Ухвала суду № 76124553, 27.08.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/675/18 Справа № 694/1283/17 Категорія: ч. 1,2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 (відеоконференція)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області Носенка В. О. на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 21 червня 2018 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_4, не працює, раніше судимого:

- вироком Звенигородського районного суду від 27.10.2017 року за ч. 2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік. Крім того, цим же вироком застосовано до ОСОБА_7 примусові заходи медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку у психіатричному закладі охорони здоров'я за місцем проживання засудженого;

- вироком Звенигородського районного суду від 10.01.2018 року за ч. 1 ст.2 97 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 н.м.д.г., що становить 850 (вісімсот п’ятдесят) грн.; цим же вироком до ОСОБА_7 застосовано примусові заходи медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку у психіатричному закладі охорони здоров'я за місцем проживання засудженого; ухвалою Звенигородського районного суду від 12.06.2018 року призначений вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 10 січня 2018 року ОСОБА_7 штраф в сумі 850 грн. замінено на покарання у вигляді 50 годин громадських робіт. Судимості не зняті та не погашені,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді двох років позбавлення волі.

Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 примусові заходи медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку в місцях позбавлення волі медичними службами кримінально-виконавчих установ.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироками Звенигородського районного суду Черкаської області від 21.06.2018 і 10.01.2018 та ухвалою Звенигородського районного суду від 12.06.2018 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі й застосовано примусові заходи медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку в місцях позбавлення волі.

Обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання вирішено рахувати з 21 червня 2018 року. Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 10 квітня 2017 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи у вітальній кімнаті квартири № 7, що по вул. Криницького, 33-А в м. Звенигородка Черкаської області, де проживає ОСОБА_9, скориставшись тим, що господар квартири відсутній у кімнаті, з метою викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з гаманця, який знаходився на столі у кімнаті, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку двох грошових купюр номіналом по 100 доларів США кожна, а всього викрав 200 доларів США, вартість яких на дату вчинення злочину при курсі Національного банку України одного долара США до української гривні 26,973995 грн. становить 5 394,80 грн., після чого з місця вчинення злочину з викраденим зник, спричинивши ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 5 394,80 грн.

Він же, повторно, 13 квітня 2017 року в невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи у вітальній кімнаті квартири № 7, що по вул. Криницького, 33-А, в м. Звенигородка Черкаської області, де проживає ОСОБА_9, скориставшись тим, що господар квартири відпочиває, з метою викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з гаманця, який знаходився на столі у кімнаті, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку чотирьох грошових купюр номіналом по 100 доларів США кожна, а всього викрав 400 доларів США, вартість яких на дату вчинення злочину при курсі Національного банку України одного долара США до української гривні 26,875671 грн., становить 10 750,27 грн., після чого з місця вчинення злочину з викраденим зник, спричинивши ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 10 750,27 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Черкаської області Носенко В. О. подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 21 червня 2018 року змінити, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - до 2 років позбавлення волі. Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просить визначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 10.01.2018 року просить остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі із застосуваням до нього примусових заходів медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку в місцях позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України прокурор просить вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 27.10.2017 виконувати самостійно. В решті просить вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що цей вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України. Вказує, що зі змісту вироку встановлено, що судом першої інстанції всупереч закону України про кримінальну відповідальність помилково застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, що визначає вимоги до призначення покарання за злочини, вчинені до ухвалення попереднього вироку.

При застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України потрібно враховувати певні особливості. Так, згідно з вказаною нормою та п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо за попереднім вироком особу засуджено із застосуванням ст. 75 КК України, а за знову постановленим - до покарання, яке належить відбувати реально, то поглинення або складання призначених цими вироками покарань не допускається і кожен вирок, а отже і призначене ним покарання, виконується самостійно.

Тому суд при призначенні покарання дійшов до хибного висновку про необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим стосовно вироку від 27 жовтня 2017 року.

Як вбачається з обвинувального вироку відносно ОСОБА_7, суд призначив обвинуваченому покарання за інкримінованими йому злочинами, передбаченими ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України - 2 роки позбавлення волі, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироками Звенигородського районного суду Черкаської області від 27.10.2017 і 10.01.2018 остаточно визначив до відбування 3 роки 1 місяць позбавлення волі із застосуванням до обвинуваченого примусових заходів медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку в місцях позбавлення волі.

Разом з тим, зазначає прокурор, ОСОБА_7 вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 27.10.2017 засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі й на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком у 1 рік. При цьому, злочини, передбачені ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено за новим вироком від 21.06.2018 року до покарання, яке належить відбувати реально, вчинені ним 10.04.2017 та 13.04.2017, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку від 27.10.2017 р.

Незважаючи на вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та особливості застосування цієї норми кримінального закону, суд при ухваленні вироку Звенигородського районного суду від 21.06.2018 помилково застосував ч. 4 ст. 70 КК України та шляхом часткового складання покарань врахував покарання за вироком того ж суду від 27.10.2017 р. При цьому, за попереднім вироком від 27.10.2017 р. ОСОБА_7 засуджено із застосуванням положень ст. 75 КК України з визначенням іспитового строку, а за новим – до покарання, яке належить відбувати реально. За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не повинен був застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки в такому випадку покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 27.10.2017 р. щодо ОСОБА_7 має виконуватися самостійно.

Крім того, згідно з матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 10.01.2018 за ч. 1 ст. 297 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який на даний час не виконано.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Таким чином, у разі застосування судом першої інстанції принципу повного або часткового складання покарань під час визначення ОСОБА_7 остаточного покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 21.06.2018 та Звенигородського районного суду Черкаської області від 10.01.2018 необхідно також виконувати самостійно.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокуратури з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений ОСОБА_7 не мав заперечень.

Захисник також не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокуратури.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом'якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався.

Колегія суддів вважає, що висновок суду стосовно доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 185 КК України, за обставин, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку; дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1, 2 ст. 185 КК України вірно, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

В той же час, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду необхідно змінити в частині призначення покарання ОСОБА_10, у зв’язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Покарання обвинуваченому призначається відповідно до положень Загальної частини КК України з дотриманням вимог ст. 65 КК України та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання.

Суд повинен також враховувати, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст. 65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно із п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вбачає слушною позицію прокурора про те, що судом першої інстанції стосовно призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 було безпідставно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів стосовно вироку від 27.10. 2017 року. До вказаного висновку колегія суддів приходить з наступних міркувань.

ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 27.10.2017 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі й на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком у 1 рік. Також він був засуджений вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 10.01.2018 за ч. 1 ст. 297 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. При цьому діяння, які інкримінуються обвинуваченому у цьому кримінальному провадженні, за які він засуджується до покарання, що належить відбувати реально, вчинені ним до постановлення вказаних вироків.

Тому при призначенні ОСОБА_7 покарання застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України по відношенню до вироку від 27.10 2017 року неможливо взагалі, а по відношенню до вироку від 10.01.2018 року є неможливим з частині застосування принципів повного чи часткового складання покарань, оскільки штраф як покарання не може складатися з іншими видами покарань.

Враховуючи, що виправлення указаної вище помилки суду першої інстанції не пов’язане з погіршенням становища обвинуваченого ОСОБА_7, колегія суддів вбачає можливими усунути вказану помилку шляхом зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

Інші питання, вирішені судом першої інстанції у вироку, прокурором не оскаржувалися.

У зв'язку з вищенаведеним колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 21 червня 2018 року відносно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначеного йому покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 21 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України щодо вироку Звенигородського районного суду Черкаської області від 27 жовтня 2017 року щодо нього ж.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 сукупне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 10.01.2018 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням до нього примусових заходів медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку в місцях позбавлення волі.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 27.10.2017 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження рахується з часу отримання копії ухвали суду.

Головуючий :

Судді :