Ухвала суду № 76122228, 28.08.2018, Апеляційний суд Рівненської області

Апеляційний суд Рівненської області

_____________

У Х В А Л А

Іменем України

28 серпня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого судді Єремейчука С.В.,

суддів Полюховича О.І., Сачука В.І.,

з участю секретаря Міщук Л.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Сарненської місцевої прокуратури Чеберяка Є.В. на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 16 травня 2018 року у кримінальному провадженні №4201718120000006 від 03.02.2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, вересня місяця, 01 дня, уродженця смт. Клесів Сарненського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, працюючого директором КП «Екосервіс», раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України,

з участю прокурорів Марути Р.Д., Чеберяка Є.В.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника Бурми О.В.,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 16 травня 2018 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у пред'явленому йому обвинуваченні -- службовому підробленні, а саме : видачі службовою особою завідомо неправдивих документів та у пред'явленому обвинуваченні у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем - за недоведеністю, а також за відсутністю в діянні обвинуваченого складу та події кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України.

У задоволенні цивільного позову прокурора Сарненської місцевої прокуратури до ОСОБА_2 про стягнення на користь Сарненської міської ради 42 000 грн. шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, відмовлено повністю, за безпідставністю заявленої вимоги.

Відповідно до обвинувального акту від 04.08.2017 року, ОСОБА_2, який розпорядженням міського голови Сарненської міської ради №76-к від 03 червня 2016 року призначений на посаду директора комунального підприємства «Екосервіс», тобто, являючись службовою особою, яка обіймає постійно в комунальному підприємстві посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, вчинив службове підроблення та розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Так, 13 грудня 2016 року ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні КП «Екосервіс» Сарненської міської ради, що в м. Сарни по вул. Матросова, 2, Рівненської області, діючи умисно, здійснив видачу завідомо неправдивих офіційних документів, зокрема проставив особисті підписи у графі «Від "ЗАМОВНИКА"» в наступних документах:

- акті №16-2385 виконаних робіт від 13 грудня 2016 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання в повному обсязі ТзОВ фірма «ВЧ» всієї обумовленої договором №16-2385 (на суму 6 000 грн.) роботи, а саме проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування комунальному підприємству «ЕКОСЕРВІС» Сарненської міської ради для будівництва та обслуговування закладів комунального обслуговування в м. Сарни по вул. Котляревського, 88-А у встановлений строк;

- акті №16-2387 виконаних робіт від 13 грудня 2016 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання в повному обсязі ТзОВ фірма «ВЧ» всієї обумовленої договором №16-2387 (на суму 6 000 грн.) роботи, а саме проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування комунальному підприємству «ЕКОСЕРВІС» Сарненської міської ради для будівництва та обслуговування закладів комунального обслуговування в м. Сарни по вул. Технічній, 16-А у встановлений строк;

- акті №16-2388 виконаних робіт від 13 грудня 2016 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання в повному обсязі ТзОВ фірма «ВЧ» всієї обумовленої договором №16-2388 (на суму 6 000 грн.) роботи, а саме проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування комунальному підприємству «ЕКОСЕРВІС» Сарненської міської ради для будівництва та обслуговування закладів комунального обслуговування в м. Сарни по вул. Старицького, 7-А у встановлений строк;

- акті №16-2389 виконаних робіт від 13 грудня 2016 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання в повному обсязі ТзОВ фірма «ВЧ» всієї обумовленої договором №16-2389 (на суму 6 000 грн.) роботи, а саме проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування комунальному підприємству «ЕКОСЕРВІС» Сарненської міської ради для будівництва та обслуговування закладів комунального обслуговування в м. Сарни по вул. О.Гончара, 12-в у встановлений строк;

- акті №16-2390 виконаних робіт від 13 грудня 2016 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання в повному обсязі ТзОВ фірма «ВЧ» всієї обумовленої договором №16-2390 (на суму 6 000 грн.) роботи, а саме проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування комунальному підприємству «ЕКОСЕРВІС» Сарненської міської ради для будівництва та обслуговування закладів комунального обслуговування в м. Сарни по вул. Я.Мудрого, 3-В у встановлений строк;

- акті №16-2391 виконаних робіт від 13 грудня 2016 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання в повному обсязі ТзОВ фірма «ВЧ» всієї обумовленої договором №16-2391 (на суму 6 000 грн.) роботи, а саме проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування комунальному підприємству «ЕКОСЕРВІС» Сарненської міської ради для будівництва та обслуговування закладів комунального обслуговування в м. Сарни по вул. Ковельській, 22-Б у встановлений строк;

- акті №16-2392 виконаних робіт від 13 грудня 2016 року, у якому були зазначені завідомо неправдиві відомості з приводу виконання в повному обсязі ТзОВ фірма «ВЧ» всієї обумовленої договором №16-2392 (на суму 6 000 грн.) роботи, а саме проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування комунальному підприємству «ЕКОСЕРВІС» Сарненської міської ради для будівництва та обслуговування закладів комунального обслуговування в м. Сарни по вул. У.Самчука, 31-А у встановлений строк, хоча фактично всі роботи з дотриманням законодавства виконані не були.

В результаті неправомірного підписання ОСОБА_2 вказаних актів виконаних робіт, 15 грудня 2017 року на користь ТзОВ фірма «ВЧ» з місцевого бюджету безпідставно було перераховано грошові кошти на загальну суму 42 000 гривень.

Такі дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч.1 ст.366 КК України - видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Окрім цього, відповідно до обвинувального акту, 15 грудня 2016 року директор КП «Екосервіс» ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні зазначеного комунального підприємства, що в м. Сарни по вул. Матросова, 2, Рівненської області, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, здійснив підписання платіжних доручень №21 від 15 грудня 2016 року, щодо оплати згідно акту виконаних робіт №16-2385 від 13 грудня 2016 року по розробленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування КП «Екосервіс» по вул. Котляревського, 88 А в м. Сарни, грошових коштів в сумі 6 000 грн., №22 від 15 грудня 2016 року, щодо оплати згідно акту виконаних робіт №16-2387 від 13 грудня 2016 року по розробленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування КП «Екосервіс» по вул. Технічна, 16А в м. Сарни, грошових коштів в сумі 6 000 грн., №23 від 15 грудня 2016 року, щодо оплати згідно акту виконаних робіт №16-2387 від 13 грудня 2016 року по розробленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування КП «Екосервіс» по вул. Старицького, 7А в м. Сарни, грошових коштів в сумі 6 000 грн., №24 від 15 грудня 2016 року, щодо оплати згідно акту виконаних робіт №16-2389 від 13 грудня 2016 року по розробленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування КП «Екосервіс» по вул. О Гончара, 12В в м. Сарни, грошових коштів в сумі 6 000 грн., №25 від 15 грудня 2016 року, щодо оплати згідно акту виконаних робіт №16-2390 від 13 грудня 2016 року по розробленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування КП «Екосервіс» по вул. Я Мудрого, ЗВ в м. Сарни, грошових коштів в сумі 6 000 грн., №26 від 15 грудня 2016 року, щодо оплати згідно акту виконаних робіт №16-2391 від 13 грудня 2016 року по розробленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування КП «Екосервіс» по вул. Ковельська, 22Б в м. Сарни, грошових коштів в сумі 6 000 грн. та №27 від 15 грудня 2016 року, щодо оплати згідно акту виконаних робіт №16-2392 від 13 грудня 2016 року по розробленню проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування КП «Екосервіс» по вул. У Самчука, 31А в м. Сарни, грошових коштів в сумі 6 000 грн., разом на загальну суму 42 000 грн., на банківський рахунок ТзОВ фірма «ВЧ», що відкритий у ПАТ «Полтава банк», хоча фактично всі роботи з дотриманням законодавства виконані не були.

В результаті вказаних дій ОСОБА_2, 16 грудня 2017 року здійснено безпідставну оплату коштів з місцевого бюджету на користь ТзОВ фірма «ВЧ» в сумі 42 000 гривень, у зв'язку з чим територіальній громаді Сарненської міської ради заподіяно матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Такі дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч.2 ст.191 КК України, як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у суді першої інстанції, вважає вирок суду необґрунтованим через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд невірно оцінив надані стороною обвинувачення докази і безпідставно виправдав ОСОБА_2. Стверджує, що хоча допитаний у судовому засіданні обвинувачений заперечував факт вчинення ним злочинів, зокрема підписання саме ним документів, однак досліджені в судовому засіданні договори та висновок судової почеркознавчої експертизи №1.1-61/17 від 21.03.2017 року підтверджують, що вони підписанні з боку замовника - ОСОБА_2 та з боку виконавця - ОСОБА_4. Покликаючись на порушення законодавства, зазначає, що умовами договорів від 13.12.2016 за № 16-2385, від 13.12.2016 за № 16-2387, від 13.12.2016 за № 16-2388, від 13.12.2016 з за № 16- 2389, від 13.12.2016 за № 16-2390, від 13.12.2016 за № 16-2391, від 13.12.2016 за № 16-2392 передбачено створення електронного документу, який формується на основі відомостей, що містяться у паперових документах, складених виконавцем робіт, використовується при виконані топографо-геодезичних робіт. Однак, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_4 та обвинувачений ОСОБА_2С підтвердили, що на момент підписання обвинуваченим актів виконаних робіт №16-2385, №16- 2387, №16-2388, №16-2389, №16-2390, №16-2392, №16-2391 від 13.12.2016, електронний файл формату xml виготовлено не було, що є порушенням п.2 розділу 10 вищевказаних договорів. Стверджує, що в органах Держгеокадастру відсутні відомості про виконувані землевпорядні роботи ТОВ Фірма «ВЧ» на замовлення КП «Екосервіс», як і відсутні відомості про прийняті рішення органу місцевого самоврядування про надання дозволу на виготовлення документації із землеустрою. Крім того, відповідно до інформації Головного управління Держгеокадастру у Рівненській області від 06.07.2017, проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок КП «Екосервіс» та відповідні електронні документи, розроблені ТОВ фірма «ВЧ» для державної реєстрації вищевказаних земельних ділянок до управління Держгеокадастру в Сарненському районі не надходили. Додає, що умовами вказаних Договорів передоплата КП «Екосервіс» та ТОВ Фірма «ВЧ» не передбачена, як і не визначено безоплатне створення виконавцем електронного документу, проте без виконання робіт в повному обсязі ТОВ Фірма «ВЧ», та без реєстрації проектів землеустрою в Головному управлінні Держгеокадастру у Рівненській області станом на 31.12.2016 та на 31.05.2017 по даних бухгалтерського обліку КП «Екосервіс» та ТОВ Фірма «ВЧ» заборгованість відсутня, що підтверджується актом позапланової документальної виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Екоспервіс» Сарненської міської ради за період з 01.10.2016 по 31.05.2017 р., а також допитаним в судовому засіданні ревізора ОСОБА_7. Зазначає, що судом безпідставно відмовлено у задоволені цивільного позову в інтересах держави, оскільки в результаті неправомірного підписання ОСОБА_2 вказаних актів виконаних робіт, 15.12.2016 на користь ТОВ фірма «ВЧ» з місцевого бюджету безпідставно було перераховано грошові кошти на загальну суму 42 000 гривень. Зазначає, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що на думку прокурора, свідчить про неповноту судового розгляду. На думку прокурора, всі докази в своїй сукупності доводять наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованих злочинів та підлягають перевірці судом апеляційної інстанції. Просить: 1) вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України та призначити покарання: за ч. 1 ст. 366 КК України - 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, строком 2 роки; за ч. 2 ст. 191 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки; відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строк трьох років; 2) цивільний позов прокурора задовольнити. Стягнути з ОСОБА_2 на користь Сарненської міської ради (34500, вул. Широка, 31 м. Сарни ЄДРПОУ 04057770 р/р 35422119033969 МФО 833017 УДКСУ у Рівненській області) 42000 грн. шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 3) повторно дослідити обставини кримінального провадження , оскільки судом першої інстанції дано невірну оцінку доказам.

Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурорів Чеберяка Є.В., Марути Р.Д. на підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника Бурми О.В., які просять вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора належить до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об»єктивно з»ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно п.1 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку , у разі визнання особи виправданою має бути зазначено формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенм мотивів, з я ких суд відкидає докази обвинувачення.

З системного аналізу п.1 ч.3 ст.374 КПК України слідує, що у мотивувальній частині виправдувального вироку має бути чітко викладено, за якою з підстав (однією), визначених чинним кримінальним процесуальним законом, суд вважає за необхідне виправдати обвинуваченого за кожним із злочинів, за якими особі висунуте обвинувачення.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду , судом першої інстанції зазначено, що оскільки стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вина обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів - його слід виправдати за відсутністю складу та події кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України (а.м.с.122).

Відповідно до вимог п.1 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині виправдувального вироку слід зазначити, за якою із передбачених кримінальним процесуальним законом підстав обвинувачений виправданий за кожною зі статей закону України про кримінальну відповідальність.

Вичерпний перелік підстав для виправдання передбачено у ч.1 ст. 373 КПК України, а саме: виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1 та 2 ч.1 ст.284 КПК України (в разі, якщо: 1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення; 2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення).

Водночас , з резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції ОСОБА_2 визнано невинуватим у пред'явленому йому обвинуваченні- службовому підробленні, а саме: видачі службовою особою завідомо неправдивих документів та у пред'явленому обвинуваченні у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем - за недоведеністю, а також за відсутністю в діянні обвинуваченого складу та події кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України (а.м.с.123).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, чітко не зазначив, за якою з підстав необхідне виправдати обвинуваченого ОСОБА_2 за кожним із злочинів.

На думку колегії суддів, визнаючи обвинуваченого невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за кожним із злочинів одночасно за кількома підставами (недоведеністю, відсутністю складу та події кримінального правопорушення), судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, судом першої інстанції, згідно до вимог ст.412 КПК України, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду першої інстанції скасовано саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, при новому розгляді кримінального провадження необхідно , з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та прав учасників процесу, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення в кримінальному провадженні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412 , 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Сарненської місцевої прокуратури Чеберяка Є.В., задовольнити частково.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 16 травня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

______ ______ _______ Єремейчук С.В. Полюхович О.І. Сачук В.І.