Рішення № 76107434, 17.08.2018, Господарський суд Миколаївської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

=====

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2018 року Справа № 915/182/17

м.Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складi головуючого суддi Мавродієвої М.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Долгової А.О.,

представника прокуратури: Григорян Е.Р., посв. №035059 від 13.08.2015;

представника відповідача-1: Кравченка О.А.- дов. від 29.05.2017;

представника відповідача-2: Бортика Р.О.- дов. №1497 від 24.04.2017;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Першого заступника прокурора Миколаївської області

(54030, м.Миколаїв, вул.Спаська, 28) в інтересах держави,

до відповідача-1: Миколаївської міської ради

(54027, м.Миколаїв, вул.Адміральська, 20),

до відповідача-2: Фізичної особи - підприємця Тищука В’ячеслава Миколайовича

(54058, АДРЕСА_1),

про:

- визнання незаконними та скасування пунктів 4, 4.3 розділу 2 рішення Миколаївської міської ради від 18.06.2015 №48/34, якими затверджено проект землеустрою та надано в оренду Фізичної особі - підприємцю Тищуку В.М. земельну ділянку площею 754 кв.м з кадастровим номером 4810136300:01:021:0017 по пр.Центральному (Леніна), 59-А у місті Миколаєві для реконструкції нежитлового приміщення в офісно-торгівельну будівлю;

- визнання недійсним на майбутнє укладений 08.12.2016 між Миколаївською міською радою та Фізичною особою - підприємцем Тищуком В.М. договір оренди №11241, на підставі якого передано в оренду підприємцю земельну ділянку з кадастровим номером 4810136300:01:021:0017, -

в с т а н о в и в:

Перший заступник прокурора Миколаївської області звернувся до суду в інтересах держави з вимогами про визнання незаконним та скасування пунктів 4 та 4.3. розділу 2 рішення Миколаївської міської ради від 18.06.2015р. №48/34, яким затверджено проект землеустрою та надано в оренду ФОП Тищуку В.М. земельну ділянку, площею 754 м2 з кадастровим номером 4810136300:01:021:0017 по просп. Центральному, 59-а у м. Миколаєві для реконструкції нежитлового приміщення в офісно-торговельну будівлю та про визнання недійсним на майбутнє укладеного 08.12.2016р. між Миколаївською міською радою та ФОП Тищуком В.М. договору оренди №11241 на підставі якого в оренду була передана вищевказана земельна ділянка.

В обґрунтування своїх вимог прокуратура, посилаючись на положення ст.ст.13, 14, 19, 131-1 Конституції України, ст.ст.2, 15 16, 21, 203, 215, 373 Цивільного кодексу України, ст.ст.12, 83, 122, 124, 134, 152 Земельного кодексу України, ст.ст. 20, 207 Господарського кодексу України, ст.24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та ст.2 Закону України "Про охорону земель", зазначає, що пункти 4 та 4.3. розділу 2 рішення Миколаївської міської ради від 18.06.2015 №48/34 не відповідають вимогам законодавства, а саме порушують права та інтереси територіальної громади м. Миколаєва, у зв'язку з чим підлягає визнанню незаконним та скасуванню, а договір про оренду землі - визнанню недійсним, оскільки, всупереч вимогам ст.ст.124, 134 Земельного кодексу України оскаржуваними пунктами рішення Миколаївської міської ради ФОП Тищуку В.М. надано в оренду у поза конкурентному порядку вільну від забудови земельну ділянку площею 663 кв.м, яка у його користуванні або у користуванні інших фізичних та юридичних осіб не перебувала.

На підставі незаконних пунктів рішення між Миколаївською міською радою та ФОП Тищук В.М. 06.12.2016 укладено договір оренди землі №11241, то відповідно до ст.16, 203, 215 Цивільного кодексу України, ст.ст.20, 207 Господарського кодексу України, ст.152 Земельного кодексу України, даний договір підлягає визнанню недійними.

Заявник також зазначає, що аналіз ст.10 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст.1 Закону України "Про архітектурну діяльність" дає підстави стверджувати, що реконструкція об'єктів будівництва включається до поняття будівництва. Згідно з абз.1 ст.134 ЗК України не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі розташування на земельних ділянках об'єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що не перебувають у власності фізичних або юридичних осіб.

Як вбачається зі свідоцтва про придбання арештованого майна з публічних торгів від 04.08.2009, у приватній власності ФОП Тищук В.М. перебуває нежитлова будівля диспетчерського пункту, площею 36,6 кв.м по просп. Леніна, 59а у м.Миколаєві. Рішенням Миколаївської міської ради від 23.12.2011 №12/48, останньому було передано в оренду необхідну для обслуговування даного об'єкту земельну ділянку, площею 91 кв.м, у зв'язку з чим, було укладено договір оренди землі від 10.05.2012 №8771.

Надання земельної ділянки без проведення конкурсу не забезпечує захисту економічних та соціальних інтересів місцевого самоврядування, наповнення місцевих бюджетів, застосування ринкових ставок орендної плати за землю. Зокрема, у разі проведення земельних торгів щодо права на землю, під час аукціону збільшуватиметься стартова ціна на крок торгів з подальшим послідовним збільшенням ціни.

Відповідачі у відзиві та додаткових поясненнях на позовну заяву просять суд відмовити в задоволені позовних вимог прокурора в повному обсязі посилаючись на те, що оскаржуване прокурором рішення міської ради та договір оренди землі не суперечать чинному законодавству та не порушують інтересів держави.

До того ж, перший відповідач у своєму відзиві зазначає, що згідно з ч.ч.1, 3, 4, 9 ст.79 Земельного кодексу України формування земельної ділянки полягає у визначенні земельної ділянки як об'єкта цивільних відносин. Формування земельної ділянки передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру. Земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй астрового номера. Земельна ділянка загальною площею 663 кв.м не сформована, не зареєстрована, а тому не може об'єктом цивільних прав. Враховуючи, що на спірній земельній ділянці знаходиться нежитловий об'єкт, який належить на праві приватної власності ФОП Тищуку В.М., то відповідно до абз.1 ч.2 ст.134 Земельного кодексу України вказана земельна ділянка не підлягала продажу на конкурентних засадах (земельних торгах). Крім того, чинним законодавством не визначено граничні норми виділення земельної ділянки для обслуговування нерухомого майна.

Другий відповідач у відзиві проти позовних вимог також заперечує та зазначає, що спірна земельна ділянка була сформована лише на підставі рішення Миколаївської міської ради від 18.06.2015 №48/34; враховуючи затверджену у встановленому порядку містобудівну та землевпорядну документацію, земельна ділянка по пр.Центральному, 59-а у м.Миколаєві, площею 754 м2 була призначена виключно для реконструкції об'єкта нерухомості, розташованого за даною адресою, власником якого є ФОП Тищук В.М., що унеможливлювало здійснення добору даної земельної ділянки для земельних торгів; прокурором не надано доказів можливості збудувати інший об'єкт містобудування, з дотриманням вимог землевпорядної та містобудівної документації, а також державних будівельних норм; прокурором не надано доказів проведених маркетингових досліджень, інвестиційної привабливості, наявності звернень інших громадян та юридичних осіб щодо намірів забудови спірної земельної ділянки, а отже, відсутність вказаних обставин унеможливлює проведення добору земельної ділянки для земельних торгів; позовні вимоги про визнання недійсним на майбутнє договору оренди земельної ділянки носять похідний характер від першої позовної вимоги, тому вони також не підлягають задоволенню.

Під час розгляду справи, представники сторін підтримали доводи, викладені в позовній заяві, поясненнях, запереченнях та у відзивах на позовну заяву.

Ухвалою суду від 13.12.2017 року було призначено по справі комплексну судову земельно-будівельно-технічну експертизу, у зв'язку з чим провадження у справі було зупинено.

Відповідно до Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" №2147-VIII від 03.10.2017, з 15.12.2017 набрала чинності нова редакція Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до пп.9 п.1 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України (в редакції Закону №2147-VIII від 03.10.2017) справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Враховуючи, що станом на 15.12.2017 по даній справі суд не переходив до розгляду справи по суті, а також приймаючи до уваги предмет позову, розгляд даної справи продовжувався зі стадії підготовчого провадження за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 07.06.2018 було закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

В судових засіданнях 25.06.2018, 08.08.2018 та 13.08.2018 судом оголошувались перерви.

17.08.2018 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, оцінивши подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів у їх сукупності, а також приймаючи до уваги, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, суд встановив наступні обставини.

На підставі свідоцтва про придбання арештованого майна з публічних торгів від 04.08.2009 у власності ФОП Тищук В.М. перебуває нежитлова будівля диспетчерського пункту, площею 36,6 кв.м по пр.Центральний (Леніна), 59а у м. Миколаєві.

Пунктом 17 розділу І рішення Миколаївської міської ради від 23.12.2011 №12/48 було затверджено технічну документацію із землеустрою щодо передачі земельної ділянки площею 91 кв.м, за рахунок земельної ділянки, відведеної рішенням міської ради від 10.03.11 №4/33, у тому числі 59 кв.м під капітальною забудовою, 32 кв. м під проходами, проїздами та площадками, зарахувавши її до земель комерційного використання, для обслуговування нежитлової будівлі по пр.Леніна, 59-а.

Пунктом 17.1 розділу І рішення Миколаївської міської ради від 23.12.2011 №12/48 було припинено ФОП Тищуку В. М. право користування земельною ділянкою площею 754 кв.м по пр. Леніна, 59-а.

Пунктом 17.2 розділу І рішення Миколаївської міської ради від 23.12.2011 №12/48 було пункт 20.3 розділу І рішення міської ради від 10.03.11 №4/33 визнано таким, що втратив чинність.

Пунктом 17.3 розділу І рішення Миколаївської міської ради від 23.12.2011 №12/48 було передано ФОП Тищуку В.М. в оренду на 5 років земельну ділянку площею 91 кв.м для обслуговування нежитлової будівлі по пр. Леніна, 59-а.

У подальшому, пунктом 4 розділу 1 рішення Миколаївської міської ради від 28.01.2015 №45/28 було продовжено ФОП Тищуку В.М. термін дії дозволу на складання проекту землеустрою, наданого рішенням міської ради від 18.12.2009 №42/55, щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 755 кв.м, з метою надання її в оренду строком на 5 років для реконструкції нежитлового приміщення в офісно-торговельну будівлю по пр.Леніна,59-а.

Згодом, пунктами 4 та 4.3. розділу 2 рішення Миколаївської міської ради від 18.06.2015 №48/34 затверджено проект землеустрою та надано в оренду ФОП Тищуку В.М. земельну ділянку, площею 754 кв.м з кадастровим номером 4810136300:01:021:0017 по пр.Центральному, 59-а у м.Миколаєві для реконструкції нежитлового приміщення в офісно-торговельну будівлю.

На виконання вказаного рішення Миколаївської міської ради, 08.12.2016 між Миколаївською міською радою та ФОП Тищуком В.М. було укладено договір оренди №11241 на підставі якого в оренду була передана вищевказана земельна ділянка.

Прокуратура вважаючи, що пункти 4 та 4.3. розділу 2 рішення Миколаївської міської ради від 18.06.2015 №48/34 не відповідають вимогам законодавства, а саме порушують права та інтереси територіальної громади м. Миколаєва, звернулась до суду з позовом про визнання їх незаконними та скасування, а також про визнання недійсним укладеного між відповідачами договору про оренду землі.

На підставі повно і всебічно з'ясованих обставин справи, на які учасники справи посилались як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, суд дійшов наступних висновків.

Згідно ст.79 Земельного кодексу України, земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.

Частиною 9 ст.79-1 Земельного кодексу України встановлено, що земельна ділянка може бути об'єктом цивільних прав виключно з моменту її формування та державної реєстрації права власності на неї.

Формування земельної ділянки полягає у визначенні земельної ділянки як об'єкта цивільних прав. Формування земельної ділянки передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру (ч.1 ст. 791 ЗК України).

У відповідності до частин 1, 2 ст.124 Земельного кодексу України, передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки. Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.123 Земельного кодексу України, рішення міської ради про надання земельної ділянки приймається на підставі проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у разі формування нової земельної ділянки.

Відповідно до ч.2 ст.134 Земельного кодексу України, не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі розташування на земельних ділянках об'єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб.

Таким чином, однією з підстав для передачі земельних ділянок державної або комунальної власності у позаконкурентний спосіб є розміщення на них об'єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб.

Згідно ч.2 ст.136 Земельного кодексу України, добір земельних ділянок державної чи комунальної власності, у тому числі разом з розташованими на них об'єктами нерухомого майна (будівлями, спорудами) державної чи комунальної власності, які або права на які виставляються на земельні торги, здійснюється з урахуванням затверджених містобудівної документації та документації із землеустрою, а також маркетингових досліджень, інвестиційної привабливості, звернень громадян та юридичних осіб щодо намірів забудови.

Рішенням Миколаївської міської ради від 11.08.2016 №6/3 було затверджено План зонування території міста Миколаєва, згідно якого, спірна земельна ділянка по входить до зони Ж-3 - Зона мішаної малоповерхової від 2-х до 4-х поверхів житлової забудови та громадської забудови. Одним з супутніх видів використання даної зони є адміністративні, офісні будівлі.

Відповідно до п.3.21. ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», реконструкцією є перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об'єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об'єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Виходячи з положень ст.ст.317, 319 Цивільного кодексу України, лише власник об'єкта нерухомості має право здійснювати його реконструкцію.

Отже, враховуючи затверджену у встановленому порядку містобудівну та землевпорядну документацію, на момент прийняття Миколаївською міською радою рішення від 18.06.2015 №48/34, земельна ділянка по пр.Центральному, 59-а у м.Миколаєві, площею 754 кв.м була призначена виключно для реконструкції об'єкта нерухомості, розташованого за даною адресою, власником якого є ФОП Тищук В.М., що унеможливлювало здійснення добору даної земельної ділянки для земельних торгів.

Також слід зауважити, що на сторінках 26, 27 проекту землеустрою встановлені обмеження у використанні вказаної земельної ділянки, згідно яких встановлені охоронні зони навколо інженерних комунікацій (258 кв.м), навколо об'єкта енергетичної системи (83 кв.м) та навколо об'єкта зв'язку (22 кв.м) (т.1 а.с.27, 28). Також, площа забудови належної позивачу нежитлової будівлі становить 54,5 кв.м.

Отже, виходячи з проекту землеустрою, 417,5 кв.м спірної земельної ділянки не можуть бути використані для забудови.

Пунктом 1 Додатку 3.1. до ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», встановлено вимоги стосовно протипожежних відстаней між будівлями, які, в залежності від ступеню вогнестійкості будівель становлять від 6 до 18 метрів.

Пунктом 2 Додатку 3.1. до ДБН 360-92** передбачено необхідність забезпечення проїзду пожежних машин, при цьому, ширина проїзду повинна становити не менше 3,5 м а відстані від проїзду до стін будівлі має становити 5-8 метрів.

Враховуючи, що з'ясування питань пов'язаних з можливістю використання вільної від забудови частині земельної ділянки площею 663 кв.м, з урахуванням затвердженої містобудівної документації та документації із землеустрою, тобто можливість формування земельної ділянки 663 кв.м як окремого лоту для проведення земельних торгів, входить до предмету доказування у даній справі, суд, за клопотанням відповідача-2, ухвалою від 13.12.2017 призначив по справі комплексну судову земельно-будівельно-технічну експертизу.

На розгляд та вирішення експертизи були поставлені наступні питання:

- яка площа та конфігурація земельної ділянки необхідна для здійснення реконструкції нежитлової будівлі в офісно-торгівельну будівлю по пр.Центральному (Леніна), 59-а у м.Миколаєві згідно наявного в матеріалах справи ескізного проекту офісно-торговельної будівлі? Чи відповідає площа та межі земельної ділянки визначенні у проекті землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренді для реконструкції нежитлової будівлі в офісно-торгівельну будівлю по пр. Центральному (Леніна), 59-а у м. Миколаєві?

- чи можливо розміщення (будівництво) на земельній ділянці по проспекту Центральному,59-а у м. Миколаєві, площею 754 м2 з кадастровим номером 4810136300:01:021:0017 іншого окремого об'єкту будівництва (житлової або нежитлової будівлі) у відповідності до генерального плану міста Миколаєва, плану зонування території міста Миколаєва та існуючої землевпорядної документації?

Проведення експертизи доручено Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідного інститут судових експертиз Міністерства юстиції України.

Згідно висновку експерта від 17.04.2018р. №17-1439/1440 (т.2 а.с.150-160), на питання, поставлені судом експерту, були надані наступні відповіді:

- площа земельної ділянки необхідна для здійснення реконструкції нежитлової будівлі в офісно-торгівельну будівлю по пр.Центральному (Леніна), 59-а у м.Миколаєві згідно наявного в матеріалах справи ескізного проекту офісно-торговельної будівлі становить 754 м2. Ця площа та межі земельної ділянки відповідають тим, що визначенні у проекті землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренді для реконструкції нежитлової будівлі в офісно-торгівельну будівлю по пр.Центральному (Леніна), 59-а у м.Миколаєві.

- розміщення або будівництво на земельній ділянці по проспекту Центральному, 59-а у м.Миколаєві, площею 754 м2 з кадастровим номером 4810136300:01:021:0017 іншого окремого об'єкту будівництва (житлової або нежитлової будівлі) у відповідності до генерального плану міста Миколаєва, плану зонування території міста Миколаєва та існуючої землевпорядної документації не вбачається можливим.

На вказаний висновок прокурором та представником ФОП Тищук В.М. були надані письмові пояснення, у яких прокурор зазначає, що даний висновок не є належним та допустимим доказом, оскільки не надає відповіді на питання, які пов'язані з предметом доказування;

Представник ФОП Тищук В.М. зазначає, що висновок експерта є належним доказом у справі, який спростовуються доводи прокурора щодо обставин справи, відносно обов'язковості продажу права оренди спірної земельної ділянки на земельних торгах.

Заперечення прокуратури щодо необґрунтованості висновку експерта судом відхиляються з огляду на наступне.

У відповідності до п.1.2.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Пунктом 1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР, науково-технічна, довідкова література, програмні продукти тощо.

Визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження) належить до компетенції експерта.

Згідно п.4.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, у разі коли призначена первинна, додаткова, повторна або комплексна експертиза за процесом дослідження чи наданими об'єктами не є такою по суті, керівник експертної установи організовує проведення відповідної експертизи, а у вступній частині висновку зазначаються мотиви зміни її процесуального визначення відповідно до законодавства.

У наданих поясненнях в судовому засіданні 08.08.2018 судовий експерт вказав, що ним помилково, в порушення п.4.2 Інструкції, у вступній частині висновку не зазначено мотивів зміни процесуального визначення експертизи, при цьому, в судовому засіданні він підтверджує, що виходячи з поставлених судом питань на експертизу, для її виконання потрібні спеціальні знання в одному напрямку знань - геодезія, землеустрій та кадастр, тобто по суті вона не є комплексною та відповідно до письмової вказівки керівника, згідно п.4.2 Інструкції було прийнято рішення про зміну її процесуального визначення та здійснено проведення земельно-технічної експертизи з урахуванням чинних нормативних документів, методик, державних будівельних норм.

Судом також відхилено клопотання прокурора від 10.08.2018 про призначення повторної судової земельно-технічної експертизи з наступних підстав.

Згідно ч.2 ст.107 ГПК України, підставою для призначення повторної експертизи є наявність сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо).

Як вбачається з поданого прокурором клопотання, сумнів у обґрунтованості вищевказаного висновку експерта викликає те, що «незрозумілим залишається, чому (на підставі яких документів, державних будівельних норм та стандартів) експерт вирішив, що для реконструкції належного ФОП Тищук В.М. об'єкта нерухомості необхідна земельна ділянка площею 0,754 га».

Однак, як вбачається з мотивувальної частини висновку експерта (сторінки 9-18), експерт прийшов до своїх висновків на підставі:

- Генерального плану м.Миколаєва, та Плану зонування території м Миколаєва, згідно яких, спірна земельна ділянка відноситься до житлової зони Ж-3, у якій допускається розміщення офісних будівель;

- Договору оренди спірної земельної ділянки від 08.12.2016 №11241, згідно умов якого, спірна земельна ділянка має декілька зон обмежень, загальною площею 363 кв.м;

- Таблиці 1 Додатку 8.1 та Таблиці 1 Додатку 3.1. ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», якими встановлені мінімальні відстані від фундаментів будівель до каналізаційних мереж, кабелів зв'язку та силової напруги, мінімальна протипожежна відстань;

- Правил охорони електричних мереж, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.1997р. №209, положення яких також враховані у проекті землеустрою;

- ДБН В.2.5-75:2013 «Каналізація: проектування зовнішніх мереж та споруд», стосовно встановлення відповідних охоронних зон.

- пункту 1.10. СНиП 2.04.03-85 «Канализация. Наружные сети и сооружения».

- пункту 7.11 Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я України від 19.06.1996р. №173.

Таким чином, експерт належним чином обґрунтував свої висновки щодо розміру площі, необхідного для реконструкції належних ФОТ Тищук В.М. нежитлових приміщень, так і щодо неможливості будівництва на спірній земельній ділянці іншого об'єкту містобудування.

За таких обставин, висновок експерта є обґрунтованим, внаслідок чого, відсутні передбачені ч.2 ст.109 ГПК України підстави для призначення повторної експертизи.

Крім того, клопотання про призначення повторної експертизи було залишено судом без розгляду на підставі ст.118 ГПК України, оскільки було подане прокурором після закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду, тобто, після спливу строку протягом якого може бути вирішене питання про призначення експертизи. При цьому, станом на дату закриття підготовчого провадження прокуратура була ознайомлена з експертним висновком та мала можливість звернутись до суду з відповідним клопотанням у межах встановлених ГПК України процесуальних строків. Посилання прокурора на те, що лише після заслуховування експерта у судовому засіданні він встановив наявність підставою для призначення повторної експертизи, судом були відхилені, оскільки в силу приписів п.2) ч.2 ст.73, ч.4 ст.98 ГПК України, доказом у справі є висновок експерта викладений у письмовій формі та приєднаний до матеріалів справи.

Статтею 50 Закону України «Про землеустрій» передбачені вимоги до документів, які повинен містити проект землеустрою, зокрема: пояснювальну записку, рішення органу місцевого самоврядування про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою, відомості про обчислення площі земельної ділянки тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Миколаївської міської ради від 28.01.2015 №45/28 було продовжено ФОП Тищуку В.М. термін дії дозволу на складання проекту землеустрою, наданого рішенням міської ради від 18.12.2009 №42/55, щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 755 кв.м, з метою надання її в оренду строком на 5 років для реконструкції нежитлового приміщення в офісно-торговельну будівлю по пр. Леніна, 59-а.

Дане рішення у встановленому ч.10 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» порядку не було скасоване, а отже, виходячи з приписів ст.73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», воно є обов'язковим для всіх фізичних та юридичних осіб в межах м.Миколаєва.

Виходячи з положень ст.ст.123,124 Земельного кодексу України, надання земельної ділянки здійснюється на підставі проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Відповідно до ст.24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.

Згідно ч.1 ст.34 Земельного кодексу України, земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об'єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі розташування на земельних ділянках об'єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб (ч.2 ст. 134 ЗК України).

Статтею 19 Земельного кодексу України встановлені категорії земель за цільовим призначенням. При цьому, невиконання вимог щодо використання земельної ділянки за цільовим призначенням є порушенням земельного законодавства (п.ґ ч.1 ст.211 ЗК України).

Згідно ч.1 ст.136 Земельного кодексу України, у переліку земельних ділянок, які виставляються на торги, зазначаються місце розташування (адреса) земельної ділянки, її цільове призначення (функціональне використання), площа, кадастровий номер, умови продажу.

Відповідно до ст.38 Земельного кодексу України, до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об'єктів загального користування.

Статтею 39 Земельного кодексу України встановлено, що використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням будівельних норм, державних стандартів і норм.

Також, ст.25 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що режим забудови територій, визначених для містобудівних потреб, встановлюється у генеральних планах населених пунктів, планах зонування та детальних планах територій. Режим забудови територій, визначених для містобудівних потреб, обов'язковий для врахування під час розроблення землевпорядної документації.

Отже, з системного аналізу вищевказаних норм вбачається, що спірна земельна ділянка, площею 754 кв.м, по пр.Центральному, 59-а у м.Миколаєві могла бути надана лише для здійснення житлової або громадської забудови, відповідно до містобудівної документації, з дотриманням будівельних норм, державних стандартів і норм.

Розрахунок площі наведено у проекті землеустрою, складеному у відповідності до ст.50 Закону України «Про землеустрій».

Таким чином, виходячи з положень ст.ст.38, 39, 134, 136 Земельного кодексу України, ст.25 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», продаж права оренди на земельну ділянку площею 663 м2 за процедурою земельних торгів, можливий за умови наявності реальної можливості здійснення житлової або громадської забудови, з дотриманням вимог містобудівної та землевпорядної документації, а також державних будівельних норм і правил.

За таких обставин, у розумінні приписів ст.ст.73, 76 ГПК України, висновок експерта є належним доказом у справі, яким спростовуються доводи прокурора щодо обов'язковості продажу права оренди спірної земельної ділянки на земельних торгах.

Як вбачається з матеріалів справи, спірна земельна ділянка була надана в оренду ФОП Тищук В.М. саме для реконструкції нежитлової будівлі в офісно-торговельну будівлю, а отже, виходячи з положень ч.2 ст.134 Земельного кодексу України, у Миколаївської міської ради були відсутні правові підстави для продажу права оренди спірною земельною ділянкою за результатами земельних торгів.

Згідно зі ст.ст.73, 74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Позивачем в порушення ст.ст.73, 74 ГПК України не доведено належними засобами доказування невідповідність проекту землеустрою вимогам чинного законодавства та невідповідність розміру земельної ділянки необхідної для реконструкції належного на праві власності ФОП Тищук В.М. нежитлового об'єкту по пр.Центральному, 59-а у м.Миколаєві.

Крім того, згідно ч.2 ст.4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Прокурор звернувся до суду з метою захисту економічних та соціальних інтересів територіальної громади, мотивуючи свій позов тим, що у разі проведення земельних торгів, за наявності попиту на земельну ділянку, збільшуватиметься розмір орендної плати.

Суд зазначає, що обов'язковою умовою проведення земельних торгів є наявність, щонайменше, двох учасників (ч.4 ст. 138 ЗК України), та пропонування хоча-б одним з них ціни, вищу за стартову ціну лоту.

Однак, всупереч вимогам ст.74 ГПК України, прокурором не надано доказів наявності попиту на спірну земельну ділянку, а також фінансової спроможності зацікавлених осіб запропонувати ціну, яка буде вищою за стартову ціну лоту.

Водночас, ФОП Тищук В.М. своєчасно і в розмірах, встановлених умовами договору оренди землі №11241 від 06.12.2016 сплачується орендна плата до міського бюджету м.Миколаєва, що сприяє збільшенню розміру міського бюджету.

Таким чином, доводи прокурора щодо порушення прав територіальної громади носять характер припущень та не підтверджені жодними доказами.

Поряд з викладеним, судова колегія вважає за необхідне врахувати приписи Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини, з огляду на приписи ст.11 Господарського процесуального кодексу України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", згідно яких суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно з ч.1 ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованого Законом України від 17.07.1997р. №475/97-ВР, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Рішенням Європейського суду з права людини "Стретч проти Об'єднаного Королівства Великобританії і Північної Ірландії" №44277/98 від 24.06.2003 встановлено, що оскільки особу позбавили права на його майно лише з тих підстав, що порушення були вчинені з боку публічного органу, а не громадянина, то в такому випадку мало місце "непропорційне втручання у право заявника на мирне володіння своїм майном та, відповідно, відбулось порушення статті 1 Першого протоколу Конвенції", тому визнання недійсним договору, згідно з яким покупець отримав майно від держави, та подальше позбавлення його цього майна на підставі того, що державний орган порушив закон, є неприпустимим.

Отже, правова позиція Європейського суду з прав людини полягає в тому, що особа не може відповідати за помилки державних органів при виконанні ними своїх повноважень, а державні органи не можуть вимагати повернення в попередній стан, посилаючись на те, що вони при виконанні своїх повноважень припустилися помилки.

Відповідно до другого речення ч.1 ст.1 Першого Протоколу до Конвенції держава може втручатися в права суб'єктів власності і позбавити їх майна в розумінні Протоколу, але таке втручання не може суперечити інтересам суспільства і здійснюється лише на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Будь-яке втручання держави у власність має відповідати вимозі про наявність законної мети - інтересів суспільства.

Концепція "майна", в розумінні ст.1 Першого протоколу до Конвенції, має автономне значення, тобто не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у внутрішньому праві: певні інші права та інтереси, що становлять активи, також можуть вважатися "правом власності", а відтак і "майном". До таких активів може відноситися право оренди (рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" від 25.03.1999).

Тобто, право оренди земельної ділянки також є майном в розумінні ст.1 Першого протоколу до Конвенції, мирно володіння яким з моменту прийняття оспорюваного розпорядження та укладання договору оренди земельної ділянки гарантується нормами ст.ст. 1, 8, 41 Конституції України та ст.1 Першого протоколу до Конвенції.

У Рішенні Європейського суду з прав людини від 02.11.2004р. у справі "Трегубенко проти України" вказано, що позбавлення майна може бути виправданим лише у випадку, якщо буде показаний inter alia, "інтерес суспільства" та "умови, передбачені законом". Більше того, будь-яке втручання у право власності обов'язково повинно відповідати принципу пропорційності. Як неодноразово зазначав суд, "справедливий баланс" має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе "індивідуальний і надмірний тягар".

Отже, відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини, майнове право особи, зокрема, право оренди, може бути припинено у разі, якщо цього потребують загальні інтереси суспільства.

Разом з тим, зазначаючи про наявність справедливої рівноваги між інтересами держави та ФОП Тищук В.М. при позбавленні права оренди, набутого останнім за спірним рішенням Миколаївської міської ради та укладеним на його підставі договором оренди землі, який автоматично визнається недійсним, з тих підстав, що звернення Першого заступника прокурора Миколаївської області до суду із позовом на захист інтересів держави спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання стосовно розпорядження землями, що належать державі, прокурор не зазначив, в чому саме полягає шкода державі, завдана спірним рішенням та укладеним договором оренди: чи має місце ненадходження чи невідповідне надходження плати за користування земельною ділянкою, чи було позбавлено права на неї іншого потенційного землекористувача, чи передана в оренду земельна ділянка відповідно до закону не може використовуватися з метою, наведеною в договорі оренди, а також яким чином буде змінено наявну ситуацію в бік державних/суспільних інтересів щодо використання земельної ділянки в разі задоволення позовних вимог.

Крім того, Європейський суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі "Москаль проти Польщі", п.73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (рішення у справі "Москаль проти Польщі", п.73). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу.

З огляду на викладене та приймаючи до уваги наявність позитивних рішень (висновків) органів державної влади щодо відповідності, затвердженого спірним рішенням, проекту землеустрою вимогам законодавства, на підставі якого було сформовано спірну земельну ділянку до відведення її у довгострокову оренду, суд приходить до висновку про відсутність законних підстав для задоволення позовних вимог про визнання незаконними та скасування пунктів 4 та 4.3 розділу 2 рішення Миколаївської міської ради від 18.06.2015 №48/34.

Оскільки позовні вимоги про визнання недійсним на майбутнє договору оренди земельної ділянки від 06.12.2016 №11241 носять похідний характер, то вони також не підлягають задоволенню.

Судовий збір, відповідно до ст.129 ГПК України покладається на прокуратуру.

Керуючись ст.ст.73, 74, 76-79, 91, 129, 210, 220, 232, 233, 238, 240, 241 ГПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. В задоволенні позову відмовити.

Рішення суду, у відповідності до ст.241 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч.1 ст.254 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до пп.17.5) п.17) ч.1 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне судове рішення складено 27 серпня 2018 року.

Суддя М.В. Мавродієва