Рішення № 76154836, 27.08.2018, Господарський суд Івано-Франківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.08.2018 м. Івано-ФранківськСправа № 909/469/18

Господарський суд Івано-Франківської області у складі судді Шіляк М.А., секретар судового засідання Феденько Н.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Фізичної особи-підприємця Богусевича Володимира Ярославовича

АДРЕСА_2

Адвокат Долинка Орест Антонович - представник позивача

АДРЕСА_1, 77300

до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго"

вул. Індустріальна, 34, м. Івано-Франківськ, 76014

про визнання неправомірним та скасування рішення комісії філії "Калуського РЕМ" АТ "Прикарпаттяобленерго" в складі голови Тутки О.Т. та членів комісії - Гошовської С.Ф. і Курник О.А., якою був розглянутий Акт про порушення № 083777 від 12.10.2017, оформлене Протоколом № 11 від 24.04.2018.

За участю:

від позивача: Богусевич В.Я., Долинка О.А.

від відповідача: Курник О.А.

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Івано-Франківської області подано позов Фізичною особою-підприємцем Богусевичем Володимиром Ярославовичем до Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" про визнання неправомірним та скасування рішення комісії філії "Калуського РЕМ" АТ "Прикарпаттяобленерго" в складі голови Тутки О.Т. та членів комісії - Гошовської С.Ф. і Курник О.А., якою був розглянутий Акт про порушення № 083777 від 12.10.2017, оформлене Протоколом № 11 від 24.04.2018.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 04.06.2018 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 21.06.2018.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 11.06.2018 виправлено допущену описку в абзаці третьому резолютивної частини ухвали від 04.06.2018 щодо дати судового засідання та зазначено "Підготовче засідання призначити на 22.06.2018".

В судовому засіданні 22.06.2018 судом оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 11.07.2018, про що представників сторін повідомлено під розписку.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 22.06.2018 клопотання відповідача про витребування доказу задоволено та витребувано у позивача відеозаписи з камер спостережень, встановлених у кафе "Палермо" за 09.10.2017 в період часу - між 15 та 16 год.

На виконання вимог вищезазначеної ухвали суду позивачем надано пояснення (вх. № 10746/18 від 11.07.2018) в яких зазначено, що в кафе "Палермо", яке розміщується в нежитловому приміщенні за адресою м. Калуш, просп. Лесі Українки, 15-а, дійсно встановлена система відеоспостреження, яка функціонує в цілодобовому режимі. Запис ведеться за допомогою восьми камер на диск з обсягом пам'яті 1 (один) терабайт. Заповнення пам'яті диска на 100% відбувається приблизно за 30-35 днів, після чого, в автоматичному режимі відбувається стирання наявної на ньому інформації та подальший запис. Відтак, записи з камер спостереження за 09.10.2017 позивач не може надати об'єктивно з огляду на те, що вони відсутні.

В судовому засіданні 11.07.2018 судом оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 06.08.2018, про що представників сторін повідомлено під розписку.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 06.08.2018 закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 15.08.2018.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 15.08.2018 відкладено розгляд справи по суті на 27.08.2018.

Представник позивача та позивач в судовому засіданні позовні вимоги викладені у позовній заяві підтримали в повному обсязі та просили суд позов задовольнити. В обґрунтування позову зазначено, що позивачем не було здійснено жодних дій направлених на пошкодження (фальсифікацію) пломб з відбитками тавр енергопостачальника та жодним чином не порушено Правила користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ). Відповідачем неправомірно прийнято рішення про порушення позивачем ПКЕЕ та донараховано вартість необлікованої електричної енергії, а тому просили визнати неправомірним та скасувати рішення комісії філії "Калуського РЕМ" АТ "Прикарпаттяобленерго", якою був розглянутий Акт про порушення № 083777 від 12.10.2017, оформлене Протоколом № 11 від 24.04.2018.

В судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві на позовну заяву та просив суд у позові відмовити. В обґрунтування заперечень зазначено, що позивачем порушено ПКЕЕ, а саме пошкоджено пломби з відбитками тавр енергопостачальника, про що складено Акт про порушення № 083777 від 12.10.2017 та проведено нарахування недоврахованої електроенергії згідно Методики з дотриманням вимог чинного законодавства з дотриманням вимог чинного законодавства, а тому застосування оперативно господарської санкції є правомірним.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), суд встановив наступне.

12.10.2017 комісія АТ "Прикарпаттяобленерго" Калуський РЕМ в складі інспектора ГА СЕН Петришака Д.І., інспектора ГУН СЕН Яніцького М.І., заступника директора філії Піпи С.В., інспектора ГК ТВЕ Пількевича С.В. здійснила перевірку дотримання ФОП Богусевича В.Я. ПКЕЕ в нежитловому приміщенні за адресою м. Калуш, просп. Лесі України, 15-а, в кафе "Палермо" (далі - Об'єкт).

Перевіркою комісія встановила пошкодження (фальсифікацію) пломб з відбитками тавр енергопостачальника, які встановлені на пристрої обмеження доступу до дооблікових струмоведучих частин та корпусу приладу обліку № 0223ГЖ та на клемній кришці лічильника № 0222ГЖ (п. 6.40 ПКЕЕ), що неможливо виявити при проведе контрольного огляду, про що складено Акт порушення № 083777 (далі - Акт порушення).

Разом із вищезазначеним Актом порушення, комісією складено Акт вилучення пломб та Акт-повідомлення про направлення на експертизу.

На виконання вищезазначених Актів комісія вилучила пошкоджені пломби для подальшого їх направлення на експертизу до Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

24.10.2017 відбулося засідання комісії АТ "Прикарпаттяобленерго" Калуський РЕМ в складі голови Тутки О.Т. та членів комісії Коцана В.В. і Понайди Р.І. за результатами якої прийнято рішення, оформлене Протоколом № 42 направити на експертизу пломби з відбитками тавр постачальника електричної енергії в державний науково-дослідний експертно-криміналістичний центр.

Отримавши висновок експертного трасологічного дослідження від 03.03.2018 № 6П, 24.04.2018 відбулось чергове засідання комісії АТ "Прикарпаттяобленерго" Калуський РЕМ в складі голови Тутки О.Т. та членів комісії Гошовської С.Ф. і Курник О.А., якою був розглянутий Акт про порушення від 12.10.2017 і прийнято рішення, оформлене Протоколом № 1 виконати розрахунок обсягу і вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ФОП Богусевичем В.Я. пункту 6.40 ПКЕЕ.

Згідно з Додатком до Протоколу № 11 відповідачем нарахована не облікована електроенергія обсягом 8076 кВТ*год. вартістю 19 954,68 грн за період з 13.09.2017 до 12.10.2017.

Суд вважає позовні вимоги не обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про електроенергетику" споживачами у розумінні зазначеного Закону є суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують електричну енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

За змістом частини 2 статті 275 ГК України відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається. Аналогічна норма міститься в абзаці 2 пункту 5.1 ПКЕЕ.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 1.3. ПКЕЕ встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

В матеріалах справи наявний Договір про постачання електричної енергії № 250972 від 30.08.2013 укладений між позивачем та відповідачем та Додатковий правочин від 31.03.2017 про зміни і доповнення до Договору про постачання електричної енергії.

Відповідно до п. 2.1. Договору про постачання електричної енергії визначено, що під час виконання умов цього Договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Згідно з частиною 5 статті 277 ГК України відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом.

Стаття 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачає, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Відповідно до п. 6.40. ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальна електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Згідно підпункту 2 пункту 2.1. даної Методики визначено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим у акті про порушення фактом пошкодження пломб та /або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою проведеною відповідно до законодавства.

У відповідності до вимог вищезазначених нормативно-правових актів відповідачем було направлено упаковані в сейф-пакет пломби № 0223ГЖ та № 0222ГЖ до Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру для проведення дослідження. Експертам було поставлено такі запитання: 1. Чи порушувалась цілісність запірно-пломбувального пристрою енергопостачальної організації АТ "Прикарпаттяобленерго" № 0222ГЖ? 2. Чи перепломбовувався запірно-пломбувальний пристрій енергопостачальної організації АТ "Прикарпаттяобленерго" № 0222ГЖ після первинного навішування? 3. Чи порушувалась цілісність запірно-пломбувального пристрою енергопостачальної організації АТ "Прикарпаттяобленерго" № 0223ГЖ? 4. Чи перепломбовувався запірно-пломбувальний пристрій енергопостачальної організації АТ "Прикарпаттяобленерго" № 0223ГЖ після первинного навішування?

У висновку Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 6П від 03.03.2018 зазначено, що на внутрішніх поверхнях пломби № 0222ГЖ, яка була надана на дослідження, наявні механічні концентричні та прямолінійні пошкодження корпусу роторного механізму. Крім того, спостерігаються сліди дії стороннього предмету на поверхні корпусу та фіксаторного механізму, цілісність пломби порушена. Пломба № 0222ГЖ, після первинного навішування перепломбовувалась. На внутрішніх поверхнях пломби № 0223ГЖ, яка була надана на дослідження, наявні механічні концентричні та прямолінійні пошкодження корпусу роторного механізму. Крім того, спостерігаються сліди дії стороннього предмету на поверхні корпусу та фіксаторного механізму, цілісність пломби порушена. Пломба № 0223ГЖ, після первинного навішування перепломбовувалась.

Отже, експертний висновок доводить наявність факту пошкодження пломб, що є підставою для проведення нарахування недоврахованої електроенергії по Акту порушення № 083777.

Суд зазначає, що дефекти акту не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів, наприклад, в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо (Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України по справі № 918/851/13).

Відповідно до статті 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

За частиною 2 статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч. 1 ст. 237 ГК України).

Відповідно до п. 6.41. ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до ч. 1 п. 6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (ч. 4 п. 6.42. ПКЕЕ).

Як вбачається з матеріалів справи представниками відповідача складено Акт порушення № 083777 від 12.10.2017, в якому зафіксовано, що споживач - ФОП Богусевич В.Я. порушив пункт 6.40 ПКЕЕ, а саме: пошкоджено (фальсифіковано) пломби з відбитками тавр енергопостачальника, які встановлені на пристрої обмеження доступу до дооблікових струмоведучих частин та корпусу приладу обліку № 0223ГЖ та на клемній кришці лічильника № 0222ГЖ (п. 6.40 ПКЕЕ), що неможливо виявити при проведе контрольного огляду. Даний Акт порушення був складений у присутності позивача, що підтверджується внесеними ним зауваженнями у акт. Після отримання експертного висновку, за результатами розгляду Акту порушення комісією відповідача прийнято рішення, оформлене Протоколом № 11 від 24.04.2018 виконати розрахунок обсягу і вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ФОП Богусевичем В.Я. п. 6.40 ПКЕЕ. Згідно з Додатком до Протоколу № 11 відповідачем нарахована не облікована електроенергія обсягом 8076 кВТ*год. вартістю 19 954,68 грн за період з 13.09.2017 до 12.10.2017.

На виконання ч. 4 п. 6.42. ПКЕЕ 24..04.2018 позивачу надано один примірник протоколу та розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої енергії, про що зроблені відмітки на них.

Стосовно твердження представника позивача, про те, що 09.10.2017 на об'єкті позивача були присутні представники відповідача Пількевич С.В., інспектор Яніцький М.І. та невідома особа, яка не представилась, які мали доступ до приладу обліку без присутності представників позивача суд зазначає наступне. Як зазначено представником відповідача 09.10.2017 представники відповідача у складі: інспектора ГУН СЕН Сплавника А.І., інспектора ГУН СЕН Яніцького М.І. та інспектора ГК ТВЕ філії Калуський РЕМ Пількевича С.В. прибули на об'єкт позивача для проведення обстеження розрахункової точки обліку. З дозволу адміністратора, представники відповідача тільки оглянули пломбу, яка була встановлена на металічній шафі, так як не могли виконувати жодні роботи у зв'язку з відсутністю споживача чи відповідальної особи. Роботи із проведення контрольного огляду чи технічної перевірки інспекторами 09.12.2017 не проводились, покази лічильника не фіксувались.

Суд не погоджується із твердженням позивача, що останній контрольний огляд електролічильника був проведений 09.10.2017 і тому слід було проводити нарахування по акту саме з цієї дати, а не з 13.09.2017 з огляду на наступне. Як зазначено представником відповідача 09.10.2017 представниками відповідача було виявлено підозру щодо пошкодження пломб, проте у зв'язку з відсутністю споживача чи уповноваженого представника не було можливості скласти акт про порушення, було прийнято рішення, попередньо домовившись із споживачем, прийти на його об'єкт наступного робочого дня - 12.10.2017. Відповідно до ПКЕЕ контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлення згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень. За результатами контрольного огляду складається акт про пропроведення контрольного огляду розрахункового засобу обліку електроенергії із зазначенням показів засобу обліку, який підписується представниками енергопостачальника та споживача. Такий акт контрольного огляду № 7632 останній раз перед оформленням Акту про порушення був складений 13.09.2017. А відповідно до Акту технічної перевірки № 718 від 12.06.2015 пломби електропередавальної організації № 0222ГЖ, № 0223ГЖ, індикатори дії мангітного або електричного полів, захисні галограми та розрахунковий засіб обліку в непошкодженому стані були передані на відповідальне збереження споживачу Богусевичу В.Я., що підтверджується його підписом в даному Акті технічної перевірки.

Стосовно твердження позивача про намір заявити клопотання проведення повторної експертизи з метою виявлення давності нанесення пошкодження пломб суд зазначає наступне. В експертному висновку Миколаївського науково-дослідного експертно- криміналістичного центру МВС України вказано, що пломби після первинного навішування перепломбовувались, а подряпини на поверхнях пломб вказують на те, що перепломбування проводились неодноразово. Отже, встановити точну дату проведення перепломбування чи нанесення пошкодження жодною повторною експертизою встановити буде неможливо.

Твердження позивача про безпідставність застосування комісією по нарахуваннях коефіцієнта 0,75 замість коефіцієнта 0,5 не можна визнати обґрунтованим з огляду на те, що відповідно до п. 2.5. Методики визначення вартості та обліку електричної енергії облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівними К=0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії на свою територію для складення переліку струймоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушенні коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним К=0,75.

В пункті 5. Акту про порушення № 083777 від 12.10.2017 зазначено, що споживач не надав паспортні дані всіх струймоприймачів та не забезпечив включення всіх струймоприймачів на повну потужність. Отже комісія правомірно вибрала коефіцієнт використання електрообладнання рівним К=0,75. При чому жодних зауважень (чи незгоди) щодо вибору даного коефіцієнту на засіданні комісії 24.04.2018 позивач не заявляв.

Отже, складання Акту про порушення ПКЕЕ № 083777 від 12.10.2017 та проведення нарахування недоврахованої електроенергії згідно Методики проведено з дотриманням вимог чинного законодавства, а тому застосування оперативно господарської санкції є правомірним.

За наведених обставин, суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання неправомірним та скасування рішення комісії філії "Калуського РЕМ" АТ "Прикарпаттяобленерго", якою був розглянутий Акт про порушення № 083777 від 12.10.2017, оформлене Протоколом № 11 від 24.04.2018, а тому відмовляє у задоволенні позову.

В заявленому позивачем у позовній заяві клопотанні про відшкодування йому витрат на правову допомогу в сумі 5000,00 грн слід відмовити, у зв'язку із відмовою в позові.

За правилами, встановленими п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України, судовий збір по справі слід залишити за позивачем.

На підставі вищевикладеного, у відповідності до ст.ст. 124, 129 Конституції України, ст.ст. 20, 235, 237, 275, 277 ГК України та керуючись ст.ст. 2, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

в позові Фізичної особи-підприємця Богусевича Володимира Ярославовича до Приватного акціонерного товариства "Прикарпаттяобленерго" про визнання неправомірним та скасування рішення комісії філії "Калуського РЕМ" АТ "Прикарпаттяобленерго" в складі голови Тутки О.Т. та членів комісії - Гошовської С.Ф. і Курника О.А., якою був розглянутий Акт про порушення № 083777 від 12.10.2017, оформлене Протоколом № 11 від 24.04.2018 відмовити.

Судові витрати залишити за позивачем.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Львівського апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 31.08.2018

Суддя М.А. Шіляк