Ухвала суду № 76160634, 28.08.2018, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/641/2018 Головуючий в 1 інст.: Хардіна О.П.

Категорія КК: ч.2 ст. 185 КК України Доповідач: Фрич Т.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Фрич Т.В.,

суддів Юрдиги О.С., Юденко Т.М.,

секретаря судового засідання Качан Т.В.,

розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження № 12017100100002627 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 Буханистого О.В. на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Київ, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 31.03.2005 вироком Святошинського районного суду міста Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць;

- 20.07.2010 вироком Шевченківського районного суду міста Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

- 08.08.2013 вироком Шевченківського районного суду міста Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць;

- 24.09.2013 вироком Шевченківського районного суду міста Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- 11.11.2013 вироком Шевченківського районного суду міста Києва за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць,

який обвинувачується у вчиненні кримінальногоправопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора Горбаня В.В.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника Ткаченка Ю.Б.,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року, ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на один рік шість місяців.

Строк відбування покарання встановлено рахувати з 04 березня 2017 року, зарахувавши на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) в строк відбування покарання перебування ОСОБА_2 під вартою з 04 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, який визначити у відповідності до підпункту б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, із співвідношення відповідності одному дню позбавлення волі двом дням обмеження волі.

Зараховано за правилами, передбаченими п. б ч. 1 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання попереднє ув'язнення з 21 червня 2017 року до 28 листопада 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні обмеження волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_2 - скасовано, звільнено з-під варти ОСОБА_2 в залі суду, у зв'язку з відбуттям строку призначеного покарання.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 Буханистий О.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_2 скасувати в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд при призначенні покарання не достатньо врахував суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_2 злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, а також те, що суб'єктивна сторона даного злочину виражається в прямому умислі. Також не врахував те, що ОСОБА_2 офіційно не працює, суспільно корисною діяльністю не займається, раніше відбував покарання за аналогічні злочини у місцях позбавлення волі понад чотирьох років та на шлях виправлення не став і повторно вчинив крадіжку.

Також апелянт зазначає, що покарання призначене судом є надто м'яким і таким, що не є достатнім для виправлення ОСОБА_2 та попередження нових злочинів.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував щодо апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 Буханистого О.В. задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Судом визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_2 04.03.2017 приблизно о 14 годині 50 хвилин,перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Балакліївська, 2звернув увагу на раніше невідомого йому потерпілого ОСОБА_4, який в цей час спав на земельній ділянці, а біля нього поряд лежав мобільний телефон марки «HUAWEIP9 LITE», ІМЕІ1: НОМЕР_1, в корпусі чорного кольору, вартістю 4700 гривень, в якому знаходилась сім - картка мобільного оператора ПрAT «МТС Україна» № НОМЕР_2, яка для потерпілого матеріальної цінності не має, на рахунку якої знаходилось 11 копійок.

В цей момент у ОСОБА_2 виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме: мобільного телефону марки «HUAWEIP9 LITE», ІМЕН: НОМЕР_1 в корпусі чорного кольору, вартістю 4700 гривень, в якому знаходилась сім - картка мобільного оператора ПрАТ «МТС Україна» № НОМЕР_2, яка для потерпілого матеріальної цінності не має, на рахунку якої знаходилось 11 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_4

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_2 підійшов зі спини до ОСОБА_4, та скориставшись тим, що потерпілий спить, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, своєю рукою взяв із землі мобільний телефон марки «HUAWEIP9 LITE», ІМЕН: НОМЕР_1 в корпусі чорного кольору вартістю 4700 гривень, в якому знаходилась сім - картка мобільного оператора ПрАТ «МТС Україна» НОМЕР_3, яка для потерпілого матеріальної цінності не має, на рахунку якої знаходилось 11 копійок, який лежав поруч із потерпілим. Після цього, маючи реальну можливість розпорядитись таємно викраденим чужим майном, ОСОБА_2з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_5матеріальну шкоду на загальну суму 4700 гривень 11 копійок.

Таким чином, ОСОБА_2 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185 КК України, апелянтом не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_2 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, врахував обставини, які пом'якшують покарання, та відсутність таких, що обтяжують покарання, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до умисних корисливих злочинів середньої тяжкості, обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_2, який вину визнав, розкаявся, працездатний, на обліку у психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря - нарколога з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин. Вживання зі шкідливими наслідками, при цьому раніше судимий.

Обставиною, що пом'якшує покарання, суд визнав, визнання вини та щире каяття ОСОБА_2, відшкодування в повному обсязі завданої моральної шкоди потерпілому, який не має претензій до обвинуваченого.

Обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Також суд першої інстанції встановив, що підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком з урахуванням даних про особу з матеріалів справи не вбачається.

Тому судом першої інстанції призначено покарання ОСОБА_2 з урахуванням наведеного, ступеню суспільної небезпеки та обставин вчинення вказаного злочину, особи ОСОБА_2, який раніше судимий і вчинив новий умисний корисливий злочин, після спливу незначного проміжку часу після відбуття ним покарання у виді позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, розміру завданої шкоди, суд вважав необхідним і достатнім призначити йому покарання у вигляді обмеження волі у межах, установлених у санкції статті, яка передбачає відповідальність за вчинений злочин, покарання підлягає відбуванню реально.

З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погоджується, а відтак доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні покарання не достатньо врахував суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_2 злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, а також те, що суб'єктивна сторона даного злочину виражається в прямому умислі, ОСОБА_2 офіційно не працює, суспільно корисною діяльністю не займається, раніше відбував покарання за аналогічні злочини та на шлях виправлення не став і повторно вчинив крадіжку,є необґрунтованими.

Крім того, покарання обвинуваченому ОСОБА_2 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінально караних діянь.

При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст.65 КК України, а також роз'яснення, наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, на думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_2 призначено відповідно до вищезазначених вимог.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Так, виходячи з положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.

Місцевим судом враховано загальні засади призначення покарання, визначені в ст. 65 КК України, які наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання певного виду та розміру. Ця функція за своєю природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м'які види покарання, при постановленні вироку необхідно обговорити питання про його призначення. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання ОСОБА_2 в межах санкції статті за якою його визнав винним, та серед альтернативних видів покарання зазначених в санкції статті ч. 2 ст. 185 КК України, встановив, що покарання у виді обмеження волі буде для ОСОБА_2, достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Також слід зазначити, що як вбачається, з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_2, то на /а.с. 180-181/, міститься угода про примирення обвинуваченого ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_6, хоча судом першої інстанції відмовлено в її затвердженні, з об'єктивних підстав, про те, з неї вбачається, що дійсно обвинувачений ОСОБА_2 та потерпілий ОСОБА_6 примирилися, та потерпілий не бажав, щоб ОСОБА_2, реально відбував покарання.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене судом покарання є надто м'яким і таким, що не є достатнім для виправлення ОСОБА_2 та попередження нових злочинів, не знайшли свого підтвердження.

Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

Також колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_2 з під варти в залі суду, у зв'язку з повним відбуттям ним строку призначеного покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 Буханистого О.В., - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року, яким ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, - без зміни.

Звільнити ОСОБА_2 з під варти в залі суду, у зв'язку з повним відбуттям ним строку призначеного покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

___ ___ ___

Фрич Т.В. ЮрдигаО.С. Юденко Т.М.