Постанова № 76155638, 28.08.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" серпня 2018 р. Справа№ 910/31771/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сітайло Л.Г.

суддів: Калатай Н.Ф.

Кропивної Л.В.

за участю секретаря судового засідання Бовсунівської Л.О.,

представників

від позивача Мосійчук Я.І.

від відповідача Аністратенко О.О.

від третьої особи не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 11.10.2016 (головуючий суддя Турчин С.О., судді Андреїшина І.О., Якименко М.М.) по справі №910/31771/15

за позовом Публічного акціонерного товариства "Державний експортно - імпортний банк України"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Публічне акціонерне товариство "Національний депозитарій України"

про стягнення 810912471,06 грн, -

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України" (позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (відповідач) 312590836,82 грн. заборгованості.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов'язань щодо виплати відсоткового доходу за Проспектом емісії облігацій.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.10.2016 по справі №910/31771/15 позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" на користь Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" 671 298 284,80 грн основного боргу, 102 978 360,57 грн пені, 25 860 502,26 грн інфляційних втрат, 10 211860,84 грн. 3% річних та 206 556,37 грн витрат зі сплати судового збору.

В іншій частині позову відмовлено.

Частково задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що відповідач, в порушення взятих на себе зобов'язань не здійснив виплату відсоткового доходу за 9, 10, 11, 12 та 13 відсоткові періоди, в зв'язку з чим виникла заборгованість. Доказів оплати заборгованості відповідачем не надано. При цьому, перевіривши розрахунок 3% річних та пені, наданий позивачем, судом встановлено, що він є більшим, ніж заявлений позивачем. Проте, враховуючи те, що позивачем відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 83 ГПК України не заявлялось клопотань про можливість суду виходити за межі позовних вимог, то з відповідача підлягає стягненню сума 3% річних в розмірі 10211860,84 грн та пеня в розмірі 102978360,57 грн. Крім того, перевіривши розрахунок інфляційних втрат, наданий позивачем, суд встановив, що останній є невірним. За розрахунком суду, здійсненим за визначений позивачем період, розмір інфляційних втрат становить 25 860 502,26 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати, постановити нове, яким позов задовольнити частково: стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" на користь Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" 7079282,76 грн, з яких: 6712491,10 грн - заборгованість по сплаті відсоткового доходу за облігаціями, 102319,52 грн - 3% річних та 264472,14 грн - інфляційних втрат. В решті позовних вимог відмовити.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт зазначає щодо безпідставності стягнення пені, оскільки таке стягнення суперечить Закону України «Про цінні папери і фондовий ринок» та не може випливати з п.п 3.3. Договорів купівлі - продажу, які припинили свою дію. Також, апелянт не погоджується з розрахунком відсоткового доходу по облігаціям, 3% річних та інфляційних втрат.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2016 (головуючий суддя Сітайло Л.Г., судді Пашкіна С.А., Калатай Н.Ф.) апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду 14.11.2016.

14 листопада 2016 року, через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду, від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

14 листопада 2016 року, через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду, від представника відповідача надійшло клопотання про призначення по справі економічної експертизи.

14 листопада 2016 року, через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду, від Публічного акціонерного товариства "Національний депозитарій України" надійшло пояснення.

В судовому засіданні 14.11.2016 оголошено перерву до 28.11.2016.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2016 апеляційне провадження по справі зупинено до одержання результатів судової економічної експертизи, справу направлено до Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз".

23 листопада 2017 року, через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду, від представника позивача надійшло клопотання про поновлення строку.

06 лютого 2018 року, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Товариство з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" надіслало матеріали справи разом з висновком експерта за результатами проведення судової - економічної експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.02.2018 поновлено провадження по справі та призначено до розгляду 05.03.2018.

26 лютого 2018 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, від відповідача надійшло клопотання про відстрочку виконання рішення.

05 березня 2018 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, представник позивача подав заперечення на заяву про відстрочення виконання рішення.

05 березня 2018 року, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів, представник відповідача подав заяву про відвід судді Сітайло Л.Г.

26 березня 2018 року, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшли заперечення на заяву про відвід.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.03.2018 провадження по справі №910/31771/15 зупинено, справу передано для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.03.2018 колегією суддів у складі: головуючий суддя Гаврилюк О.М., судді Сулім В.В., Коротун О.М. в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" про відвід судді Сітайло Л.Г. відмовлено.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.03.2018 провадження по справі поновлено, розгляд призначено 20.03.2018.

20 березня 2018 року, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від ТОВ "ЕСУ" надійшло клопотання про зупинення провадження по справі до набрання сили судовим рішенням по справі №910/2912/18.

В судовому засіданні 20.03.2018 оголошено перерву до 26.03.2018.

26 березня 2018 року, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшли заперечення на клопотання про зупинення провадження по справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.03.2018 апеляційне провадження по справі №910/31771/15 зупинено до вирішення справи №910/2912/18, а саме до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.

Постановою Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 25.05.2018 ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 26.03.2018 скасовано, справу передано для продовження розгляду.

Розпорядженням від 18.07.2018 призначено повторний автоматизований розподіл справи, в зв'язку з перебуванням суддів Калатай Н.Ф. та Пашкіної С.А. у відпустці.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.07.2018, в зв'язку з перебуванням суддів Калатай Н.Ф. та Пашкіної С.А. які не є головуючими суддями у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя - Сітайло Л.Г. судді: Ткаченко Б.О., Кропивна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.07.2018 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" прийнято до провадження, розгляд справи призначено 07.08.2018.

Розпорядженням від 06.08.2018 призначено повторний автоматизований розподіл справи, в зв'язку з перебуванням судді Ткаченка Б.О. у відпустці.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.08.2018, в зв'язку з перебуванням судді Ткаченка Б.О. який не є головуючим суддею, у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя - Сітайло Л.Г. судді: Кропивна Л.В., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2018 колегією суддів, в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.10.2016 по справі №910/31771/15 до свого провадження.

07 серпня 2018 року, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від ТОВ "ЕСУ" надійшло клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2018 відкладено розгляд справи до 28.08.2018.

23 серпня 2018 року, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшли заперечення на клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій.

В судове засідання 28.08.2018 з'явились представники позивача та відповідача. Представник третьої особи в судове засідання не з'явився, про дату час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Статтями 269, 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що апеляційна інстанція переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів встановила наступне.

29 березня 2013 року Загальними зборами учасників ТОВ "ЕСУ" прийнято рішення про закрите (приватне) розміщення облігації Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ".

Відповідно до Проспекту емісії облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ", здійснено випуск відсоткових іменних незабезпечених облігацій серії С у без документарній формі у кількості 4610644 штук номінальною вартістю 1000 грн., на загальну суму 4610644000,00 грн., що підтверджується свідоцтвом Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про реєстрацію випуску облігацій підприємств.

24 квітня 2013 року між Публічним акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України" (далі - покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" (далі - продавець) укладені договори купівлі-продажу цінних паперів №455-ДД/2013, №456-ДД/2013, №457-ДД/2013, №458-ДД/2013, № 459-ДД/2013, № 460-ДД/2013, № 461-ДД/2013, відповідно до умов яких позивач придбав у відповідача 2243644 штук іменних відсоткових звичайних (незабезпечених) облігацій серії С, загальною номінальною вартістю 2243644 000,00 грн.

Відповідно до виписки про стан рахунку в цінних паперах, станом на 21.04.2015, позивач є власником відсоткових, бездокументарних, іменних облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ", серії С, код цінних паперів UA 4000163901, в кількості 2243644 штук, загальною номінальною вартістю 2 243 644 000,00 грн.

Пунктом 3.4. Проспекту емісії облігацій, з урахуванням змін до нього, визначені права, що надаються власникам облігацій: право отримувати номінальну вартість облігацій при настанні строку їх погашення; отримувати відсотковий дохід у вигляді нарахованих відсотків на номінальну вартість облігації в кінці кожного відсоткового періоду.

Порядок виплати відсоткового доходу за облігаціями встановлений пунктом 3.8. Проспекту емісії облігацій (зі змінами).

Так, виплати відсоткового доходу за облігаціями здійснюються у національній валюті України (гривні) самостійно емітентом на підставі зведеного облікового реєстру власників облігацій, складеного депозитарієм на кінець операційного дня, що передує даті виплати відсоткового доходу по облігаціям, та наданого на день виплати відсоткового доходу за адресою: Україна, 02002, м. Київ, вул. Челябінська, будинок 5а.

Також пунктом 3.8. Проспекту емісії облігацій встановлені дати виплати відсоткового доходу облігацій, зокрема:

- 8 відсотковий період: дати виплати: з 22.04.2015 по 24.04.2015; кількість днів у процентному періоді - 91;

- 9 відсотковий період: дати виплати: з 22.07.2015 по 24.07.2015; кількість днів у процентному періоді - 91;

- 10 відсотковий період: дати виплати: з 21.10.2015 по 23.10.2015; кількість днів у процентному періоді - 91;

- 11 відсотковий період: дати виплати: з 20.01.2016 по 22.01.2016; кількість днів у процентному періоді - 91;

- 12 відсотковий період: дати виплати: з 20.04.2016 по 22.04.2016; кількість днів у процентному періоді - 91;

- 13 відсотковий період: дати виплати: з 20.07.2016 по 21.10.2016; кількість днів у процентному періоді - 91.

Відсотки по облігаціях нараховуються відповідно до відсоткових періодів.

Відсотковий дохід обчислюється за формулою: I=(N*r*T)/(365*100), де

I - сума відсоткового доходу;

N - номінальна вартість одної облігації в гривнях;

r - відсоткова ставка за відповідний відсотковий період;

T - кількість днів у відповідному відсоткову періоді;

365 - кількість днів у році.

Проспектом емісії облігацій передбачено, що відсоткова ставка за 6-8 відсотковий період оприлюднюється емітентом до 23.06.2014, за 9-13 відсотковий період - до 22.04.2015.

Листом № 36 від 23.06.2014 відповідач повідомив позивача, що відсоткова ставка на 6-8 відсоткові періоди становить 17,5% річних і буде діяти у період з 23.07.2014 по 24.04.2015.

Листом від 12.05.2015 вих. № 147, відповідач повідомив, що відсоткова ставка на 9-13 відсоткові періоди становить 24% річних і буде діяти у період з 22.04.2015 по 19.07.2016.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач неналежним чином виконував зобов'язання щодо виплати відсоткового доходу за облігаціями. Так, відсотковий дохід за 8 відсотковий період відповідачем сплачено лише 05.05.2015, відсотковий дохід за 9-13 відсоткові періоди відповідачем не сплачено.

Положеннями статті 194 Цивільного кодексу України визначено, що цінним папером є документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його розмістила (видала), і власником та передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його розміщення, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам.

Статтею 7 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" визначено, що облігація - цінний папір, що посвідчує внесення його першим власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов'язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений проспектом емісії (для державних облігацій України - умовами їх розміщення) строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено проспектом емісії (для державних облігацій України - умовами їх розміщення).

Пунктом 2 Розділу І Положення про порядок здійснення емісії облігацій підприємств, облігацій міжнародних фінансових організацій та їх обігу, затвердженого рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 2998 від 27.12.2013 року, (далі за текстом - Положення № 2998 від 27.12.2013 року) визначено, що власники облігацій - фізичні та юридичні особи, резиденти і нерезиденти, які набули права власності на облігації відповідно до законодавства; емітент облігацій - юридична особа - резидент, яка від свого імені розміщує облігації і бере на себе зобов'язання, що випливають з умов емісії цих облігацій, перед їх власниками / міжнародна фінансова організація, яка отримала дозвіл центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, на здійснення емісії облігацій, яка від свого імені розміщує облігації та бере на себе зобов'язання, що випливають з умов емісії цих облігацій, перед їх власниками.

Частиною 1 статті 197 Цивільного кодексу України встановлено, що до особи, яка набула право власності на цінний папір, переходять у сукупності усі права, які ним посвідчуються.

Положеннями частини 1 статті 8 Закону України "Про депозитарну систему України" передбачено, що підтвердженням прав на цінні папери та прав за цінними паперами, що існують в бездокументарній формі, а також обмежень прав на цінні папери у певний момент часу є обліковий запис на рахунку в цінних паперах депонента в депозитарній установі. Документальним підтвердженням наявності, на певний момент часу, прав на цінні папери та прав за цінними паперами депонента (у разі зарахування цінних паперів на депозит нотаріуса - відповідного кредитора) є виписка з рахунка в цінних паперах депонента, яка видається депозитарною установою на вимогу депонента або в інших випадках, установлених законодавством та договором про обслуговування рахунка в цінних паперах.

Згідно з підпунктом 2 пункту 5 Розділу І "Загальні положення" Положення №2998 від 27.12.2013 року емітент відсоткових облігацій повинен виплачувати відсотковий дохід за облігаціями в розмірі та в строк, що встановлені рішенням про розміщення таких облігацій та проспектом їх емісії.

Відповідно до пункту 15 частини 1 статті 1 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" проспект емісії цінних паперів - документ, що містить інформацію про розміщення цінних паперів та інші відомості, передбачені цим та іншими законами, що визначають особливості розміщення певних видів цінних паперів.

Пунктом 3.4. Проспекту емісії облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" передбачено право власників облігацій на отримання відсоткового доходу у вигляді нарахованих відсотків на номінальну вартість облігації, в кінці кожного відсоткового періоду.

Порядок виплати емітентом відсоткового доходу за облігаціями встановлений пунктом 3.8. Проспекту емісії облігацій (зі змінами).

Як встановлено місцевим господарським судом, позивач є власником відсоткових, бездокументарних, іменних облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ", серії С, код цінних паперів UA 4000163901, в кількості 2 243 644 штук, загальною номінальною вартістю 2 243 644 000,00 грн.

З матеріалів справи вбачається що, відсотковий дохід за 8 відсотковий період відповідач повинен був сплати позивачу у строк до 24.04.2015. Однак, відповідачем виконано грошове зобов'язання зі сплати відсоткового доходу за зазначений період лише 05.05.2015, що підтверджується платіжним дорученням №120 від 05.05.2015 на суму 97 890 187,72 грн.

Відсотковий дохід за 9-13 відсоткові періоди у розмірі 671298284,80 грн. відповідачем неоплачено .

Згідно зі статтею 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до пункту 1 статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Місцевий господарський суд, перевіривши розрахунки відсоткових доходів, надані позивачем, встановив, що останні є вірними.

В той же час, як зазначає апелянт розрахунок заборгованості, наданий АТ "Укрексімбанк" істотно відрізняється від розрахунку здійсненого ТОВ "ЕСУ".

Так, з метою повного та всебічного розгляду даної справи, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.11.2016 призначено судову економічну експертизу по справі № 910/31771/15.

Згідно з висновком експерта складеним за результатами проведення судово-економічної експертизи №8975 від 31.01.2018 заборгованість з виплати відсоткового доходу за 9-13 відсоткові періоди становить 671298284,80 грн, що відповідає розрахунку позивача.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позовні вимоги, в частині стягнення заборгованості з виплати відсоткового доходу за 9-13 відсоткові періоди в розмірі 671298284,80 грн, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Також, позивачем заявлено до стягнення з відповідача 26423964,85 грн інфляційних втрат та 10211860,84 грн 3% річних за прострочення виконання грошового зобов'язання.

Згідно з частиною 2 статті 625 Цивільного Кодексу України, за прострочення виконання грошового зобов'язання настає відповідальність у вигляді сплати суми боргу, з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також сплати трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Так, місцевий господарський суд, здійснивши власний розрахунок інфляційних втрат прийшов до висновку, що розмір інфляційних втрат становить 25860502,26 грн.

Колегія суддів, перевіривши розрахунок наведений в рішенні суду, прийшла до висновку про його обґрунтованість.

Також, колегія суддів перевіривши розрахунок 3% річних, наданий позивачем та складеним за результатами проведення судово-економічної експертизи №8975 від 31.01.2018, прийшла до висновку про його обґрунтованість.

Крім того, позивачем заявлені вимоги про стягнення 102978360,57 грн. пені.

Заперечуючи проти вимог про стягнення пені апелянт зазначає, стягнення пені, суперечить Закону України «Про цінні папери і фондовий ринок». Крім того, договори купівлі-продажу є повністю виконані сторонами в 2013 році, а відтак, зобов'язання за ними припинилися теж на підставі ст. 599 ЦК України.

Так, відповідно до ч. 10 ст.30 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок", за невиконання умов проспекту емісії цінних паперів, зареєстрованого у встановленому порядку, емітент таких цінних паперів несе відповідальність, передбачену законом.

Відповідно до статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Таким чином, способи забезпечення зобов'язань - це встановлені законом чи договором забезпечувальні засоби майнового характеру, що існують, як правило, у вигляді акцесорних зобов'язань, які спрямовані на стимулювання боржника до здійснення виконання та/або іншим чином гарантують захист майнового інтересу кредитора у разі неспроможності боржника.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно з ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Статтею 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно зі ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Таким чином, у випадку невиконання або неналежного виконання позивачем своїх зобов'язань за Проспектом емісії облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ", а саме в частині сплати відсотків та погашення вартості облігацій, позивач повинен нести відповідальність, встановлену договором або законом.

Відповідно до п. 3.3 договорів купівлі-продажу цінних паперів від 24.04.2013, у випадку несплати, неповної або несвоєчасної сплати продавцем покупцю відсоткового доходу за ЦП та/або непогашення, неповного або несвоєчасного погашення номінальної вартості ЦП в обсягах та у строки, що зазначені у рішенні Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Есу" про закрите (приватне) розміщення облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю "Есу" від 29.03.2013, протокол № 63, та проспекті емісії ЦП Товариства з обмеженою відповідальністю "Есу", зареєстрованому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку 12.04.2013 (тимчасове свідоцтво про реєстрацію випуску облігацій, видане Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, реєстраційний номер 55/2/2013-Т від 12.04.2013), продавець сплачує покупцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, за кожний день прострочення продавцем платежу за ЦП. Пені нараховується на суму простроченого продавцем платежу за ЦП.

Тобто, сторони на власний розсуд у кожному окремому договорі погодили, що у випадку несплати, неповної або несвоєчасної сплати продавцем покупцю відсоткового доходу за ЦП та/або непогашення, неповного або несвоєчасного погашення номінальної вартості ЦП продавець (позивач) сплачує покупцю (відповідачу) пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, за кожний день прострочення продавцем платежу за ЦП.

При цьому, ані у Законі України "Про цінні папери та фондовий ринок", ані у Проспекті емісії облігацій Товариства з обмеженою відповідальністю "Есу" не міститься заборони на укладення договорів купівлі-продажу цінних паперів з умовами про відповідальність продавця у вигляді пені за невиконання чи неналежне виконання умов договорів купівлі-продажу цінних паперів.

Крім того, умова п. 3.3 договорів купівлі-продажу цінних паперів від 24.04.2013 про відповідальність продавця за невиконання чи неналежне виконання зобов'язань за договорами у вигляді пені відповідає положенням чинного законодавства України, зокрема, положенням Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Таким чином, сторони в належній формі погодили забезпечення виконання зобов'язань у п. 3.3 договорів купівлі-продажу за невиконання/неналежне виконання зобов'язань зі сплати відсоткового доходу за Проспектом емісії облігацій, а Проспектом емісії облігацій встановлений обов'язок з виплати відсоткового доходу, Проспект емісії є чинним, то суд дійшов висновку що п. 3.3 договорів № 455-ДД/2013, № 456-ДД/2013, № 457-ДД/2013, №458-ДД/2013, № 459-ДД/2013, №460-ДД/2013, №461-ДД/2013 діють та є дійсними та чинними.

Колегія суддів перевіривши розрахунок пені, який складено арифметично вірно, прийшла до висновку про його обґрунтованість.

Колегія суддів перевіривши розрахунок штрафу за порушення пункту 3.3.11 Договору, що міститься в позовній заяві, прийшла до висновку про його обґрунтованість.

Щодо клопотання відповідача про зменшення штрафних санкцій, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 233 ГК України, у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому, повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником, майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

За приписами ч. 3 ст. 551 ЦК України, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання, господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

В свою чергу, зазначене клопотання фактично обґрунтовано тими ж доводами, що і клопотання про відстрочку судового рішення, зокрема, важке фінансове становище підприємства, в якому опинилось підприємством в умовах спаду економіки та інфляційних процесів, що відбуваються в державі, неможливість виконати економічні прогнози щодо свого розвитку, нестабільність політичної та економічної ситуації.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідач не звертався до суду першої інстанції з вимогою щодо зменшення штрафних санкцій.

При вирішенні питання про зменшення штрафних санкцій, суд повинен враховувати інтереси обох сторін.

Таким чином, приймаючи все вищенаведене у сукупності, враховуючи принципи диспозитивності та змагальності сторін, колегія суддів прийшла до висновку про відмову в клопотанні про зменшення штрафних санкцій.

Щодо клопотання про відстрочку виконання рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 331 ГПК України за заявою сторони суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може відстрочити або розстрочити виконання рішення.

Підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочки або розстрочки виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим (ч. 3 ст. 331 ГПК України).

Згідно з ч. 4 ст. 331 ГПК України вирішуючи питання про відстрочення чи розстрочення виконання судового рішення, суд також враховує:1) ступінь вини відповідача у виникненні спору; 2) стосовно фізичної особи - тяжке захворювання її самої або членів її сім'ї, її матеріальний стан; 3) стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо.

Відстрочення виконання судового рішення можливе лише з об'єктивними, непереборними, винятковими обставинами, що ускладнюють вчасне виконання судового рішення.

Обґрунтовуючи заяву про відстрочення виконання судового рішення у даній справі на один рік з дня ухвалення рішення, відповідач послався на важке фінансове становище підприємства, в якому опинилось підприємством в умовах спаду економіки та інфляційних процесів, що відбуваються в державі, на неможливість виконати економічні прогнози щодо свого розвитку, що підтверджується фінансовою звітністю Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" за 2016 та 2017 роки. Як зазначає відповідач, негайне виконання рішення суду є критичним для відповідача та може призвести до непоправних наслідків, а саме: до банкрутства Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ", як мажоритарного акціонера ПАТ "Укртелеком", призведе до порушення стабільності роботи останнього, який в свою чергу надає стратегічно важливі послуги для безпеки держави та соціально значущі для усіх верств населення. З огляду на зазначене, відповідач вважає, що існують об'єктивні обставини, які ускладнюють негайне виконання рішення суду. Також відповідач просив суд врахувати, що надання відстрочки у виконанні рішення суду буде сприяти не тільки забезпеченню захисту майнових інтересів позивача щодо реального отримання грошових коштів, а й збереженню найбільшого оператора телекомунікації та десятків тисяч робочих місць.

Виконання судового рішення є невід'ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (пункт 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 13.12.2012 року № 18-рп/2012).

Невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (пункт 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 25.04.2012 року № 11-рп/2012).

Відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини право на суд, захищене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов'язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (рішення у справі "Горнсбі проти Греції" (Hornsby v. Greece), від 19.03.1997 року, пункт 40, Reports of Judgments and Decisions 1997-II); за певних обставин затримка з виконанням судового рішення може бути виправданою, але затримка не може бути такою, що спотворює сутність гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції права (рішення у справі "Іммобільяре Саффі" проти Італії", № 22774/93, п. 74, ECHR 1999-V).

Враховуючи те, що існування заборгованості, підтверджене обов'язковими та такими, що підлягають виконанню, судовими рішеннями, надає особі, на чию користь воно було винесено, "легітимні сподівання" на те, що заборгованість буде йому сплачено та така заборгованість становить "майно" цієї особи, у розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції (рішення у справі "Пономарьов проти України" від 03.04.2008), то з метою недопущення порушення гарантованих Конституцією України та Конвенцією права на справедливий суд та права на повагу до приватної власності суд, який надає відстрочку чи розстрочку у виконанні рішення, у кожному конкретному випадку повинен встановити: 1) чи затримка у виконанні рішення зумовлена особливими і непереборними обставинами; 2) чи передбачена домовленістю сторін чи у національному законодавстві компенсація "потерпілій стороні" за затримку виконання рішення, ухваленого на його користь судового рішення, та індексації присудженої суми; 3) чи не є період виконання рішення надмірно тривалим для стягувача як "потерпілої сторони"; 4) чи дотримано справедливий баланс інтересів сторін у спорі.

У цьому контексті для виправдовування затримки виконання рішення суду недостатньо лише зазначити про відсутність у боржника коштів. Обов'язково мають враховуватися і інтереси іншої сторони спору, на користь якої прийнято рішення. Тобто відстрочення виконання рішення має базуватися на принципах співмірності і пропорційності з метою забезпечення балансу прав і законних інтересів стягувача і боржника.

Водночас, оскільки пункт 1 статті 6 Конвенції захищає виконання остаточних судових рішень, вони не можуть залишатися невиконаними на шкоду одній зі сторін. Виконанню судового рішення не можна перешкоджати, відмовляти у виконанні або надмірно його затримувати (рішення ЄСПЛ у справі "Горнсбі проти Греції", у справі "Бурдов проти Росії", у справі "Ясюнієне проти Литви").

Колегія суддів зазначає, що складне фінансове становище Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ", яким обґрунтована винятковість обставин, що ускладнюють виконання судового рішення, не може бути безумовною підставою для надання відстрочки виконання судового рішення з огляду на те, що господарська діяльність здійснюється суб'єктами господарювання на власний ризик. Так, наведені відповідачем обставини, не свідчать про неможливість виконання рішення суду у даній справі, а лише відображають поточну підприємницьку діяльність заявника, що не є обставинами, з якими закон пов'язує можливість відстрочення виконання судового рішення, а обставини, на які посилається Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" у заяві, лише вказують на можливість настання для нього негативних наслідків у зв'язку з цим.

При цьому, фінансове становище Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" є результатом його власної підприємницької діяльності, в ході якої відповідач мав планувати свої видатки на погашення облігацій, оскільки був обізнаний про строк настання їх погашення, самостійно визначивши такий строк у проспекті емісії облігацій, зареєстрованого Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Разом з цим, відповідачем не подано до суду доказів в підтвердження своєї неплатоспроможності, зокрема довідки з обслуговуючих банків про відсутність грошових коштів на рахунках, а також довідки про відсутність майна у власності (тощо).

Крім того, у Публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", який здійснює банківську діяльність, існують зобов'язання перед вкладниками та іншими кредиторами, а відстрочення виконання рішення суду на такий значний період утруднить вчасне погашення грошових зобов'язань банку перед клієнтами та кредиторами.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку про відмову в задоволенні заяви відповідача про відстрочку виконання рішення.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення суду ухвалено відповідно до вимог матеріального та процесуального права, а обставини, які встановлені апеляційною інстанцією не призвели до неправильного вирішення спору місцевим господарським судом, в зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕСУ" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.10.2016 по справі №910/31771/15 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 11.10.2016 по справі №910/31771/15 без змін.

Матеріали справи №910/31771/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 31.08.2018.

Головуючий суддя Л.Г. Сітайло

Судді Н.Ф. Калатай

Л.В. Кропивна