Ухвала суду № 76126543, 28.08.2018, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 659/282/18

Номер провадження: 11-кп/791/727/18 Головуючий в 1 інстанції: Разгуляєвої О.В.

Категорія: ч.2 ст. 309 КК України Доповідач: Калініченко І.С.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді - Калініченка І.С.

суддів : Калініна О.В., Коломієць Н.О.

Секретар судового засідання: Джига С.Е.

за участю прокурора: Чередниченко Є.Г.

Захисника: ОСОБА_1

Обвинуваченого: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року, по кримінальному провадженню № 12017230210000389 від 02.12.2017 рокувідносно: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого та фактично проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, не працюючого, в силу вимог ст. 89 КК України раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України, -

в с т а н о в и л а:

Зазначеним вироком ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі. Запобіжний захід з 14.06.2018 року ОСОБА_2 обрано - тримання під вартою до набрання вироком чинності, взято під варту в залі суду. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку ОСОБА_2 в кінці жовтня 2017р. перебуваючи в лісосмугі на відстані приблизно 1,5км. у західному напрямку від смт. Нижні Сірогози Нижньосірогозького району Херсонської області, придбав, шляхом присвоєння знайдених 4 верхівок з кущів рослин коноплі, які в подальшому переніс до місця свого проживання ІНФОРМАЦІЯ_5, де на горищі житлового будинку без мети збуту, виключно з ціллю особистого вживання шляхом куріння, висушив гілки з листям та суцвіттям, які згідно висновку експерта № 2294-НР від 24.01.2018р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-канабіс. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить -1332,4гр., яку ОСОБА_2 зберігав за вказаною адресою до 22.12.2017р. поки під час обшуку вказаний наркотичний засіб у нього був виявлений та вилучений працівниками поліції. Таким чином, ОСОБА_2 порушив вимоги ст.7 ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» від 08 липня 1999р., згідно якого діяльність, пов'язана з обігом наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці I Переліку, на території України забороняється.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 посилається на те що стороною обвинувачення не доведено та судовим розглядом не встановлено належними та допустимими доказами: - факт незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах саме ОСОБА_2

Обвинувальний вирок суду першої інстанції ґрунтується виключно на показаннях самого обвинуваченого, але при цьому судом не враховане, що обвинувачення у вчиненні зазначеного злочину не може ґрунтуватися лише на його показаннях про визнання ним своєї вини, оскільки вони не підтверджуються сукупністю доказів, які зібрано у кримінальному провадження.

Незважаючи на позицію самого обвинуваченого, даних які його характеризують досудової доповіді органу пробації від 04.06.2018 року, суд першої інстанції дійшов висновку пре відсутність підстав щодо застосування положень ст. 69, 75 КПК України без належного для цього обґрунтування.

Зазначає що у витягу з ЄРДР де дата внесення в ЄРДР зазначена 02.12.2017 року 11:00:09 годин, підписаний вказаний витяг реєстратором слідчим Лукащук Ю.О. однак дата реєстрації зазначена - 04.02.2018 року. При цьому, реєстр матеріалів досудового розслідування не містить жодних посилань про прийняття додаткових рішень слідчим на внесення змін до ЄРДР щодо вказаного кримінального провадження. Слідчий Лукащук Ю.О. 02.12.2017 року внесла відомості до ЄРДР дані та обставини, які не відповідають даті реєстрації в ЄРДР.

Всі докази зібранні до 04.02.2018 року є недопустимими доказами, а відтак суд не міг посилатися на них при ухвалені судового рішення

Рапорт о/у СКП Нижньосірогозького ВП від 02.12.201 7р. та рапорт о/у СКП Нижньосірогозького ВП про те що громадянинном "А" який незаконно за місцем мешкання займається зберіганням наркотичних засобів являється громадянин ОСОБА_2 не відповідають вимогам ст. 246 КПК України та в розумінні ст. 87, 89 КПК є недопустимими доказами.

Протокол обшуку від 22.12.2017р., постанова про призначення експертизи матеріалів, речовин і виробів від 24.12.2017р.. висновок експерта від 24.01.2018р. Ж2294-НР та постанова від 27.01.2018р. про визнання речовим доказом є недопустимими доказами, оскільки є також похідними доказами від речового доказу, а саме особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, який взагалі під час судового розгляду не досліджувався та і не відкривався на стадії досудового розслідування стороні захисту в порушення положень ст. 290, 357 КПК України і таким чином є недопустимим доказом.

Крім цього, відповідно до змісту протоколу обшуку від 22.12.201 7 року слідчим Лукащук Ю.О. не зазначене про вилучення конкретних речей, а тільки зазначене про виявлення та те, що «гілки з листям та суцвіттям, які упаковані у полімерний мішок горловину якого прошите чорною ниткою з контрольним талоном та опечатано печаткою 40.4».

Однак, відповідно до висновку експерта від 24.01.2018р. №2294-НР «При відкритті упаковки встановлено, що в ній знаходиться: частково подрібнена речовина рослинного походження буро — зеленого кольору з пряним запахом обмотана мотузкою з полімерного матеріалу білого кольору масою на момент проведення експертизи 1461.5 гр.». Тобто, зміст направленого матеріалу на експертизу слідчим не відповідає змісту отриманого експертом, оскільки експерт зазначає про отримання та проведення дослідження не гілок з листям та суцвіттям, а частково подрібненої речовини рослинного походження буро - зеленого кольору з пряним запахом та ще і обмотаної мотузкою з полімерного матеріалу білого кольору та вже встановленою масою на момент проведення експертизи 1461.5 гр.

Також, слідчим під час проведення обшуку вказано що «виявлено гілки з листям та суцвіттям буро - зеленого кольору у висушеному вигляді з пряним запахом який схожий на коноплю», що є недопустимим, оскільки не маючи спеціальних знань в області хімії слідчий допускає припущення, що ця речовина і є коноплею. Крім цього, у зазначеному протоколі не зазначено кількість, міра, вага, кожного об'єкта, що вилучається з причин що зважування вилученого слідчим не проводилось.

Таким чином, виходячи з викладеного протокол обшуку від 22.12.2017 року є недопустимим доказом.

Крім цього, як було встановлено під час судового розгляду за вказаною адресою, а саме по вул. Чкалова, 139 в смт. Нижні Сірогози Херсонської області разом із обвинуваченим проживають його мати - ОСОБА_3 та його брат ОСОБА_4 і факт приналежності вилученого майна, тобто «гілки з листям та суцвіттям» саме обвинуваченому вказаними документами не підтверджується.

До матеріалів справи долучена довідка лікаря - психіатра від 11.01.2018 року про перебування ОСОБА_2 на обліку. Однак, в порушення ст. 52 КПК України захисник був залучений не з моменту встановлення цих вад (11.01.2018 року), а тільки 02.02.2018 року відповідно до Доручення регіонального центру БВПД № 021-0000255 і таким чином повідомлення про підозру ОСОБА_2 відповідно до відомостей Реєстру матеріалів досудових розслідувань вручене 30.01.2018 року без залучення захисника, чим істотно порушено право ОСОБА_2 на захист, що є неприйнятним та не допустимим в розумінні ст. 86- 89 КПК України, оскільки ОСОБА_2 30.01.2018 року внаслідок психічної хвороби (розумова відсталість в ступені легкої дебільності) не був здатен повною мірою реалізувати свої права, а саме збирати та подавати слідчому докази на спростування своєї винуватості, ознайомлюватися з матеріалами справи, не розумів у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють.

Більше того, в якості письмових доказів прокурором не надано, але після ознайомлення нею також із матеріалами досудового розслідування встановлено, що в наявності протокол допиту підозрюваного ОСОБА_2 від 02.02.2018 року, який виходячи зі змісту надрукованого тексту вбачається що був проведений за участю захисника саме 02.02.2018 року, але ОСОБА_2 вказаний протокол був підписаний саме 30.01.2018 року під час вручення повідомлення про підозру без залучення захисника, що підтверджується підписом ОСОБА_2 та датою яку він проставив особисто у протоколі допиту.

Під час проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження ОСОБА_2 обмовив себе, оскільки хоча він є не судимим в силу ст. 89 КК України, але все ж таки раніше засуджувався і тому втратив віру в справедливість і об'єктивність слідчого, прокурора і суду, сподіваючись що його покарання обмежиться умовним строком відбування.

Таким чином, жодним із зазначених доказів в судовому засіданні не був підтверджений та доведений факт наявності достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_2. що відповідно до п. п. З ч. 1 ст. 284 КПК України є підставою для закриття кримінального провадження.

При розгляді даного кримінального провадження суд не повністю дослідив фактичні обставини справи та з порушенням норм кримінального та кримінального процесуального законодавства дійшов до помилкових висновків про винуватість даної особи.

Просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 2 ст. 309 КК України закрити в зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.

Заслухавши доповідача по справі, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого які підтримали апеляційну скаргу з підстав в ній викладених, в дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об’єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_2 у вчинені вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.

Так, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовано доказами, які досліджено судом в судовому засіданні та ним надана відповідна оцінка.

ОСОБА_2 в судовому засіданні повністю визнав свою вину по пред’явленому обвинуваченню та дав правдиві покази, що дійсно восени 2017р. в лісосмугі біля смт. Нижні Сірогози зірвав 4 верхівки коноплі, які переніс до місця свого проживання, висушив та зберігав для особистого вживання.

Крім визнавальних пояснень ОСОБА_2 його вина підтверджується:

- протоколом, санкціонованого ухвалою слідчого судді Нижньосірогозького районного суду обшуку від 22.12.2017р., відповідно до якого за місце проживання ОСОБА_2, було виявлено гілки з листям та суцвіттям коноплі.

- висновком експерта від 24.01.2018р. №2294-НР, відповідно до якого речовина рослинного походження вилучена у ОСОБА_2 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину, становить 1332,4г..

Позиція ОСОБА_2 про визнання своєї вини була послідовною як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду, тому твердження апелянта про зміну позиції обвинуваченого є вочевидь надуманими.

Вказані та інші докази є належними та допустимими, узгоджуються між собою і в сукупності доводять винуватість ОСОБА_2

Дії ОСОБА_2 судом першої інстанції за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах – кваліфіковані правильно.

Доводи апеляційної скарги в частині того, що суд при призначенні покарання ОСОБА_2 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає необґрунтованими. Відповідно до досудової доповіді органу пробації від 04.06.2018р., згідно висновку якого, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення волі та ОСОБА_2 не становить значної небезпеки для суспільства(а.п.54-56).

Колегія суддів вважає, що посилання захисника в апеляційній скарзі на те що реєстр матеріалів досудового розслідування не містить жодних посилань про прийняття додаткових рішень слідчим на внесення змін до ЄРДР щодо вказаного кримінального провадження, є надуманим оскільки згідно реєстру матеріалів досудового розслідування (а.п.5) та витягу з ЄРДР виданого 04.02.2018 року (а.п.57) вказано номер кримінального провадження - 12017230210000389 від 02.12.2017 року, дата реєстрації провадження 02.12.2017 року, прийнятті в ході досудового розслідування процесуальні рішення у тому числі і ухвала про проведення обшуку, призначення експертизи, про приєднання речових доказів та ін.

Твердження захисника в апеляційній скарзі, що суд безпідставно у вироку послався на протокол огляду і вилучення наркотичного засобу, так як він безпосередньо не досліджував речові докази в суді, є неспроможними, оскільки згідно ст.84 ч.2, ст.99 ч.2 п.3 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, висновки експертів, документи до яких відносяться і протоколи процесуальних дій.

Вказаний протокол слідчої дії, як і постанова про долучення до матеріалів провадження речових доказів надані прокурором і безпосередньо досліджені в судовому засіданні, що підтверджується журналом та технічним записом процесу, а тому суд обґрунтовано послався на них у вироку як на докази. При цьому, клопотань про безпосереднє дослідження в суді речових доказів сторони не заявляли.

З матеріалів провадження, а саме з протокол обшуку від 22.12.2017р., постанови про призначення експертизи матеріалів, речовин і виробів від 24.12.2017р., висновку експерта №2294-НР від 24.01.2018р. та постанова від 27.01.2018р. про визнання речовим доказом та фототаблиці (а.п.61-72) видно що це є подрібнена речовина (гілки з листям та суцвіттям) рослинного походження, тобто канабіс вагою , в перерахунку на суху речовину 1333.4 г. Доводи захисника про недопустимість висновку експерта через не зазначення у протоколі огляду наркотичної речовини є безпідставними, оскільки саме з метою визначення виду та кількості вилученої речовини слідчим призначена відповідна експертиза.

Суд не бере до уваги посилання захисника на те, що вилучений канабіс можливо належить матері чи брату обвинуваченого, оскільки сам обвинувачений не заперечував що канабіс належить йому та у суду відсутні будь які підтвердження посилань захисника.

Відповідно до ст. 52 КПК України участь захисника є обов'язковою у кримінальних провадженнях щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права. - з моменту встановлення цих вад.

Колегія суддів також вважає, що посилання захисника в апеляційній скарзі на те що було порушено право ОСОБА_2 на захист, є небунтованим оскільки факт того що ОСОБА_2 виявляє розумову відсталість в ступені легкої дебільності було встановлено тільки висновком судово-психіатричного експерта № 91 від 13.02.2018 року(а.п. 75) , при цьому йому захисника було призначено вже 02.02.2018 року.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд вказав вид та його розмір відповідно ч. 2 ст. 309 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції враховуючи усі обставини погоджується і колегія суддів, та також вважає, що покарання ОСОБА_2 призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання, його особи, та конкретних обставин справи, а тому підстав для скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку.

Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.ст.7, 8, 9 КПК України.

Будь-яких істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, які б тягли безумовне скасування вироку, або його зміну суд першої інстанції не допустив, та з урахуванням наведеного судова колегія вважає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року відносно ОСОБА_2 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Копію ухвали направити учасником судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді : Калініченко І.С./підпис/ ОСОБА_5 /підпис/ ОСОБА_6О./підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: І.С.Калініченко