільняється від обов'язку здійснити виплату гарантійної суми при настанні гарантійного випадку, визначеного умовами даної гарантії.

Апелянтом не враховано, що тендерним комітетом було встановлено також порушення ТОВ «УТМК» зобов'язання, передбаченого тендерною документацією, а саме, ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору, що відповідно до умов банківської гарантії №766/17-ТГ від 03.02.2017 є гарантійним випадком.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що предметом розгляду та дослідження у даній справі є встановлення правомірності заявлених вимог позивача, як бенефіціара, до відповідача, як гаранта, за наданою останнім банківською гарантією відповідно до визначених у ній умовах, а не встановлення правомірності рішення замовника щодо відхилення тендерної пропозиції та відповідності такого рішення вимогам законодавства.

Так, умовами банківської гарантії передбачено звернення з такими вимогами у разі невиконання принципалом своїх зобов'язань, які передбачаються його тендерною пропозицією, зокрема, ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

З конструкції вказаної частини банківської гарантії вбачається, що підставою для звернення з вимогою є ненадання переможцем забезпечення виконання договору про закупівлю, тобто не обмежуючись лише підставами, визначеними ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», як про це стверджує апелянт.

Колегія суддів звертає увагу, що факт ненадання принципалом забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір та того, що такий обов'язок передбачено тендерною документацією, відповідачем та третьою особою не заперечується.

Статтею 32 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Разом з тим, як правильно зазначив місцевий господарський суд, у встановлені строки договір про закупівлю між позивачем та третьою особою не був підписаний у зв'язку з пасивними діями останнього.

Враховуючи викладене, з огляду на предмет банківської гарантії та обставини ненадання принципалом забезпечення виконання договору про закупівлю, колегія суддів дійшла висновку, що бенефіціар - філія «ДВРЗ» ПАТ «Укрзалізниця» правомірно звернувся до гаранта - ПАТ «Банк інвестицій і заощаджень» з письмовими вимогами про сплату забезпечення тендерної пропозиції за банківською гарантією №766/17-ТГ від 03.02.2017 в сумі 24 253,00 грн.

Однак, відмова відповідача у сплаті позивачеві вказаної суми забезпечення тендерної пропозиції порушує право останнього на отримання суми коштів, відповідно до умов вказаної банківської гарантії.

Частиною 1 статті 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, з огляду на невиконання гарантом взятих на себе безвідкличних зобов'язань протягом п'яти банківських днів сплатити бенефіціару за його першою письмовою вимогою суму у розмірі, що не перевищує гарантійну суму, визначену банківською гарантією, у випадку невиконання принципалом своїх зобов'язань, які передбачаються його тендерною пропозицією, зокрема, ненадання переможцем торгів забезпечення виконання договору про закупівлю, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позовні вимоги ПАТ «Укрзалізниця» в особі філії «ДВРЗ» до ПАТ «Банк інвестицій і заощаджень» про зобов'язання сплатити гарантійну суму в розмірі 24 253,00 грн відповідно до банківської гарантії №766/17-ТГ від 03.02.2017 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частиною 1 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

З огляду на вищезазначене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2018 у справі №910/19852/17 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга ТОВ «УТМК» має бути залишена без задоволення.

Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, у зв'язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 253-255, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «УТМК» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2018 у справі №910/19852/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2018 у справі №910/19852/17 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2018 у справі №910/19852/17.

4. Матеріали справи №910/19852/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, визначених п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови складено 03.09.2018.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді С.Я. Дикунська

Г.А. Жук