Постанова № 76140864, 28.08.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/5862/17 Суддя (судді) першої інстанції: Федорчук А.Б.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Мєзєнцева Є.І.

Василенко Я.М.

При секретарі: Марчук О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 червня 2018 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Державної аудиторської служби України, треті особи: Приватне підприємство "Південьдортех", Дочірнє підприємство "Одеський облавтодор", Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", Товариство з обмеженою відповідальністю "СК АВТОСТРОЙ", Товариство з обмеженою відповідальністю "БК ДОРЛІДЕР" про визнання дій протиправними та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

Служба автомобільних доріг в Одеській області звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України, за участю третіх осіб - Приватного підприємства «Південьдортех», Дочірнього підприємства «Одеський облавтодор», Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой», Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагісталь-Південь», Товариства з обмеженою відповідальністю «СК АВТОСТРОЙ», Товариства з обмеженою відповідальністю «БК ДОРЛІДЕР», в якому просила визнати протиправними дії суб'єкту владних повноважень - Державної аудиторської служби України та скасувати результати перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг в Одеській області за період з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 червня 2018 року даний позов задоволено.

Визнано протиправними дії Державної аудиторської служби України щодо формування висновків перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг в Одеській області за період з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року.

Скасовано результати перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг в Одеській області за період з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року,оформлені загальною довідкою перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг в Одеській області за період з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року Державної аудиторської служби України.

Стягнуто на користь Служби автомобільних доріг в Одеській області (код ЄДРПОУ 25829550) понесені нею судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3200,00 грн. (три тисячі двісті гривень 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856).

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач - Державна аудиторська служба України - подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване судове рішення скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відображення в Загальній довідці перевірки Держаудитслужби висновків про порушення позивачем вимог законодавства про державні закупівлі та порушення фінансово-господарської діяльності, а також визначення розміру бюджетних втрат і шляхи вирішення таких питань не породжують для позивача настання певних обов'язків та зачіпають його законні права та інтереси, у зв'язку з чим взагалі відсутні підстави звернення до суду з позовом.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, на виконання доручень Прем'єр-міністра України Гройсмана В.Б. від 27 липня 2016 року №27895/0/1-16 та Віце-прем'єр-міністра України ОСОБА_4 від 02 серпня 2016 року №28647/0/1-16, відповідно до Порядку проведення перевірки робочими групами центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 червня 2006 року №886, робочою групою у складі представників Державної аудиторської служби України та Державної фіскальної служби України на підставі наказу Держаудитслужби від 03 серпня 2016 року №52 (зі змінами, внесеними наказом Держаудитслужби від 26 серпня 2016 року №73) проведено перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг в Одеській області за період з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року.

Вказану перевірку проведено з 07 серпня 2016 року по 15 вересня 2016 року відповідно до питань, визначених програмою перевірки, затвердженою 05 серпня 2016 року в.о. першого заступника Голови Державної аудиторської служби України ОСОБА_5, з відома начальника Служби автомобільних доріг в Одеській області ОСОБА_6

За результатами перевірки складено загальну довідку перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності у Службі автомобільних доріг в Одеській області з період з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року.

Проведеною документальною перевіркою з питання обґрунтованості визначення вартості виконаних робіт з урахуванням результатів зустрічних звірок, які проводилися у рамках перевірки, встановлені завищення вартості та обсягів виконаних робіт, що призвели до втрат бюджетних коштів на загальну суму 10 424 694,68 грн (у тому числі ТОВ «Ростдорстрой» на суму - 1 474 679,73 грн, ТОВ «ЕВРОДОР» на суму - 5 333 433,85 грн, ТОВ «СК Автострой» на суму - 659 608,80 грн, ТОВ «Автомагістраль - Південь» на суму 2 900 857,20 грн, ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» на суму - 34 609,40 грн, ТОВ «ТИРАС» на суму - 17 294,70 грн, ДП «Одеський облавтодор» на суму - 4 211,00 грн), а саме:

- 707 049,44 грн - задвоєння обсягів робіт з фрезерування асфальтобетонного покриття та по розливу в'яжучих матеріалів;

- 3 401 025,95 грн - необґрунтоване включення до актів виконаних робіт товарно-матеріальних цінностей, придбання і списання яких документально не підтверджено;

- 252 756,25 грн - непідтвердження за даними бухгалтерського обліку підрядної організації витрат на експлуатацію машин та механізмів;

- 2 553 468,94 грн - завищення кількості і вартості відпрацьованого часу (машино-годин) експлуатації будівельної техніки;

- 149 629,00 грн - необгрунтовано завищені нарахування загально-виробничих, адміністративних витрат та прибутку;

- 2 900 857,20 грн - неправильне застосування кошторисних норм порівняно з кошторисною документацією, яка має позитивний експертний звіт;

- 403 792,80 грн - завищення норм списання піщано-соляної суміші, безпідставне включення робіт з розподілення протиожеледних матеріалів не відповідно до погодних умовам, застосування кошторисних норм на очищення від снігу, який злежався, замість норм на очищення від снігу, який щойно випав;

- 56 115,10 грн - завищення обсягів виконаних робіт за результатами проведеної перевірки та контрольних обмірів.

Також перевіркою, проведеною працівниками Державної аудиторської та Державної фіскальної служб встановлено безпідставне збільшення вартості будівельних матеріалів та їх придбання у посередницьких структур, що призвело до додаткового витрачання бюджетних коштів на суму 21 343 708,60 грн.

Крім того, фахівцями Державної фіскальної служби встановлено завищення податкового кредиту з ПДВ на суму 1 193 757,00 грн та заниження податкових зобов'язань з ПДВ на суму 176 282,00 гривні.

Перевіркою також встановлено, що підрядною організацією ТОВ «Євродор» проведено неякісне виконання робіт з улаштування стабілізуючої основи, що, як наслідок, може стати причиною передчасного руйнування верхніх шарів (асфальтобетону) та може привести до втрат на суму 28 813 782,00 гривні.

У загальній довідці також викладено пропозиції, згідно яких під час проведення перевірки виявлено низку чинників, які свідчать про неналежний контроль з боку замовника за якістю, обсягами та вартістю виконаних робіт і терміново потребує вжиття дієвих заходів з боку головного розпорядника бюджетних коштів - Державного агентства автомобільних доріг України (Укравтодор).

Незгода позивача із висновками перевірки зумовила його звернення до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не підтверджено жодними належними та допустимими доказами обґрунтованість висновків результатів перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг в Одеській області за період з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року.

Колегія суддів не погоджується з даним висновком, виходячи з наступного.

Так, предметом розгляду даної справи є визнання дії Держаудитслужби протиправними та скасування результатів перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності САД в Одеській області за період з 01 січня по 01 серпня 2016 року, які викладені в Загальній довідні перевірки Держаудитслужби.

На думку колегії суддів висновки суду першої інстанції щодо відображення в Загальній довідці перевірки Держаудитслужби висновків про порушення Позивачем вимог законодавства про державні закупівлі та порушення фінансово-господарської діяльності, а також визначення розміру бюджетних втрат і шляхи вирішення таких питань породжують для позивача настання певних обов'язків та зачіпають його законні права та інтереси, є помилковими.

Процедуру проведення за рішенням Кабінету Міністрів України, дорученням Прем'єр-міністра України перевірки робочими групами центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів фінансово-господарської діяльності центральних та місцевих органів виконавчої влади, а також суб'єктів господарювання державного сектору економіки визначено Порядком проведення перевірки робочими групами центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку проведення перевірки робочими групами центральних органів виконавчої влади» від 30 червня 2006 року № 886 (далі - Порядок № 886).

Пункт 3 Порядку № 886 визначає, що центральний орган виконавчої влади, якому доручено провести перевірку, або його територіальний орган (далі - головний виконавець) утворює з урахуванням мети (тематики) перевірки робочу групу, до складу якої включаються спеціалісти інших центральних органів (далі - співвиконавці), що зазначені у рішенні чи визначені у разі потреби головним виконавцем і мають високий рівень фахової підготовки.

Пункти 13 та 14 Порядку № 886 передбачають, що у разі виявлення порушень визначається їх вплив на розмір платежів до бюджетів і державних фондів, фінансові результати діяльності об'єкта контролю, розмір прибутку, величину активів держави (фінансові втрати, втрачена вигода, збитки тощо). Результати виконання завдань, визначених у робочому плані, оформлюються окремою довідкою (актом) на бланку відповідного центрального органу виконавчої влади (його територіального органу), що підписується керівником, членами робочої групи та керівником об'єкта контролю.

Керівник робочої групи складає на основі зазначених довідок (актів) загальну довідку, яку підписує разом з усіма членами робочої групи та керівником центрального органу - головним виконавцем і надсилає Кабінетові Міністрів України, співвиконавцям та керівникові об'єкта контролю.

У загальній довідці обов'язково визначаються заходи, спрямовані на розв'язання проблеми, відповідальні за виконання таких заходів органи виконавчої влади та строки їх виконання.

При цьому, Порядок № 886 не визначає, що Держаудитслужба є єдиним органом, який може проводити такі перевірки.

Перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності САД в Одеській області за період з 01 січня по 01 серпня 2016 року проводила робоча група за участю фахівців міжрегіональних територіальних підрозділів Державної фінансової інспекції України (станом на 2018 рік - територіальні підрозділи Держаудитслужби) в Миколаївській, Одеській та Харківській областях, а також представників ГУ ДФС у Миколаївській області, які склали довідки про результати перевірки окремих питань, під очільництвом заступника начальника Державної фінансової інспекції в Харківській області ОСОБА_7

Як зазначалося вище, підставою для проведення такої перевірки були доручення Прем'єр-міністра України Гройсмана В.Б. від 27 липня 2016 року № 27895/0/1-16 та Віце-прем'єр-міністра України ОСОБА_4 від 02 серпня 2016 року № 28647/0/1-16.

За результатами зазначеної перевірки Держаудитслужба склала загальну довідку перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності у САД в Одеській області за період з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року, в якій викладено згідно із пунктом 14 Порядку № 886 заходи, що спрямовані на розв'язання проблеми, та визначено відповідальний орган виконавчої влади за виконання таких заходів, а саме: пропозиції щодо вжиття дієвих заходів та зазначення необхідних заходів, а також визначено відповідальний орган виконавчої влади за виконання таких заходів - головний розпорядник бюджетних коштів Державного агентства автомобільних Доріг України (Укравтодор). Крім того, слід наголосити, що Порядок № 886 не передбачає направлення об'єкту перевірки окремої вимоги про усунення порушень.

Проте суд дійшов помилкового висновку, застосувавши до спірних правовідносин положення статей 1, 10 та 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», що призвело до неправильного вирішення справи, яке полягає в тому, що суд першої інстанції фактично ототожнив два різні документи - вимогу про усунення фінансових порушень, яка складається лише органом державного фінансового контролю відповідно до Закону № 2939, та Загальну довідку перевірки, що може бути складена органом контролю, який проводить таку перевірку відповідно до Порядку № 886.

Крім того, позовні вимоги САД в Одеській області мотивовано тим, що Загальна довідка перевірки за Порядком № 886 не має статусу вимоги, не має підстав щодо вжиття заходів з усунення порушень, виявлених під час здійснення перевірки, та притягнення до відповідальності будь-яких посадових осіб САД в Одеській області.

Таким чином, позивач фактично самостійно визначив, що Загальна довідка перевірки Держаудитслужби не є вимогою про усунення фінансових порушень, не породжує жодних правових наслідків у вигляді вжиття заходів з усунення порушень та притягнення до відповідальності посадових осіб позивача, тобто, що між позивачем та відповідачем немає публічно-правового спору відповідно до положень статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо відсутності відповідальності САД в Одеській області за порушення, які виявлені зустрічними звірками діяльності контрагентів.

Відповідно до вимог ч.8 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», пункту 2.14 Положення про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерством фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, відповідальність за своєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку і достовірність внесених до них даних несуть особи, що склали і підписали ці документи.

Відповідно до пунктів 61, 62 постанови Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року № 668 «Про затвердження Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (зі змінами) Підрядник може залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників).

При цьому договори субпідряду укладаються та виконуються з дотриманням вимог, визначених цими Загальними умовами. Підрядник відповідає за результати роботи субпідрядників і виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Окрім того, Генеральний підрядник несе відповідальність перед замовником за невиконання зобов'язань субпідрядниками.

Права і обов'язки Замовника щодо технічного нагляду визначені Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903.

Акти приймання виконаних підрядних робіт форми № КБ-2в, за якими встановлені порушення під час перевірки, складені між замовником (САД в Одеській області) та генпідрядниками і підписані та скріплені печатками обох сторін.

Згідно з пунктом 6.4.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 акти приймання виконаних підрядних робіт форми № КБ-2в є первинними звітними документами бухгалтерського обліку, що відображають вартість та обсяги робіт.

Відповідно до наказу від 23 березня 2016 року № 31, підписаного в.о. начальника САД в Одеській області ОСОБА_8 «Про розподіл функціональних повноважень та обов'язків між начальником Служби автомобільних доріг в Одеській області, першим заступником та заступниками начальника Служби автомобільних доріг в Одеській області», визначено повноваження, права і обов'язки відповідальних працівників САД в Одеській області.

Начальник САД в Одеській області організує та координує роботу з поточного керівництва діяльністю САД в Одеській області, забезпечує функції управління автомобільними дорогами загального користування, мостів і штучних споруд, фінансовими ресурсами на обласному рівні та ефективне використання і збереження закріпленого за САД в Одеській області майна.

Перший заступник начальника САД в Одеській області, окрім іншого, організовує і контролює роботу з: приймання виконаних робіт з проектування, будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг загального користування, мостів, штучних споруд згідно з встановленими нормативами та контролю їх якості; додержання положень нормативних документів з ціноутворення в будівництві, розрахунків договірних цін, при проведенні робіт з будівництва, реконструкції та капітального ремонту автомобільних доріг загального користування; розробки, затвердження, експертизи проектно-кошторисної документації у встановленому порядку.

Перший заступник начальника координує та контролює діяльність відділу технічного контролю та якості робіт.

Заступник начальника САД в Одеській області з ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг від імені САД в Одеській області підписує фінансові та інші документи згідно з окремим наказом начальника Служби; відповідає за ефективне та цільове використання коштів, що надходять на фінансування дорожнього господарства. Заступник начальника координує та контролює діяльність відділу технічного контролю та якості робіт.

Заступник начальника САД в Одеській області з будівництва і капітального ремонту від імені Служби підписує технічні та інші документи згідно з окремим наказом начальника Служби; організовує і контролює роботу з: приймання виконаних робіт з проектування, будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг загального користування, мостів, штучних споруд згідно з встановленими нормативами та контролю їх якості.

Згідно посадової інструкції першого заступника начальника САД в Одеській області, затвердженої начальником САД в Одеській області ОСОБА_9 09 листопада 2015 року, перший заступник начальника САД в Одеській області ОСОБА_8 з 17 листопада 2015 року від імені Служби підписує фінансові та інші документи згідно з окремим наказом начальника САД в Одеській області, відповідає за ефективне та цільове використання коштів, що надходять на фінансування дорожнього господарства; наділений правами приймання виконання робіт з проектування, будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг; додержання положень нормативних документів з ціноутворення в будівництві.

Згідно посадової інструкції заступника начальника відділу технічного контролю та якості робіт, затвердженої начальником САД в Одеській області ОСОБА_10 від 23 вересня 2013 року, на заступника начальника відділу технічного контролю та якості робіт ОСОБА_11 з 23 вересня 2013 року покладені функції контролю відповідності будівельно-монтажних робіт, застосованих конструкцій, виробів, матеріалів, обладнання проектним рішенням, вимогам ДБН, стандартам, технічним умовам; перевірки фактично виконаних обсягів робіт та їх якості відповідно до норм ДБН.

Відповідно до посадової інструкції начальника відділу технічного контролю та якості робіт, затвердженої начальником САД в Одеській області ОСОБА_10 23 вересня 2013 року, на заступника начальника відділу технічного контролю та якості робіт ОСОБА_12 з 01 липня 2016 року покладені функції контролю за прийманням виконаних підрядними організаціями обсягами робіт згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією; відповідності ремонтно-будівельних робіт до технічної документації; контролю за виконанням обсягів ремонтно-будівельних робіт згідно з чинними нормами ДБН та ВБН.

Згідно посадової інструкції провідного інженера відділу технічного контролю та якості робіт, затвердженої начальником САД в Одеській області ОСОБА_10 від 23 вересня 2013 року, на провідних інженерів відділу технічного контролю та якості робіт ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_12, ОСОБА_15 покладено функції контролю виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг, відповідність обсягів та строків робіт, застосування матеріалів, виробів, конструкцій відповідно до нормативних документів, проектно-кошторисної документації, робочих креслень; бере участь у розгляді проектно-кошторисної документації, проводить приймання виконаних робіт на об'єктах, оформленні актів приймання та здачі їх для оплати; несе відповідальність за приймання виконаних робіт.

Відповідно до розділу 5 СОУ 42.1-37641919-085:2012 (зі змінами) «Правила визначення вартості робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, мостів та інших транспортних споруд» прямі витрати в актах форм № КБ-2в на дорожні роботи розраховувалися на підставі потреби в матеріально-технічних ресурсах, які визначені ресурсними елементними кошторисними нормами на ремонтно-будівельні роботи СОУ 45.2-00018112-035:2010 (зі змінами) та ресурсними елементними кошторисними нормами на роботи з експлуатаційного утримання СОУ 45.2-00018112-071:2011 (зі змінами). Прямі витрати в актах форми № КБ-2в складені з кошторисної заробітної плати, вартості використаних матеріалів та вартості експлуатації машин і механізмів.

Відповідно до пункту 12 Порядку № 886 виконання програми і робочого плану перевірки здійснюють головний виконавець та співвиконавці із застосуванням визначених для них законодавством різновидів, форм і способів здійснення контролю.

Згідно п. 12 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» орган державного фінансового контролю має право проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється.

Під час зустрічних звірок проводилося документальне звіряння кількості та вартості будівельних матеріалів, машино-годин роботи машин та механізмів, включених у відомості ресурсів до актів форми № КБ-2в з фактичною кількістю та вартістю будівельних матеріалів і машино-годин роботи машин та механізмів, відображених у первинних документах бухгалтерського обліку підрядних організацій. Зазначений спосіб контролю застосовувався з метою підтвердження дотримання підрядниками норм списання матеріальних ресурсів та роботи машин і механізмів, які передбачені РЕКН, порівняно із фактичним списанням матеріальних ресурсів та роботою машин і механізмів згідно з первинними документами та даними бухгалтерського обліку цих підрядників.

Отже, зустрічні звірки у генпідрядних та субпідрядних організаціях (контрагентів), які виконували роботи (поставляли товари, надавали послуги) для генпідрядників САД в Одеській області, проводили виключно для з'ясування реальності господарських операцій та повноти їх відображення в обліку САД в Одеській області.

Щодо нецільового використання бюджетних коштів з боку САД в Одеській області.

У довідці наведена інформація про паспорт бюджетної програми на 2016 рік за КПКВ 3111020 «Розвиток мережі і утримання автомобільних доріг загального користування», затверджений спільним наказом Державного агентства автомобільних доріг України та Міністерства фінансів України від 06 квітня 2016 року № 99/421, який доведений головним розпорядником бюджетних коштів - Державним агентством автомобільних доріг України до одержувача бюджетних коштів - Служби автомобільних доріг в Одеській області згідно із листом від 07 квітня 2016 року № 733/3/61-20.

Відповідно до ч.6 статті 22 Бюджетного кодексу України за наявності відповідних бюджетних асигнувань розпорядник бюджетних коштів уповноважує одержувача бюджетних коштів на виконання заходів, передбачених бюджетною програмою, та надає йому кошти бюджету (на безповоротній чи поворотній основі). Одержувач бюджетних коштів використовує такі кошти на підставі плану використання бюджетних коштів, який є розподілом бюджетних асигнувань, затверджених у кошторисі цього розпорядника бюджетних коштів. Отже, бюджетна програма є обґрунтуванням для здійснення бюджетного фінансування.

У Загальній довідці перевірки зазначено про використання бюджетних коштів не відповідно до КЕКВ, Плану фінансування на 2016 рік та Плану використання бюджетних коштів на 2016 рік на загальну суму 28 813 782, 00 гривні та інформацію щодо підрядника ТОВ «Евродор», який включив до актів виконаних робіт форми № КБ-2в роботи, які мають ознаки капітального ремонту, тобто висновків щодо нецільового використання бюджетних коштів у зазначеній довідці немає.

Щодо порушень законодавства про державні закупівлі.

Перевірка з питання дотримання вимог законодавств про здійснення державних закупівель за січень - липень 2016 року зафіксувала порушення під час проведення 7 процедур закупівель на загальну суму 753 034, 56 тис. гривень. При цьому, в позовній заяві САД в Одеській області зауваження наведено лише за трьома процедурами на суму 508 653, 77 тис. гривень.

Перевіркою встановлено випадки допущення до оцінки пропозицій учасників, які не підтвердили свою відповідність кваліфікаційним критеріям в частині наявності матеріально-технічної бази на умовах, визначених в документації конкурсних торгів, та за результатами яких укладено договори з порушенням Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі - Закон № 1197) на загальну суму 508 653, 77 тис. грн, а саме: за процедурою закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-15 Одеса - Рені (на м. Бухарест) (8 лотів) встановлено, що комітетом з конкурсних торгів до оцінки допущено пропозиції чотирьох учасників, три з яких, а саме: ТОВ «Евродор», ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Ростдорстрой», не підтвердили відповідності кваліфікаційним вимогам в частині наявності необхідної матеріально-технічної бази, чим порушено вимоги пункту ч.1 статті 29 Закон № 1197.

Згідно з пунктом 1.1 додатка 3 до документації конкурсних торгів (далі - ДКТ) учасники процедури закупівлі для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази повинні надати у складі пропозиції довідку, до якої включаються машини та механізми, що необхідно використовувати при наданні послуг. Також, у додатку 3 до ДКТ зазначено, що їх кількість має бути достатньою для забезпечення надання повного обсягу послуг, та наведено таблицю із мінімально потрібного кількістю техніки, яка обов'язково має бути в учасника.

Крім того, умовами пункту 1.1 додатка 3 до ДКТ передбачено, що на підтвердження наявності машин та механізмів мають бути надані копії технічних паспортів або свідоцтв про реєстрацію тощо або копії договорів оренди/лізингу на кожну одиницю техніки, зазначену в таблиці учасника.

Однак, учасники ТОВ «Евродор», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Ростдорстрой» не надали документів, передбачених пунктом 1.1 додатка 3 до ДКТ, для підтвердження наявності будівельної техніки та, як наслідок, належно не підтвердили наявності будівельних машин та механізмів, що забезпечує виконання одного із основних технологічних процесів під час проведення ремонтних робіт.

Відповідно, комітет з конкурсних торгів повинен був відмінити торги за всіма 8-ма лотам на підставі п.7 ч.1 статті 30 Закону № 1197. Отже, САД в Одеській області укладено договорів за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням вимог п.3 ч.1 статті 29 та п.7 ч.1 статті 30 Закону № 1197, на загальну суму 394 939, 03 тис. гривень.

Щодо процедури закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення за оголошенням про проведення процедури закупівлі № 129909 (2 лоти) встановлено, що пропозиції учасників ДП «Одеський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» та TOB «СК Автострой», які не містять підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам, установленим в ДКТ щодо підтвердження наявності матеріально-технічної бази, та (або) не відповідають технічному завданню до тендерної документації в частині обсягів виконаних робіт, відображених в локальних кошторисах до пропозицій, не були відхилені та були безпідставно допущені комітетом з конкурсних торгів САД в Одеській області до оцінки пропозицій конкурсних торгів, що є порушенням вимог статті 29 Закону № 1197.

Зважаючи на вимоги статті 30 Закону № 1197, за умови відхилення пропозицій учасників, які не відповідають умовам ДКТ, Замовник повинен був відмінити процедуру закупівлі у зв'язку з допущенням до оцінки менше ніж двох учасників.

Слід наголосити, що проведеною перевіркою зазначеної процедури закупівлі в частині документального підтвердження учасниками наявності будівельної техніки в порядку, визначеному в ДКТ, встановлені порушення, аналогічні тим, що виявлені перевіркою процедури закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-15 Одеса - Рені (на м. Бухарест) (8 лотів) та викладені раніше.

Внаслідок недотримання вимог статей 29 та 30 Закону № 1197 за результатами зазначеної процедури закупівлі Замовник уклав договори на загальну суму 19 995,69 тис. гривень.

Щодо процедури закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення (код 42.11.1 - дороги автомобільні та магістральні, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ) 26 лотів встановлено, що комітетом з конкурсних торгів до оцінки допущено пропозиції семи учасників, а саме: ДП «Одеський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», підприємство «Тирас» у вигляді TOB, ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», МПП «Базальт», ТОВ «БК «Дорсервіс», TOB «СК Автострой» та ТОВ «Евродор», які не підтвердили відповідність кваліфікаційним вимогам в частині наявності необхідних будівельних машин і механізмів та/або в локальних кошторисах яких наведена недостовірна інформація щодо застосування будівельної техніки, наявність якої учасники не підтвердили, чим порушено вимоги ч.7 статті 28 та п.3 ч.2статті 29 Закону № 1197.

З огляду на зазначене, комітет з конкурсних торгів позивача повинен був відмінити торги за всіма невідміненими лотами на підставі п.7 ч.1 статті 30 Закону № 1197. САД в Одеській області укладено договорів за результатами вказаної процедури закупівлі, проведеної з порушенням вимог ч.7 статті 28, п.3 ч.1 статті 29 та п.7 ч.1 статті 30 Закону № 1197, на загальну суму 93 719,06 тис. гривень.

Щодо завищення вартості виконаних робіт через неправильне застосування ресурсних елементних кошторисних норм при виконанні на об'єктах САД в Одеській області.

Через порушення підрядною організацією - ТОВ «Ростдорстрой» вимог пункту 4.1 «Настанови щодо прийняття робіт з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування» СОУ 42.1- 37641919-128-2014, пунктів 5.3, 5.4 СОУ 42.1-050-2012 Порядку визначення вартості капітального та поточного ремонтів автомобільних доріг загального користування (державного та місцевого значення), затвердженого наказом Укравтодору від 02.10.2012 № 372 (далі - СОУ 42.1-050-2012), пункту 1.3 договору встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 707 049,44 гривні.

При складанні актів виконаних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги М-15 Одеса - Рені на ділянках км 156+000 - км 161+000 та км 179+000 - км 184+000 застосовано ресурсні елементні кошторисні норми ДА2-33-22 та ДА2-33-25 «Регенерація конструктивних шарів дорожнього одягу з застосуванням бітумної емульсії та цементу машиною Ресайклер WR 2500S при товщині шару 20 см», які передбачають, окрім іншого, виконання робіт з фрезерування конструктивних шарів дорожнього одягу та перемішування зфрезерованого матеріалу з в'яжучим ресайклером тощо,

Зокрема, застосовано ресурсну елементну кошторисну норму ДА 2-3-15 «Влаштування вирівнювального шару із крупнозернистої щільної асфальтобетонної суміші тип А асфальтоукладальником VOGELE SUPER 2100», яка передбачає виконання робіт з розливу в'яжучого матеріалу без додаткового підігріву.

Водночас на обґрунтування обсягів та вартості робіт на цих самих ділянках дороги ТОВ «Росдорстрой» застосовано ресурсну елементну кошторисну норму ДА 2-32-17 «Розпушування асфальтового покриття із застосуванням фрези Wirtgen 2000 при глибині фрезерування 20 см», яка також передбачає виконання робіт з фрезерування конструктивних шарів дорожнього одягу, та кошторисну норму з розливу в'яжучих матеріалів ДА2-44-3, зі складом робіт (якої також передбачений розлив в'яжучих матеріалів.

Зазначене призвело до задвоєння обсягів робіт з фрезерування асфальтобетонного покриття та з розливу в'яжучих матеріалів перед улаштуванням шару асфальтобетонного покриття.

Проведеною перевіркою також установлено, що підрядником - ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» в актах виконаних робіт форми № КБ-2в по об'єкту «Поточний середній ремонт авто дороги Одеса - Рені МІ 5 на дільниці км 150+000-км 156+000» застосовано індивідуальні ресурсні кошторисні норми, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та суперечать умовам укладеного договору підряду.

Через застосування зазначених індивідуальних норм підрядник тричі включає до актів форми № КБ-2в роботу з фрезерування конструктивних шарів дорожнього одягу фрезою Wirtgen W2000 в однакових обсягах шляхом одночасного застосування кошторисних норм з розпушування і перемішування конструктивних шарів дорожнього одягу та регенерацію конструктивних шарів дорожнього одягу, якою передбачено фрезерування, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 2 081 851,20 грн (з ПДВ).

Окрім викладеного, через неправильне застосування кошторисних норм підрядник також безпідставно збільшив товщину щебенево-піщаної суміші на 1,5 см порівняно з кошторисною документацією, яка має позитивний експертний звіт, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 819 006,00 грн (з ПДВ).

При складанні актів виконаних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги М-15 Одеса - Рені на ділянках км 150+000-км 156+000 застосовано ресурсні елементні кошторисні норми РЕКН798-2-15-2 та РЕКН798-2-15-5 «Регенерація конструктивних шарів дорожнього одягу з використанням машини Ресайклер WR 2500S за технологією холодного ресайклінгу з додаванням комплексного в'яжучого (цементу - 3,3% та бітумної емульсії 1,9%) товщиною 22 см», які передбачають ще й виконання робіт з фрезерування конструктивних шарів дорожнього одягу та перемішування зфрезерованого матеріалу з в'яжучим ресайклером.

Водночас на обґрунтування обсягів та вартості робіт на цих самих ділянках дороги ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ШВДЕНЬ» застосовано ресурсні елементні кошторисні норми РЕКН792-2-15-1, РЕКН792-2-15-2 «Розпушення конструктивних шарів дорожнього одягу фрезою Wirtgen W2000 на глибину 12 см», РЕКН792-2-15-1, РЕКН792-2-15-2 «Перемішування конструктивних шарів дорожнього одягу із щебенево-піщаною сумішшю С-7 фрезою Wirtgen W2000 на глибину до 22 см», які також передбачають виконання робіт з фрезерування конструктивних шарів дорожнього одягу.

Також підрядник - ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» безпідставно збільшив товщину щебенево-піщаної суміші на 1,5 см, застосувавши кошторисні норми ДА2-24-2 «Розсипання кам'яного матеріалу за допомогою дорожньої комбінованої машини КДМ-130», ДА1-11-12 «Планування верху земляного полотна і основи автогрейдером XCMG GR 165 при робочому ході в одному напрямку, грунт II групи», які не передбачені кошторисною документацією, що пройшла експертизу та має її позитивний експертний звіт.

Зазначене є порушенням пункту 4.1 «Настанови щодо прийняття робіт з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування» СОУ 42.1-37641919-128-2014, п.п. 5, 3; 5.4 СОУ 42.1-050-2012, пункт 1.3 договору підряду та завдано збитків бюджету на загальну суму 2 900 857,20 грн (з ПДВ).

Щодо проведених контрольних обмірів, контрольних вирубувань і лабораторних досліджень.

Під час перевірки деяких питань фінансово-господарської діяльності САД в Одеській області з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-15 Одеса - Рені (на м. Бухарест), км 150+000-км 156+000, км 156+000-км 161+000, км 179+000-км 184+000, на проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0161108 ст. Дзинілор - Приозерне - Муравлівка -Комишівка /Т-16-07/, км 9+300-км 31+300, на проведення робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-28 Одеса - Южний /М-14/ проведено вибіркові контрольні обміри.

Під час контрольних обмірів дібрано зразки (керни) дорожнього покриття та комісійно складені відповідні акти добору зразків.

Вилучені керни під час перевірки для визначення типів асфальтобетону, товщин асфальтобетонних шарів направлено до науково-дослідного інституту будівельних матеріалів і виробів та випробувальної лабораторії кафедри будівництва та експлуатації автомобільних доріг Харківського національного автомобільно-дорожнього університету.

За результатами роботи співробітники лабораторії ХНАДУ склали висновок від 13 вересня 2016 року № 2168/35.

Орган державного фінансового контролю звернувся до лабораторії ХНАДУ як до експертної організації, яка має відповідні дозвільні документи на провадження цього виду діяльності. Тому висновок лабораторії ХНАДУ було взято за основу при формуванні висновків, які увійшли до загальної довідки перевірки.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції посилається на таблицю 21.1 ДБН 6.2.3-4:2015, яка визначає кількість проб для вимірювання і підтвердження товщини шару під час виконання робіт з улаштування асфальтобетонних покриттів, проте, при комісійній перевірці не здійснювався технічний нагляд за виконанням робіт, а навпаки, виконувався контроль за вже виконаними за фактом роботами, а не тими, що перебували у стадії виконання. Зважаючи на викладене, посилання Окружного адміністративного суду м. Києва на ДБН В.2.3-4:2015 у цьому разі є помилковим.

Відповідно до наявних результатів експертних досліджень зразків автомобільної дороги, дібраних комісією, проведених випробувальною лабораторією кафедри будівництва та експлуатації автомобільних доріг ХНАДУ, є значні відхилення показників відремонтованої автомобільної дороги від показників державних нормативів щодо якості, міцності та водостійкості, про що надано відповідний висновок від 13 вересня 2016 року №2168/35.

Щодо збільшення вартості виконаних робіт за рахунок здорожчання вартості бітумної емульсії.

Проведеною перевіркою за підрядниками ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Евродор» встановлено значні коливання цін на бітумну емульсію, випадки придбання бітумної емульсії дорожньої за цінами модифікованої бітумної емульсії, а також включення до актів форми № КБ-2в модифікованої бітумної емульсії замість немодифікованої, вартість якої, зважаючи на простіший виробничий процес, має бути нижчою. Слід зазначити, що застосування немодифікованої бітумної емульсії передбачено чинними нормативами (ДСТУ Б.В.2.7-129) і вимогами протоколів добору складу сумішей матеріалів дорожнього одягу, які складають представники підрядних організацій та погоджує лабораторія з контролю якості і виробництва САД в Одеській області як замовник.

Крім того, дослідженням щомісячних середньорегіональних цін на будівельні матеріали для виконання дорожніх робіт по Одеській області, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Мінрегіонбуду та визначаються на підставі пропозицій щодо визначення рівня таких цін, які САД в Одеській області щомісяця подає до Укравтодору, виявлено, що протягом І півріччя 2016 року необґрунтовано завищувалися ціни на бітумну емульсію дорожню по Одеській області та було встановлено її в розмірі 12 887,20 грн/т (без ПДВ) за наявності в актах виконаних робіт форми № КБ-2в одних і тих самих підрядників даних щодо цін на бітумну емульсію дорожню в діапазоні від 7 748,33 грн до 9 150,00 грн за тонну (без ПДВ).

Аналіз цін на бітумну емульсію проводився шляхом порівняння цін, за якими бітумна емульсія включалася до актів виконаних робіт форми № КБ-2в за об'єктами САД в Одеській області протягом одного звітного періоду. Розрахунок оформлено у вигляді відповідної довідки. До матеріалів комісійної перевірки долучено належно завірені копії актів виконаних робіт форми № КБ-2в, на підставі яких проводився розрахунок.

Також слід зазначити, що під час перевірки відповідальним посадовим особам САД в Одеській області надавалися переліки питань для надання пояснень. Проте під час перевірки відповідальні посадові особи САД в Одеській області пояснень не надали.

Щодо виявлення порушень САД в Одеській області під час укладення договорів після 01 серпня 2016 року.

Перевірка питання дотримання вимог законодавства про державні закупівлі проводилася щодо діяльності комітету з конкурсних торгів САД в Одеській області за період з 01 січня 2016 року по 01 серпня 2016 року. Наявні випадки, коли основні етапи процедури закупівлі (подання пропозицій, оцінка пропозицій) проведені в період, що підлягав перевірці, а договори за результатами проведених процедур закупівель укладалися поза межами вказаного періоду. Зазначене здійснювалося для всебічного охоплення контролем всіх етапів кожної окремої процедури закупівлі, які проводилися САД в Одеській області протягом періоду, що підлягав перевірці.

Колегія суддів наголошує на тому, що Довідка, складена відповідачем за наслідками перевірки, є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка результатів перевірки, оформлених довідкою, зокрема й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо формування висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такої довідки.

Відповідно, результати перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності САД в Одеській області за період з 01 січня по 01 серпня 2016 року, оформлені загальною довідкою перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг в Одеській області за період з 01 січня по 01 серпня 2016 року Держаудитслужби, не можуть бути предметом спору, позаяк така довідка жодним чином прав позивача не порушує, оскільки така довідка перевірки не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 19 КАС України та не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обставини справи було з'ясовані неповно, та як наслідок було прийняте необґрунтоване судове рішення, що є підставою для його скасування апеляційним судом та прийняття нового рішення у справі.

Відповідно до частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 червня 2018 року - скасувати та ухвалити нове.

В задоволенні адміністративного позову Служби автомобільних доріг в Одеській області до Державної аудиторської служби України, треті особи: Приватне підприємство "Південьдортех", Дочірнє підприємство "Одеський облавтодор", Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", Товариство з обмеженою відповідальністю "СК АВТОСТРОЙ", Товариство з обмеженою відповідальністю "БК ДОРЛІДЕР" про визнання дій протиправними та скасування рішення - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя: Файдюк В.В.

Судді: Мєзєнцев Є.І.

Василенко Я.М.