Ухвала суду № 76157872, 28.08.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 149/2360/17

Провадження №11-кп/772/740/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: Рупак А. А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого Рупака А.А.

суддів Нагорняка Є.П. Ковальської І.А.

при секретарі Міхневич І.А.

прокурорів Парфьонова І.В., Подосінова П.А.

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4

обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №42017020420000067 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 03.04.2017, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та ОСОБА_6, обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 19 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживає ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, на даний час не працюючого, одруженого, на утриманні неповнолітня дитина, не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна.

В строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув’язнення у виді затримання за підозрою у вчиненні злочину та тримання під вартою з 23.05.2017 року по день набрання вироком законної сили, при цьому зараховано строк попереднього ув’язнення у виді затримання за підозрою у вчиненні злочину та тримання під вартою з 23.05.2017 року по 20.06.2017 року включно відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII) з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянина України, уродженеця м. Хмільника Вінницької області, проживає ІНФОРМАЦІЯ_6, місце проживання зареєстровано за адресою – вул. Свято-Троїцька, 94, м. Хмільник Вінницької області, ІНФОРМАЦІЯ_4, на даний час не працюючого, одруженого, на утриманні неповнолітня дитина, не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна.

В строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_5 зараховано строк попереднього ув’язнення у виді затримання за підозрою у вчиненні злочину та тримання під вартою з 23.05.2017 року по день набрання вироком законної сили, при цьому зараховано строк попереднього ув’язнення у виді затримання за підозрою у вчиненні злочину та тримання під вартою з 23.05.2017 року по 20.06.2017 року включно відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII) з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Стороною обвинувачення обвинувачуються ОСОБА_5, який до 26.05.2017 року проходив службу на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Хмільницького відділення поліції Калинівського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області та ОСОБА_6, який до 26.05.2017 року проходив службу на посаді старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Хмільницького відділення поліції Калинівського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, в тому, що вони будучи працівниками Національної поліції України, в другій половині дня 23 лютого 2017 року, переслідуючи злочинний умисел на незаконне збагачення за рахунок збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, а саме «канабісу», за попередньою домовленістю між собою про спільне вчинення злочину, незаконно придбали з метою збуту наркотичний засіб «канабіс» у кількості 124,96 грам у невстановленої особи, відомості про яку відмовились надавати слідству.

Далі ОСОБА_5, керуючи автомобілем марки «Рено Кенго» жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_1, разом із ОСОБА_6 незаконно перевезли даний наркотичний засіб до будинку, який знаходиться за адресою: Вінницька область, м. Хмільник, провулок Слобідський, 19, де проживає ОСОБА_7 для подальшого збуту.

Перебуваючи біля вказаного будинку, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 домовились між собою, що ОСОБА_6 зайде у вказаний будинок і перевірить, чи немає в ньому інших осіб, а ОСОБА_5 залишиться в автомобілі разом із наркотичним засобом «канабіс» і буде вести спостереження за вулицею та будинком.

23 лютого 2017 року о 18:53 годині ОСОБА_6 зайшов у приміщення будинку за адресою: Вінницька область, м. Хмільник, провулок Слобідський, 19. Переконавшись, що у приміщенні окрім ОСОБА_7 нікого не має, ОСОБА_6 здійснив телефонний дзвінок ОСОБА_5 і повідомив про те, що можна здійснити збут наркотичного засобу.

Надалі ОСОБА_6 повернувся до автомобіля «Рено Кенго», д.н.з. НОМЕР_1, за кермом якого знаходився ОСОБА_5 та із салону дістав пакет із наркотичною речовиною «канабіс» вагою 124,96 грам, який заховав під свою куртку та повернувся до приміщення будинку № 19, провулок Слобідський м. Хмільник Вінницької області.

Доводячи злочинний умисел до кінця щодо отримання незаконного заробітку за рахунок збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», ОСОБА_6 о 18:56 годині 23 лютого 2017 року в приміщенні вказаного житлового будинку, збув наркотичний засіб у кількості 124,96 грам громадянину ОСОБА_7 за 7500 гривень, які в подальшому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 розділили між собою.

Вказані дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, суд встановив, що ОСОБА_5 до 26 травня 2017 року проходив службу на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Калинівського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області. В цьому ж відділі поліції до 26 травня 2017 року на посаді старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції проходив службу капітан поліції ОСОБА_6.

Будучи працівниками Національної поліції України ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відповідно до ст. ст. 1, 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» та п.1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейського, зобов’язані дотримуватись Конституції України і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, ОСОБА_3 поліцейського, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, набувати високий рівень професіоналізму, дотримуватись законності і статутного порядку, виховувати в собі високі моральні і ділові якості, забезпечувати соціальну справедливість та високий рівень соціально-правового захисту, неухильно виконувати вимоги ОСОБА_3 працівника органів внутрішніх справ України, захищати і охороняти інтереси суспільства і держави, з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють, у разі виявлення порушень законодавства у службовій діяльності особами рядового або начальницького складу повинні вжити заходів щодо припинення цих порушень та доповісти про це безпосередньому або старшому прямому начальникові, професійно виконувати свої службові обов’язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов’язків, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» визначено, що незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - діяння з: культивування рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання, придбання, збуту, ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що здійснюються з порушенням законодавства про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори.

Протидію незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів здійснюють Національна поліція, Служба безпеки України, Генеральна прокуратура України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, центральні органи виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах захисту державного кордону, обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу та інші органи виконавчої влади в межах наданих їм законом повноважень.

Відповідно до ст. ст. 1, 4 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» зазначено, що наркотичні засоби - речовини природні чи синтетичні, препарати, рослини, включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

Державна політика у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів направлена на зменшення кількості правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року встановлено, що до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, відноситься канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу.

Проте, в грудні 2016 року, старший лейтенант поліції ОСОБА_5 та капітан поліції ОСОБА_6, достовірно знаючи норми вищевказаного законодавства щодо обігу наркотичних засобів, вирішили стати на злочинний шлях та попередньо домовились про спільні дії щодо незаконного придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, зокрема «канабісу» для отримання від цієї діяльності незаконного заробітку.

Для досягнення поставлених перед собою цілей, ОСОБА_5 та

ОСОБА_6 в один із днів другої половини грудня 2016 року розпочали навідуватись до громадянина ОСОБА_8В (ОСОБА_7Т.), який є інвалідом та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_7, де схиляли останнього до покупки і продажу у них різного роду наркотичних засобів, серед яких і «канабіс», який неодноразово приносили із собою для демонстрації.

23 травня 2017 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6, переслідуючи злочинний умисел на отримання прибутку за незаконний збут наркотичних засобів, попередньо домовились між собою про спільні дії групою осіб щодо незаконного придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, зокрема «канабісу» для отримання від цієї діяльності незаконного заробітку.

Так, близько 15:45 години 23.05.2017 року ОСОБА_6 здійснив телефонний дзвінок ОСОБА_5 і повідомив, що у ОСОБА_8 (ОСОБА_7Т.) є грошові кошти в сумі 15000 гривень, назвавши це «п’ятнадцять кусків».

Відразу після розмови із ОСОБА_6, в 15:46 годині 23 травня 2017 року ОСОБА_5 здійснив дзвінок особі, яку іменувати «Іванович», відомості про якого відмовився надавати слідству та завів розмову про час, коли йому можна під’їхати і забрати наркотичний засіб «канабіс», назвавши його «п'ятнадцять кілограм меду».

Зразу ж після розмови із особою, яку іменувати «Іванович», о 15:47 годині 23 травня 2017 року ОСОБА_5 здійснив дзвінок ОСОБА_6 і повідомив, що їм потрібно забрати наркотичний засіб «канабіс» приблизно о 20 годині.

Далі, о 18:56 годині 23 травня 2017 року ОСОБА_6 здійснив телефонний дзвінок ОСОБА_5, де останній сказав ОСОБА_6 зателефонувати до ОСОБА_8 (ОСОБА_7Т.), запитати його про наявність у нього грошей, а саме 15000 гривень та про можливість їх передачі.

Відразу після розмови із ОСОБА_5, приблизно о 18:58 годині 23 травня 2017 року ОСОБА_6 здійснив телефонний дзвінок до громадянина ОСОБА_8 (ОСОБА_7Т.) і почав розмову про попередню оплату за збут в подальшому йому особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» та домовився про отримання ним частини грошових коштів у розмірі 10000 гривень, а після збуту наркотичного засобу «канабіс» другої частини грошових коштів у розмірі 5000 гривень.

Після розмови із ОСОБА_8 (ОСОБА_7Т.), о 19:04 годині 23 травня 2017 року ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_5 і повідомив про домовленість, яка була досягнута із ОСОБА_8 (ОСОБА_7Т.), на що ОСОБА_5 відповів згодою.

Надалі, близько 20:07 години 23 травня 2017 року,

ОСОБА_5 та ОСОБА_6, продовжуючи переслідувати злочинний умисел на отримання прибутку за незаконний збут наркотичних засобів, на автомобілі марки «Рено Кенго», д.н.з. НОМЕР_1, за кермом якого знаходився ОСОБА_5, прибули до будинку за адресою: Вінницька область, м. Хмільник, провулок Слобідський, 19. Перебуваючи біля вказаного будинку, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 домовились між собою, що ОСОБА_6 зайде в будинок і отримає першу частину грошових коштів, а ОСОБА_5 залишиться в автомобілі і буде вести спостереження за вулицею і будинком. О 20:10 годинні 23 травня 2017 року ОСОБА_6 зайшов у будинок за вищевказаною адресою, де зустрівся із ОСОБА_8 (ОСОБА_7Т.). Під час розмови ОСОБА_8 (ОСОБА_7Т.) передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 7000 гривень. Перерахувавши кошти, ОСОБА_6 заявив ОСОБА_8 (ОСОБА_7Т.), що цього мало, так як вони домовлялись про передачу 10000 гривень. Оскільки ОСОБА_6 наполягав на збільшенні суми, ОСОБА_8 (ОСОБА_7Т.) передав ОСОБА_6 ще додатково 1000 гривень. Після чого ОСОБА_6 вийшов із будинку. Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на автомобілі марки «Рено Кенго», д.н.з. НОМЕР_1, направились в с. Софіївка Хмільницького району Вінницької області. По прибуттю у с. Софіївка, о 20:55 годині 23 травня 2017 року ОСОБА_5 здійснив телефонний дзвінок громадянину, якого іменувати «Іванович» і домовився про зустріч. Так, близько 21 години ОСОБА_6 та ОСОБА_5, знаходячись в с. Софіївка Хмільницького району Вінницької області, незаконно придбали з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» у кількості 386,59 грам у невстановленого громадянина на ім’я «Іванович», відомості про якого відмовились надавати слідству, і в подальшому на автомобілі марки «Рено Кенго», д.н.з. НОМЕР_1, незаконно перевезли даний наркотичний засіб з с. Софіївка Хмільницького району Вінницької області до будинку, який знаходиться за адресою: Вінницька область, м. Хмільник, провулок Слобідський, 19. Перебуваючи біля вказаного будинку у салоні автомобіля «Рено Кенго», д.н.з. НОМЕР_1, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 розділили наркотичний засіб «канабіс» вагою 386,59 грам на дві частини, більшу частину наркотичного засобу 354,76 грам ОСОБА_6 взяв із собою в пакет, який тримав у руці, вийшов з автомобіля і зайшов в приміщення будинку, а ОСОБА_5 залишився в автомобілі охороняти та зберігати меншу частину наркотичного засобу «канабіс» 31,83 грам та вести спостереження за вулицею і будинком.

Доводячи злочинний умисел до кінця щодо отримання незаконного заробітку із збуту наркотичних засобів, о 21:50 годині 23 травня 2017 року ОСОБА_6 у приміщенні будинку за адресою: Вінницька область, м. Хмільник, пров. Слобідський, 19, незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» у кількості 354,76 грам громадянину ОСОБА_8 (ОСОБА_7Т.), отримавши за це другу частину коштів у сумі 7000 гривень, що в загальному становить прибуток від незаконної діяльності у розмірі 15000 гривень.

Таким чином, старший лейтенант поліції ОСОБА_5 Сергій перебуваючи на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Калинівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області разом із старшим оперуповноваженим сектору кримінальної поліції цього ж відділу поліції капітаном поліції ОСОБА_6, в порушення ст. ст. 1, 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, ст. 18, 19 Закону України «Про Національну поліцію», п.1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейського, ст. ст. 1, 3 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», 23 травня 2017 року за попередньою змовою між собою придбали, зберігали та перевезли з метою збуту, а також незаконно збули наркотичний засіб «канабіс» у кількості 354,76 грам.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 ставиться питання про скасування вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 19 квітня 2018 року з закриття провадження у справі. Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки проведення контролю за вчинення злочину згідно постанови прокурора, не відповідає встановленим вимогам закону, порушено право на захист ОСОБА_5 та права на недоторканість володіння, докази які отриманні внаслідок зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_5 є недопустимими доказами, також судом неправильно застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України відносно ОСОБА_5

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 19 квітня 2018 року з закриття провадження у справі у зв'язку з недоведеністю вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та доказам дослідженим під час судового розгляду, посилання суду на покази свідків не можна брати до уваги, оскільки вони були залучені в якості понятих при проведенні слідчих дій та не можуть вважатися безсторонніми учасниками кримінального провадження так як розслідування проводилось військовою прокуратурою, а вони являються військовослужбовцями, також судом неправильно застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України відносно ОСОБА_6

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 19 квітня 2018 року з закриття провадження у справі у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_5 складу кримінально правопорушення. Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, розгляд справи відбувався упередженим судом, суд прийняв до уваги одні докази та відкинув інші, відхилив обґрунтоване клопотання захисту про призначення експертизи, яка мала значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

В апеляційній скарзі обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ставляться питання про скасування вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 19 квітня 2018 року з закриття провадження у справі у зв'язку з відсутністю в їх діях складу кримінально правопорушення. Апеляційні скарги мотивовані тим, що суд при винесенні вироку взяв до уваги одні докази та відкинув інші, єдиним доказом їх причетності до вчинення злочину є аудіозаписи телефонних розмов між ними, однак вони у своїх поясненнях наголошували суду що вказані розмови між ними в такому об'ємі та у зазначений час не велись, на що вони наполягали на залучення експерта, проте суд незаконно відмовив у даному клопотанні.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_6, ОСОБА_5, а також їх захисники ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підтримали доводи апеляційних скарг з підстав, викладених в них та просили задовольнити в повному об’ємі.

Прокурори Парфьонов І.В. та Подосінов П.А. заперечили проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги учасників судового провадження підлягають до часткового до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Частиною першою ст.412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином для встановлення істотності порушень процесуального законодавства слід встановити, як в конкретному випадку такі порушення вплинули чи могли вплинути за прийняте судом рішення.

З огляду на викладене суд констатує, що ч.4 ст.95 КПК України визначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, та суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них. Не дотримано також вимоги ст.23 КПК України щодо безпосереднього дослідження доказів.

Так, об’єктивними даними, наявними у провадженні, не підтверджено тієї обставини, що одними із учасників зафіксованих на аудіозаписі розмов є саме обвинувачені, надані в якості доказів аудіозписи відповідають таким критеріям, а зміст їх стосується предмету доказування у даному кримінальному провадженні. Голоси на відповідному записі не ідентифіковані, зокрема, шляхом фоноскопічного експертного дослідження. За наявності заперечень сторони захисту щодо участі підозрюваного (обвинуваченого) в розмові, таке дослідження є обов’язковим (ухвала ВССУ від 16.06.2016 року у справі №5-3066км16).

Таким чином посилання суду на такий доказ є передчасним.

Відповідно до абз.2 п.2 ч.4 ст.374 КПК України якщо особі пред’явлено декілька обвинувачень і деякі з них недоведені, то у резолютивній частині вироку зазначається, за якими з них обвинувачений виправданий, а за якими - засуджений.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд визнав винними ОСОБА_9 та ОСОБА_5 не за всіма інкримінованими епізодами злочинних діянь, проте в резолютивній частині вироку всупереч вищевказаній нормі кримінального процесуального закону зазначені обставини не знайшли свого відображення.

Також з вироку вбачається, що судом допитувались свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 а також досліджувались надані стороною захисту докази – зокрема відеозапис. Проте всупереч вимогам ст.94 КПК України зазначені докази судом не оцінені взагалі, та лише у вироку суд зазначив, що вони не спростовують фактичні обставини справи.

За наведених обставин вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суду першої інстанції.

У зв’язку з призначенням нового розгляду, з огляду на положення ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції в таких випадках не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність чи покарання. Тому доводи апеляційних скарг захисту в частині недопустимості певних доказів апеляційній перевірці не підлягають.

Разом з тим, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції слід вирішити питання про запобіжний захід стосовно обвинувачених.

Відповідно до ст.131 КПК України запобіжний захід є заходом забезпечення кримінального провадження та застосовується з метою досягнення дієвості такого провадження.

Частиною 1 ст.183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно в разі неможливості запобігання ризикам, встановлених ст.177 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження, стосовно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, починаючи з 23.05.2017 року.

Вирішуючи питання про запобіжний захід суд виходить з положень Глави 18 КПК України та ч.2 ст.8 КПК України, згідно якої принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При вирішенні питання про можливість продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слід врахувати, що у справі «Бойченко проти Молдови» (Boicenco v Moldova), 41088/05 від 11 липня 2006 року щодо обов’язковості наведення конкретних мотивів Європейський Суд констатував порушення п.3 статті 5 Конвенції вказавши, що суди, ухвалюючи рішення про тримання заявника під вартою, посилалися на відповідну норму закону, не вказуючи підстав, з яких вони вважають обґрунтованими твердження про те, ніби заявник може перешкоджати провадженню у справі, переховуватись від правосуддя або скоювати нові злочини.

Також не є достатніми для продовження запобіжного заходу у вигляді взяття під варту тяжкість вчиненого кримінального правопорушення. У справі «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року щодо недостатності посилання на тяжкість злочину та ймовірне покарання Європейський Суд зазначив, що суди, перевіряючи законність та обґрунтованість продовження тримання заявниці під вартою, незмінно посилались на тяжкість обвинувачень як на головний чинник при оцінці ймовірності того, що заявниця переховуватиметься від правосуддя, перешкоджатиме ходові розслідування або вчинятиме нові злочини. Однак Суд неодноразово відзначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що стосовно обвинувачених слід застосувати запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладенням обов’язків, передбачених ст.194 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, п.3 розділу ХІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України “Про судоустрій і статус суддів», суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6, обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 19 квітня 2018 року у кримінальному провадженні №42017020420000067, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 03.04.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України скасувати через істотні порушення кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції – в Хмільницькому міськрайонному суді Вінницької області.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 змінити з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт за адресою місто Хмільник Вінницької області, вулиця Соборності 20, на строк 60 діб, але не більше, ніж до початку судового розгляду.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_5 змінити з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт за адресою місто Хмільник Вінницької області, вулиця Південнобузька 2, на строк 60 діб, але не більше, ніж до початку судового розгляду.

Відповідно до п.п.2-4 ч.5 ст.194 КПК України покласти на ОСОБА_6 та ОСОБА_5 обов’язки:

-не відлучатися з міста Хмільника без дозволу суду;

-повідомляти суд про зміну місця проживання;

-утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:

Згідно з оригіналом: