Ухвала суду № 76161480, 29.08.2018, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/1091/16-к Суддя 1 інстанції Євтушенко О. І.

Номер провадження 11-кп/774/342/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_1

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

УХВАЛА

29 серпня 2018 року м. Кривий Ріг

Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

суддя-доповідач ОСОБА_1

судді Пістун А.О., Остапенко В.О.

за участю секретаря судового засідання Євтодій К.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, №2016040740000356, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 березня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 червня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_2 який народився 1992 року листопада місяця 27 числа в с. Світлівка, Високопільський район, Херсонська область, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

ОСОБА_3 який народився 1992 року липня місяця 07 числа в с. Шестерня, Широківський район, Дніпропетровська область, зареєстрований за адресою: с. Шестерня, 37, Широківський район, Дніпропетровська область мешкає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,

учасники судового провадження:

прокурор Івченко С.М.

представник потерпілого ОСОБА_4

обвинувачені ОСОБА_3М, ОСОБА_2

захисники обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6, -

В С Т А Н О В И В:

Обвинувачений ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині призначеного покарання, застосувати до нього положення ст.69 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, та на підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладанням обов’язків, встановлених в ст.76 КК України.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 вказує на те, що суд призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок суворості. Зазначає, що він не перебуває на обліку у лікаря нарколога, працював до затримання, після звільнення з під варти знову працевлаштувався, позитивно характеризується за місцем роботи і мешкання. Вказує, що суд не врахував відсутність претензій з боку потерпілого, й те, що він після нанесення ОСОБА_3 одного удару потерпілому ОСОБА_7 надавав останньому медичну допомогу. Також звертає увагу на те, що потерпілому були спричинені легкі тілесні ушкодження й відсутність цивільного позову у провадженні. Також зазначає, що після звільнення з під варти і до ухвалення вироку він не притягувався ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності. Вважає, що судом не взято до уваги те, що він не оспорював фактичні обставини справи, активно сприяв розкриттю злочину й щиро кається у вчиненому, та суд дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для застосування до нього положень ст.ст. 69, 75 КК України. Обвинувачений просить врахувати його молодий вік, необхідність створення сім’ї і застосувати до нього положення ст.69 КК України, призначивши покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.187 КК України, та звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Прокурор у апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку з підстав невідповідності призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винних з ухваленням свого вироку, яким призначити покарання: ОСОБА_2 - у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_3 - у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ст.71 КК України, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку, просить виключити з його мотивувальної частини посилання суду на наявність у обвинувачених обставин, пом’якшуючих покарання, таких, як щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Обґрунтовуючи доводи зміненої скарги прокурор посилається на те, що під час судового розгляду обвинувачені не визнавали своєї вини, заперечували попередній зговір між собою та умисел на вчинення розбою, посилаючись на незнання наявності охорони, вказували, що ні про що не домовлялись, завдану злочином шкоду не відшкодували, і ці обставини не можуть свідчити про їх щире каяття та сприяння розкриттю злочину.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 червня 2018 року ОСОБА_2 визнано винуватим за ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_3 визнано винуватим за ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 травня 2014 року, та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, з конфіскацією всього належного йому майна.

За обставин, викладених у вироку, 10 березня 2016 року, приблизно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_2, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Єсеніна, 5/21, запропонував ОСОБА_3, який мав не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, викрасти майно ТОВ «Будівельно-монтажне управління №30» для отримання коштів, на що ОСОБА_3 дав свою згоду, тим самим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вступили в попередню змову між собою, направлену на вчинення злочину. ОСОБА_8 чого, приблизно о 22 год. 00 хв. цього ж дня, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 із корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, з метою викрадення чужого майна прийшли до огороджувальної території Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажне управління №30» (далі ТОВ «БМУ №30»), де перелізли через огорожу, тобто незаконно проникли на зазначену територію рудозбагачувальної фабрики №2 ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу. У подальшому ОСОБА_2 та ОСОБА_3 пройшли по території ТОВ «БМУ №30» до місця розташування майна, яке вони мали намір викрасти, а саме до складського приміщення, де намагаючись пройти непомітними до металевих ящиків, місце зберігання зварювального кабелю, були виявлені ОСОБА_7, котрий тимчасово виконував функції охорони майна зазначеного вище підприємства.

Приблизно о 22 год. 30 хв. 10 березня 2016 року, після виходу ОСОБА_7 зі складського приміщення, розташованого на території ТОВ «БМУ №30», та виявлення ОСОБА_2, який рухався по території цього підприємства, ОСОБА_3, усвідомлюючи протиправність своїх дій, під час викриття потерпілим ОСОБА_7 протиправних дій його та ОСОБА_2 біля вказаного вище складського приміщення напав на ОСОБА_7, застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров’я потерпілого, а саме наніс останньому один удар в область життєво важливого органу, потиличної частини голови, невстановленим металевим предметом, спричинивши ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді забійної рани у правій тім’яно-потиличній ділянці голови, яка згідно висновку судово-медичної експертизи № 513 від 21.03.2016 року відноситься до легких тілесних ушкоджень, як таких, що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів. У результаті від отриманого удару за вказаних обставин ОСОБА_7 упав на землю. ОСОБА_8 вказаних подій, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, діючи спільно, з метою подальшого викрадення майна зв’язали руки та ноги потерпілому ОСОБА_7 за допомогою його шнурків з черевиків, а в подальшому занесли потерпілого до складського приміщення ТОВ «БМУ №30», де привели до тями. Перебуваючи у зв’язаному стані, потерпілий ОСОБА_7 не мав можливості здійснення опору та перешкоджанню незаконній діяльності ОСОБА_2 та ОСОБА_3

У подальшому ОСОБА_2 та ОСОБА_3, розуміючи відкритий характер своїх дій, за попередньою змовою групою осіб, із корисливих мотивів, реалізуючи свій умисел, направлений на викрадення чужого майна шляхом зламу замків із металевих ящиків, які знаходяться на території ТОВ «БМУ №30», заволоділи зварювальними кабелем: КГ 1х35 довжиною 150 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №857 становить 10 620 грн.; КГ 1х35 довжиною 81 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №857 становить 5186 грн. 43 коп.; АВВГ 3х35+1х16 довжиною 51 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №857 становить 1967 грн. 07 коп.; АВВГ 3х50+1х25 довжиною 7 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №857 становить 369 грн. 95 коп.; АкВВГ 10х25 довжиною 4 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №857 становить 43 грн. 12 коп., які належать ТОВ «БМУ №30». ОСОБА_2 та ОСОБА_3, утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зникли, чим спричинили ТОВ «БМУ №30» матеріальний збиток на загальну суму 18 186 грн. 57 коп.

Крім того, до залишення місця вчинення вказаних вище дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3, розуміючи відкритий характер своїх дій, за попередньою змовою групою осіб, із корисливих мотивів, реалізуючи свій умисел, направлений на викрадення чужого майна, перебуваючи в складському приміщенні разом зі зв’язаним потерпілим, зі столу викрали мобільний телефон марки «Samsung Galaxy Core Prime SM-G361» чорного кольору, imei1: 354202078400953, imei2: 354202078400951, який належав потерпілому ОСОБА_7, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №857 від 25.04.2016 року становить 2 749 грн. 18 коп., чим спричинили останньому матеріальний збиток на зазначену суму, яким в подальшому розпорядились на власний розсуд, залишили на території ТОВ «БМУ №30».

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_2 і його захисник ОСОБА_6, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просили застосувати до ОСОБА_2 ст.69 КК України, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі, та звільнити на підставі ст.75 КК України від призначеного покарання з випробуванням з покладенням обов’язків, встановлених в ст.76 КК України; заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора.

Прокурор підтримав доводи зміненої апеляційної скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просив їх задовольнити, з викладених у ній підстав, заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_2

Представник потерпілого ТОВ «БМУ-30» ОСОБА_4 під час апеляційного розгляду провадження підтримала вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2

Обвинувачений ОСОБА_3, його захисник ОСОБА_5, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2, проти задоволення вимог зміненої апеляційної скарги прокурора заперечували.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, суд дійшов до такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.187 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними та перевіреними під час судового провадження доказами і є обґрунтованими, та кваліфікація їх дій є правильною, й в поданих апеляційних скаргах не оспорюється, тому ці висновки перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Відповідно до змісту ст.ст.50,65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції, дійшовши висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинувачених неможливо без ізоляції від суспільства, обґрунтовано з урахуванням положень ст. ст. 50, 65 КК України, призначив кожному з них покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією інкримінованого злочину з конфіскацією всього належного їм майна, та вірно визначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_3, за сукупністю вироків, у відповідності до вимог ст.71 КК України.

Погоджуючись з таким висновком суду, суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченим призначено з урахуванням обставин провадження в їх сукупності, ступеню тяжкості вчиненого злочину і відомостей про їх особу, та є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення й попередження вчинення нових злочинів.

Разом з цим, доводи зміненої апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 таких обставин, які пом’якшують покарання, як щире каяття та сприяння розкриттю злочину, суд вважає, такими, що підлягають частковому задоволенню, виходячи з такого.

Згідно зі ст.374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку зазначає обставини, які обтяжують та пом’якшують покарання.

Відповідно до ст.66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом’якшують визнаються, зокрема щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину.

Активне сприяння розкриттю злочину означає, що винний добровільно в якійсь формі своїми активними діями надає допомогу органам слідства або суду в з’ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття.

Щире каяття, характеризує суб’єктивне ставлення особи до вчиненого злочину, тобто особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, яка склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Апеляційним переглядом встановлено, що обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 під час судового розгляду не визнавали своєї вини у вчиненні злочині в повному обсязі, заперечували попередній зговір між собою та умисел на вчинення розбою, що вказує на відсутність з боку обвинувачених щирого каяття в його розумінні, тому у цій частині суд апеляційної інстанції погоджується із доводами скарги прокурора.

Між тим, на думку суду апеляційної інстанції, обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3, незважаючи на часткове визнання вини, що є їх позицією захисту, добровільно давали показання, тобто не перешкоджали суду у з’ясуванні обставин кримінального провадження та сприяли розкриттю злочину, у зв’язку з чим ця обставина обґрунтовано визнана судом такою, що пом’якшує покарання й виключенню з мотивувальної частини вироку не підлягає.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням законом України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне частково задовольнити вимоги скарги прокурора та виключити з мотивувальної частини вироку щодо обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 посилання суду на наявність обставини, яка пом’якшує покарання – щире каяття обвинувачених.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2 про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок суворості, суд вважає їх необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.

За змістом ст.ст.409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м’якість або через суворість.

Так, із вироку видно, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2 врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст.12 КК України, є особливо тяжким злочином, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (т.1 а.п. 108, 109, 110, т.2, а.п.188-191).

Обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів, оскільки останній вчинив новий умисний злочин, маючи непогашену судимість за умисний злочин.

Виходячи із загальних засад призначення покарання суд, з урахуванням зазначених вище обставин, дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

За змістом ст.69 КК України, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, може мати місце за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.

В силу ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_2 положень ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки не встановив сукупності обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

З вироку видно, що обвинувачений ОСОБА_2 під час судового розгляду свою вину у вчиненні розбійного нападу визнавав частково, заперечував попередній зговір між ним та ОСОБА_3 та умисел на вчинення розбою, не погоджувався з кваліфікацією його дій, однак через наявність сукупності не спростованих доказів в судових дебатах визнав вину та покаявся у вчиненому злочині.

Суд першої інстанції, з урахуванням всіх передбачених законом обставин у провадженні, дійшов висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, та обґрунтовано призначив ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією інкримінованого злочину з застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому майна, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

З огляду на те, що обставин наведених у ст.ст. 69, 75 КК України під час розгляду провадження ані судом першої інстанції, ані судом апеляційної інстанції не встановлено, суд вважає, що відсутні підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_2 покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченого санкцією інкримінованого злочину, а посилання обвинуваченого на активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини, відсутність цивільного позову та претензій з боку потерпілого були належним чином враховані судом, тому підстав вважати призначене покарання несправедливим унаслідок суворості у суду не має.

Беручи до уваги те, що всі обставини, які впливають на вид і міру покарання, належним чином враховані судом першої інстанції, в тому числі і ті, на які посилається обвинувачений ОСОБА_2 у своїй апеляційній скарзі, суд приходить до висновку, що підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не має, а змінена апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 – залишити без задоволення.

Змінену апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 червня 2018 року– задовольнити частково.

Вирок Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 червня 2018 рокущодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 – змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 посилання суду на наявність обставини, яка пом’якшує покарання – щире каяття обвинувачених.

В іншій частині вирок - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Кримінального касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

____ ______ ______

ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_9