Ухвала суду № 76124472, 16.08.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/29/18 Справа № 712/12962/15-к Категорія: ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.332-1 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Бащенко С. М. Доповідач в апеляційній інстанції Дмитренко М. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарях Дмитренка М. І. Іваненка І. В., Биби Ю. В. Чуйко А. В., Овчаренко І.С., Єгоровій С.А. з участю прокурораКоломійця В.В.

захисника Микитенка В.І.

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами: прокурора у кримінальному провадженні Коломійця В.В., захисника Микитенка В.І., обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 березня 2017 року, яким

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Стіжкове Шахтарського р-ну Донецької обл., українця, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, -

виправдано за ч. 1 ст. 258-3 КК України за недоведеністю, що в діянні ОСОБА_10 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Визнано ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 332-1 ч. 2 КК України та призначено покарання за ст. 332-1 ч. 2 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено без змін - тримання під вартою.

Початок терміну відбуття покарання ОСОБА_10 вирішено рахувати з 03.03.2017 року, зарахувавши в термін відбутого покарання термін попереднього ув'язнення з 30.06.2015 року по 03.03.2017 року з розрахунку день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в сумі 491,04 грн.

Витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування за виконання судової експертизи звукозапису №14583/15-35 від 26.10.2015 в сумі 7392 грн. 00 коп. та за виконання судової експертизи звукозапису №17109/15-35/18986/15-35 від 27.10.2015 в сумі 7392 грн. 00 грн. - віднесено за рахунок держави.

Вирішено долю речових доказів по справі, у відповідності до вимог ст.100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за те, що він, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, переслідуючи мету заподіяння шкоди інтересам України, 22 березня, 23 березня, 01 квітня, 02 квітня, 03 квітня, 04 квітня, 08 квітня 2015 року в пункті пропуску «Успенка» українсько-російського кордону, що не контролюється органами державної влади України, умисно, повторно, незаконно, в порушення вимог «Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів вздовж лінії зіткнення у межах Донецької та Луганської областей», затвердженого Наказом Антитерористичного центру при СБ України від 22.01.2015 № 27ог, перетнув державний кордон України і здійснив виїзд на територію РФ та в'їзд на територію Донецької області, яка відповідно до Розпорядження КМ України «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення» № 1085-р від 07.11.2014 та постанови ВР України «Про визнання окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей тимчасово окупованими територіями» № 254-VIIІ від 17.03.2015 відноситься до тимчасово окупованої території України.

Крім того, ОСОБА_10 у період з 16 червня 2015 року по 19 червня 2015 року, незаконно, повторно, в порушення порядку, визначеного Законом України «Про створення вільної економічної зони «Крим» та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України», та поза межами пунктів пропуску, визначених Постановами КМ України №367 від 04 червня 2015 року «Про затвердження Порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї» та №424-р від 30 квітня 2014 року «Про тимчасове закриття пунктів пропуску через державний кордон та пунктів контролю», переслідуючи мету заподіяння шкоди інтересам України, перетнув державний кордон України та опинився на території вільної економічної зони «Крим».

Одночасно, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що 10 лютого 2015 року у м. Донецьк ОСОБА_10, будучи прихильником протиправної діяльності «ДНР», діючи з корисливих мотивів, а також переслідуючи мету заподіяння шкоди інтересам України, а саме прийняття участі в бойових діях у складі незаконних збройних формувань терористичної організації «ДНР», усвідомлюючи той факт, що діяльність вказаної терористичної організації буде незаконною і спрямованою на насильницьку зміну, повалення конституційного ладу та захоплення державної влади в Україні, а також зміну меж території і державного кордону України, ініціативно звернувся до військового комісаріату та був зарахований до незаконного військового формування «Первая Славянская бригада» (військова частина самопроголошеної «ДНР» №18801), що дислокується в м. Комсомольське Старобешівського р-ну Донецької області.

В той же день, ОСОБА_10 прибув до м. Комсомольське, де, враховуючи його вміння та навички, був зарахований на посаду «водій» до реактивного дивізіону незаконного військового формування «Первая Славянская бригада», на озброєнні якого знаходиться РСЗВ БМ-21 «Град». Бойовики незаконного військового формування «Первая Славянская бригада» видали йому військовий квиток військовослужбовця «ДНР», військову амуніцію та зброю. За службу в рядах «ДНР» йому обіцяли платити готівкою в доларах США чи рублях.

Прибувши до свого підрозділу у складі незаконного військового формування, ОСОБА_10, з метою конспірації, маскування своєї злочинної діяльності та для контактів з членами терористичної організації «ДНР», обрав собі позивний «ОСОБА_10». Перебуваючи у м. Комсомольське, він виконував вказівки вищестоящих бойовиків «ДНР», ремонтував військові автомобілі незаконного військового формування та керував ними, перевозячи вантажі та терористів так званої «ДНР».

Наприкінці лютого 2015 року член терористичної організації «ДНР» ОСОБА_10, позивний «ОСОБА_10», разом із своїм підрозділом незаконного військового формування «Первая Славянская бригада» передислокувався до місця подальшої служби поблизу с. Успенка Амвросіївського району Донецької області, поблизу пункту пропуску «Успенка», що на кордоні між Україною та РФ. Там до 21 квітня 2015 року він продовжував службу у складі реактивного дивізіону незаконного військового формування «Первая Славянская бригада» по охороні та обслуговуванню РСЗВ БМ-21 «Град» та інших військових автомобілів, виконував вказівки вищестоящих бойовиків «ДНР» на шкоду інтересам України.

Наприкінці березня 2015 року ОСОБА_10, позивний «ОСОБА_10», перебуваючи у складі реактивного дивізіону незаконного військового формування «Первая Славянская бригада» терористичної організації «ДНР», під керівництвом спеціалістів із РФ приймав участь у військових навчаннях по відпрацюванню тактики бою та управління вогнем з метою подальшої ефективної участі в бойових діях на Сході України проти сил антитерористичної операції та фізичного знищення військовослужбовців ЗСУ та працівників правоохоронних органів України.

Крім того, 22 березня 23 березня, 01 квітня, 02 квітня, 03 квітня, 04 квітня, 08 квітня 2015 року ОСОБА_10, виконуючи вказівки бойовиків незаконного військового формування «Первая Славянская бригада» терористичної організації «ДНР», незаконно, повторно, в порушення вимог «Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів вздовж лінії зіткнення у межах Донецької та Луганської областей», затвердженого Наказом Антитерористичного центру при СБ України від 22.01.2015 № 27ог, перетинав на шкоду інтересам України державний кордон України на пункті пропуску «Успенка», що не контролюється органами Державної прикордонної служби України.

21 квітня 2015 року член терористичної організації «ДНР» ОСОБА_10, позивний «ОСОБА_10», разом із своїм підрозділом незаконного військового формування «Первая Славянская бригада» повернувся для подальшої служби у складі ракетного дивізіону до м. Комсомольське Старобешівського р-ну Донецької області, де перебував до кінця травня 2015 року.

23 травня 2015 року член терористичної організації «ДНР» ОСОБА_10, позивний «ОСОБА_10» у зв'язку із затримками виплат коштів прибув до м. Донецьк, де на початку червня 2015 року вступив до іншого незаконного військового формування терористичної організації «ДНР», де виконував накази вищестоящих бойовиків на шкоду інтересам України.

В подальшому, 19 червня 2015 року член силового блоку терористичної організації «ДНР» ОСОБА_10, позивний «ОСОБА_10», прибув до своїх родичів до с.Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, де вів конспіративний спосіб життя. Там же 30 червня 2015 року він був затриманий співробітниками УСБУ в Черкаській області.

Також, у ході досудового розслідування встановлено, що 10 лютого 2015 року у м. Донецьк громадянин України ОСОБА_10, будучи прихильником протиправної діяльності «ДНР», діючи з корисливих мотивів, а також переслідуючи мету заподіяння шкоди інтересам України, а саме прийняття участі в бойових діях у складі незаконних збройних формувань терористичної організації «ДНР», ініціативно звернувся до військового комісаріату та був зарахований до незаконного військового формування «Первая Славянская бригада» (військова частина самопроголошеної «ДНР» №18801), що дислокується в м. Комсомольське Старобешівського р-ну Донецької області.

Дії ОСОБА_10 суд кваліфікував за ч.2 ст.332-1 КК України - порушення порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї з метою заподіяння шкоди інтересам держави, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, та визнав його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.332-1 КК України.

Цим же вироком суду ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.1 ст.258-3 КК України та виправдано у зв'язку із недоведеністю в його діях складу злочину.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11, обвинувачений ОСОБА_10, захисник Микитенко В.І. подали апеляційні скарги.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України і призначити йому покарання за ч.1 ст.258-3 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст. 332-1 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк на 3 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань та визначити остаточне покарання у вигляді - 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки. Стягнути витрати на залучення експертів в сумі 7392 грн. 00 коп. за виконання судової експертизи звукозапису №14583/15-35 від 26.10.2015; 7392 грн. 00 коп. за виконання судової експертизи звукозапису №17109/15-35 від 27.10.2015. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що на досудовому розслідуванні ОСОБА_10 повністю визнавав вину в інкримінованому йому злочині за ч. 1 ст. 258-3 КК України, що підтверджується його власними показами, протоколами за результатами проведення оперативно-розшукових заходів. Та обставина, що в подальшому ОСОБА_10 перестав визнавати себе винним у скоєнні цього злочину свідчить лише про обрання ним такого способу захисту від пред'явленого обвинувачення. Суд в рішенні не вмотивував чому відкидає первинні покази ОСОБА_10, надані ним під час досудового слідства в частині вчинення ним участі в діяльності терористичної організації. Суд лише вказав, що протоколи про проведення оперативно-розшукових заходів, які свідчать про причетність обвинуваченого до інкримінованого йому злочину не відповідають вимогам закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та вимогам КПК України. Крім того, суд безпідставно не взяв до уваги схеми, що складені за допомогою Інтернет сайту ЗСУ тимчасово окупованих територій Донецької та Луганської областей; висновки фонетичних експертиз №14583/15-35 від 26.10.2015 та №17109/15-35/18986/15-35 від 27.10.2015. Звертає увагу, що при призначенні покарання ОСОБА_10 за ч.2 ст. 332-1 КК України судом не в повній мірі враховано ступінь небезпечності вчиненого злочину.

Обвинувачений ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить відхилити апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в частині обвинувачення у вчиненні злочину за ч.1 ст.258-3 КК України - залишити без змін, а в частині обвинувачення за ч.2 ст.332-1 КК України переглянути на підставі апеляційної скарги захисника. Мотивує свої вимоги тим, що первинні покази по обвинуваченню його у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.258-3 КК України він надавав під примусом та фізичним і моральним тиском. Звертає увагу, що після надання можливості скористатися послугами кваліфікованого адвоката, припинився тиск на нього та він надав правдиві покази, а від попередніх показів, які надавав під примусом відмовився. Зазначає, що обвинувачення за ч.1 ст.258-3 КК не підтверджено жодними допустимими доказами.

Обвинувачений ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати частково вирок суду першої інстанції в частині визнання його винним у скоєнні злочину за ч.2 ст.332-1 КК України та ухвалити новий вирок, яким виправдувати його з підстав недоведеності вчинення даного кримінального правопорушення. Скасувати рішення і про стягнення витрат на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в сумі 491,04 грн.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що доказів вчинення ним злочину за ч.2 ст.332-1 КК України не має. Не встановлено мотивів і мети вчинення кримінального правопорушення, виду та розміру шкоди, завданої злочином, не взяті до уваги обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину, адже дії обумовлювались п.5 ч.1 ст.66 КК України, внаслідок збігу тяжких сімейних обставин. Крім того, зазначає, що суд безпідставно стягнув витрати за проведення експертизи холодної зброї та судової балістичної експертизи, оскільки речі, які досліджувалися в цих експертизах відношення до справи не мали, обвинуваченому ніколи не належали та у нього не вилучались, і в зв'язку з чим суд відмовився визнавати їх речовими доказами.

Захисник Микитенко В.І. в апеляційній скарзі просить скасувати частково вирок суду першої інстанції, а саме, в частині визнання ОСОБА_10 винним у скоєнні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 332-1 КК України та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого з підстав недоведеності вчинення ним даного злочину.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не виконав вимог чинного КПК України, щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення форми вини і мотивів кримінального правопорушення. В підтвердження доведеності вини за ч.2 ст.332-1 КК України обвинувальний вирок містить перелік документів з 12 пунктів, жодний з яких не доводить вини ОСОБА_10 у скоєнні даного злочину. В оскаржуваному вироку судом проігноровано, що відсутня обов'язкова ознака об'єктивної сторони злочину за ч.1 ст.332-1 КК України є мета - заподіяння шкоди інтересам держави, однак, в чому ж полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави, в зв'язку з тим, що ОСОБА_10 перетинав кордон та виїжджав на території РФ, виїжджаючи з тимчасово окупованої території Донецької області та повертаючись тим же шляхом. Крім того, вказує, що суд невірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.332-1 КК України, оскільки ОСОБА_10 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, та не був засуджений за ст.332-1 КК України, а тому його дії суд мав би кваліфікувати за ч.1 ст.332-1 КК України.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції було проведено часткове судове слідство, проведено повторне дослідження доказів в частині дослідження та вивчення окремих матеріалів кримінального провадження в порядку ст.404 КПК України.

В ході апеляційного розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_10

було досліджено:

- диски №909 цт від 10.06.2015 р., №1008цт від 26.08.2015 р. (т.2 а.с.213), №904цт від 05.06.2015 р. (т.2 а.с.277);

- протоколи №1 від 10.06.2015 р. (т.2 а.с.9), №5/15313 від 03.09.2015 р. (т.2 а.с.25), №5/15312 від 29.08.2015 р. (т.2 а.с.37);

- офіційний лист Головного командного центру Збройних Сил України №313/5/6931 від 09.09.2015 р. (т.2 а.с.245);

- висновок №14583/15-35 від 26.10.2015 р. експерта КНДІСЕ за результатами проведення судової експертизи звукозапису (т.2 а.с.201);

- висновок №17109/15-35/18986/15-35 від 27.10.2015 р. експерта КНДІСЕ за результатами проведення судової експертизи звукозапису (т.2 а.с.214);

- листи апеляційного суду Черкаської області №18009 16-вих/01-24/16 від 10.08.2016 р. (т.1 а.с.112);

- №20492 16-вих/01-24/16 від 20.09.2016 р. (т.1 а.с.114);

- №21145 16-вих/01-24/16 від 29.09.2016 р. (т.1 а.с.150);

- лист - відповідь УСБУ в Черкаській області №5/1147 від 14.02.2017 р. (т.1 а.с.166);

- протокол від 30.06.2015 р. обшуку буд.АДРЕСА_2, де проживав ОСОБА_10, там були виявлені та вилучені:

- мобільний телефон марки «Nokia» у корпусі чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 та інші особисті речі, які у протиправній діяльності використовував ОСОБА_10 (т.2 а.с.47-63);

- протокол від 27.08.2015 р. огляду предметів, вилучених 30.06.2015 р. під час обшуку буд. АДРЕСА_2, де проживав ОСОБА_10 (т.2 а.с.64-65);

- протокол від 18.09.2015 р. тимчасового доступу до речей і документів (т.2 а.с.74-76);

- протокол від 30.06.2015 р. затримання підозрюваного ОСОБА_10 (т.2 а.с.250-253);

- документ - офіційний лист Адміністрації Держприкордонслужби України №0.23-12837/0/6-15 від 03.11.2015 р. (т.2 а.с.246-247);

- документ - офіційний лист відділу БКОЗ УСБУ в Черкаській області від 06.11.2015 р. №14/4248 (т.2 а.с.248-249).

В ході розгляду кримінального провадження також був допитаний обвинувачений ОСОБА_10

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника Микитенка В.І., щодо підтримки поданих ними апеляційних скарг та заперечення вимог апеляційної скарги прокурора, думку прокурора Коломійця В.В. про підтримку поданої ним апеляційної скарги та безпідставність апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, провівши за клопотанням прокурора, обвинуваченого та його захисника повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження відповідно до ст. 404 КПК України, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши часткове судове слідство та дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи зі змісту положень ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказані вимоги закону Соснівським районним судом м.Черкаси при постановленні вироку щодо ОСОБА_10 виконані в повному обсязі.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст.92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора, а у встановлених законом випадках на потерпілого.

У відповідності до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, суд повинні оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ при цьому не має наперед встановленої сили.

За п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначається - формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; та положення закону, якими керувався суд.

Дотримуючись вказаних вимог закону, суд першої інстанції повно і всебічно дослідив докази, якими орган досудового розслідування обґрунтовував винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, і дав їм належну правову оцінку та прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_10, за недоведеністю в його діях складу злочину.

Допитаний обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційній інстанції, винним себе за ч.1 ст.258-3 та ч.2 ст.332-1 КК України не визнав та в заперечення апеляційних вимог прокурора пояснив, що доводи прокурора про ігнорування судом першої інстанції протоколу його допиту як підозрюваного від 30.06.2015 р. не відповідають дійсності, оскільки судом був досліджений вказаний протокол та розглянуті факти морального, фізичного тиску на нього з боку працівників правоохоронних органів, факти фізичного тиску виражались у нанесенні йому тілесних ушкоджень, також чинився моральний тиск на його родичів. Зазначив, що під час досудового розслідування було порушено його право на захист, так як захисник який був у нього на той час надавав йому поради, які погіршували його становище, і лише після зміни адвоката йому були роз'яснені права, перестав чинитися тиск і він почав давати правдиві покази.

Зазначив, що схеми складені за допомогою інтернет сайту Збройних Сил України тимчасово окупованих територій Донецької та Луганської областей доводять неможливість його участі в незаконних військових формуваннях та приймання участі на лінії зіткнення. Прокурор стверджуючи про те, що він будучи учасником незаконного формування виконував вказівки бойовиків незаконних військових формувань терористичної організації ДНР, однак при цьому не вказує ким саме надавалися вказівки, яким чином це він робив - телефоном, особисто чи іншим способом, а також не зазначив як він - ОСОБА_10 звітувався про виконання цих наказів. Також зазначив, що твердження про те, що він брав участь у військових навчаннях є лише припущенням, оскільки в обвинуваченні не вказали, де саме відбувалися військові навчання, в який час, яка особиста участь його - ОСОБА_10 у цих навчаннях, окрім того, сам факт таких навчань компетентними органами Збройних Сил України не підтверджено. Вказав, що в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні докази його винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів, навпаки в матеріалах кримінального провадження є довідки з мокрими печатками таких компетентних органів, як штаб АТО, СБУ, розвідка, які дійсно можна вважати допустимими доказами в яких зазначено, що фактів вчинення кримінальних правопорушень за участю ОСОБА_10 та інших осіб, які фігурують в матеріалах кримінального провадження їм не відомо і ніяких претензій, зокрема, до ОСОБА_10 вони не мають, отже ці органи не мають відомостей про здійснення ним протиправних або протизаконних діянь. Також зазначив, що аудиозапис телефонних розмов не є доказом у справі, оскільки суд першої інстанції визнав їх недопустимим доказ, і ці записи не містять інформації яка б вказувала на незаконні дії з його боку. Окрім того, зазначив, що йому не є зрозумілим, чому прокурор в апеляційній скарзі просить призначити йому за ч.2 ст.332-1 КК України додаткову міру покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, адже він не є державним службовцем чи посадовою особою та не займається діяльністю яка може завдати шкоду державі, а тому як можна задовольнити вимогу прокурора, якщо він сам не вказує, як і в чому саме, його - ОСОБА_10 мають обмежити, а тому просить визнати вимоги прокурора викладені в апеляційній скарзі такими, що не відповідають вимогам КПК України, вважати їх необґрунтованими та безпідставними.

Незважаючи на невизнання своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332-1 КК України, доведеність вини ОСОБА_10 у порушенні порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї з метою заподіяння шкоди інтересам держави, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб підтверджується сукупністю доказів, належним чином досліджених судом першої інстанції.

Вина за цим епізодом підтверджується зокрема:

- протоколом від 30.06.2015 р. обшуку буд.АДРЕСА_2, де проживав ОСОБА_10, там були виявлені та вилучені:

- мобільний телефон марки «Nokia» у корпусі чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 та інші особисті речі, які у протиправній діяльності використовував ОСОБА_10 (а.с.47-63);

- протоколом від 27.08.2015 р. огляду предметів, вилучених 30.06.2015 р. під час обшуку буд. АДРЕСА_2, де проживав ОСОБА_10, яким встановлені індивідуальні особливості вилучених предметів, які у протиправній діяльності використовував ОСОБА_10 (а.с.64-65);

- протоколом від 18.09.2015 р. тимчасового доступу до речей і документів, яким у ПрАТ «МТС» був вилучений диск CD-R марки Sony із написом «GB/К1-П/15-13437» із реєстром вхідних та вихідних телефонних з'єднань, здійснених у період із 08.02.2014 р. по 16.06.2015 р. по НОМЕР_2 із даними про контрагента, ІМЕІ телефонних апаратів, дат і часу телефонних з'єднань, тривалості розмов, азимуту, місць виходу на зв'язок (соти) і адрес телефонних станцій, яким підтверджується місцезнаходження ОСОБА_10 на тимчасово окупованій території Донецької області з метою заподіяння шкоди інтересам України (а.с.74-76);

- протоколом від 29.09.2015 р. огляду вилученого у ПрАТ «МТС» диску CD-R марки Sony із написом «GB/К1-П/15-13437» із реєстром вхідних та вихідних телефонних з'єднань, здійснених у період із 08.02.2014 р. по 16.06.2015 р. по НОМЕР_2 із даними про контрагента, ІМЕІ телефонних апаратів, дат і часу телефонних з'єднань, тривалості розмов, азимуту, місць виходу на зв'язок (соти) і адрес телефонних станцій, що підтверджує місцезнаходження ОСОБА_10 на тимчасово окупованій території Донецької області з метою заподіяння шкоди інтересам України ( а.с.77-103);

- протоколом від 30.06.2015 р. затримання підозрюваного ОСОБА_10, в якому вказано, що при особистому обшуці у ОСОБА_10 у нього виявлено і вилучено: мобільний телефон марки Samsung чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_4 та сім-картка мобільного оператора «Лайф» НОМЕР_3 (а.с.250-253);

- постановою від 28.08.2015 р. про визначення долі речових доказів, якою було визнано речовими доказами предмети, вилучені 30.06.2015 р. під час обшуку будинку АДРЕСА_2, де поживав ОСОБА_10, а саме:

- мобільний телефон марки «Nokia» у корпусі чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 (а.с.66-67);

- постановою від 30.09.2015 р. про визнання речовим доказом диску CD-R марки Sony із написом «GB/К1-П/15-13437» із реєстром вхідних та вихідних телефонних з'єднань, здійснених у період із 08.02.2014 р. по 16.06.2015 р. по НОМЕР_2 із даними про контрагента, ІМЕІ телефонних апаратів, дат і часу телефонних з'єднань, тривалості розмов, азимуту, місць виходу на зв'язок (соти) і адрес телефонних станцій, що підтверджує місцезнаходження ОСОБА_10 на тимчасово окупованій території Донецької області (а.с.104);

- постановою від 12.11.2015 р. про визнання речовими доказами предметів, вилучених 30.06.2015 р. під час затримання ОСОБА_10, а саме: мобільного телефону марки Samsung чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_4 та сім-картка мобільного оператора «Лайф» НОМЕР_3 (а.с.255);

- документом-рапортом №5/10017 від 12.06.2015 р. про виявлення кримінального правопорушення (а.с.6)

- документом - офіційним листом Адміністрації Держприкордонслужби України №0.23-12837/0/6-15 від 03.11.2015 р. в якому знаходиться інформація про перетинання державного кордону України ОСОБА_10 в період з 01.01.2014 р. по 30.06.2015 р. (а.с.246-247);

- документом - офіційним листом відділу БКОЗ УСБУ в Черкаській області від 06.11.2015 р. №14/4248 про виконання доручення (а.с.248-249);

- паспортом гр. ОСОБА_10, який оглянутий в судовому засіданні.

Що стосується зміни позиції обвинуваченого ОСОБА_10 в частині повного невизнання своєї вини за ч.2 ст.332-1 КК України, хоча в суді першої інстанції він визнавав вину у вчиненні даного кримінального правопорушення частково, колегія суддів розцінює, як намагання ОСОБА_10, ухилитися від кримінальної відповідальності.

Обшук за місцем мешкання ОСОБА_10 проведено з дотриманням вимог КПК України, протоколи та постанови органів досудового розслідування належним чином мотивовані, а тому суд обґрунтовано визнав ці докази належними.

Матеріали кримінального провадження не містять жодних свідчень вчинення провокації злочину зі сторони правоохоронців.

Також, колегія суддів вважає безпідставними посилання обвинуваченого ОСОБА_10 викладених в його письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора та наданих ним поясненнях в судовому засіданні апеляційної інстанції на те, що стосовно нього було вчинено моральний та фізичний тиск з боку працівників правоохоронних органів, оскільки, як вбачається із матеріалів кримінального провадження він не звертався зі скаргами по даному питанню в правоохоронні органи, також із такими скаргами він не звернувся в правоохоронні органи і на теперішній час.

Суд першої інстанції не порушив вимог ч.1 ст. 314 КПК України щодо проведення підготовчого судового засідання, рівно як і вимог ч.1 ст. 318 КПК України щодо розумного строку судового розгляду справи.

Загалом, суд першої інстанції всупереч доводам, наведеним в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, не допустив таких порушень кримінального процесуального закону, які тягли би за собою скасування вироку.

Питання щодо розподілу процесуальних витрат вирішено судом відповідно до вимог ст. 124 КПК України.

Таким чином, винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332-1 КК України є доведена поза розумним сумнівом та підтверджена належними та допустимими доказами.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_10 то на думку колегії суддів, воно є справедливим, відповідним вимогам ст.65 КК України.

Щодо апеляційних вимог прокурора про призначення ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст. 258-3 КК України, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ч.1-3 ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини 11, 12 статті 290 КПК).

Верховний Суд України висловився з приводу проблематики проведення оперативно-розшукових дій до внесення відомостей до ЄРДР та відкриття усіх матеріалів провадження в порядку ст. 290 КПК України.

Так, ВСУ вважає, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст.290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечує можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. В противному випадку, невідкриття матеріалів НСРД, а це стосується й ухвал суду про надання дозволу на їх проведення, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, є підставою для визнання таких доказів недопустимими (постанова ВСУ від 16.03.2017р. по справі № 5-364кс16).

Таким чином, згідно висновку ВСУ, ніхто не забороняє сторонам кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною 12 ст.290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, судом обґрунтовано визнано протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій - протоколи №1 від 10.06.2015 р., №5/15313 від 03.09.2015 р., №5/15312 від 29.08.2015 р. недопустимими доказами, оскільки ухвала суду першої інстанції про надання суду органом державного обвинувачення ухвал слідчих суддів Демиденка А.І. та Бабенка В.М., відповідно за №544цт від 03.03.2015 р. та за №980цт від 30.04.2015 р. для їх дослідження судом, з метою усунення протиріч та сумнівів щодо доведеності вини ОСОБА_10 виконана не була, що унеможливлює використання в якості доказу в кримінальному провадженні результатів проведення таких дій.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Коломійця В.В., захисника Микитенка В.І. та обвинуваченого ОСОБА_10 задоволенню не підлягають, оскільки доводи викладені ними в апеляційних скаргах підтвердження не знайшли, передбачених законом підстав для скасування або зміни вироку суду не вбачається.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_10 в термін відбутого покарання строк перебування його під вартою з 03 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги: прокурора у кримінальному провадженні Коломійця В.В., захисника Микитенка В.І., обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 03 березня 2017 року - залишити без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м.Черкаси стосовно нього - без змін.

Зарахувати ОСОБА_10 в термін відбутого покарання строк перебування його під вартою з 03 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала можу бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців: учасниками процесу - з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_10 в той же строк - з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий :

Судді :