Вирок № 76099876, 28.08.2018, Голопристанський районний суд Херсонської області

Справа № 654/1065/17

Провадження №1-кп/654/20/2018

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2018 року м. Гола Пристань

Голопристанський районний суд Херсонської області в складі колегії суддів:

головуючого судді Сіянка В. М.

суддів: Данилевського М. А., Францішка Ю. В.

за участю:

секретарів: Бакай В. В., Ільєнко Л. Д.

прокурорів: Дворецького О. О., Коваленка І. П.

захисника Ковальової І. В.

потерпілого ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Гола Пристань Херсонської області в залі суду кримінальну справу (кримінальне провадження № 12016230150002614) про обвинувачення:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Олексіївка Первомайського району АР Крим, громадянина України, освіта неповна середня (7класів), співмешкає, офіційно не працевлаштований, раніше судимого 25.01.2013 вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ст. 187 ч.2 КК України на строк сім років позбавлення волі, звільнився із місць позбавлення волі 06.07.2016 по відбуттю строку покарання, фактично мешкав без реєстрації в АДРЕСА_1

у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 115 ч.2 п.6, 187 ч.4, 194 ч.2, 186 ч.2 КК України,

У С Т А Н О В И В :

І. ОСОБА_3 15 листопада 2016 року близько 20.30 години, знаходячись у приміщенні металевого вагончика для охорони, розташованого навпроти бази відпочинку «Каштан» по вул. Чорноморській в с. Приморське Голопристанського району Херсонської області, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, відкрито заволодів наступним майном: мобільним телефоном «Nokia-Xpress 5800-d-1», з електронним носієм інформації марки «Transcend» MicroSD HC об'ємом 8 гб на загальну суму 851,67 грн., чим спричинив матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_4 на вказану суму; та мобільним телефоном «NОМІ і503», з електронним носієм інформації марки «Transcend» MicroSD HC об'ємом 4 гб на загальну суму 1126,67 грн., чим спричинив матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_5 на вказану суму.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину в інкримінованому йому злочині визнав частково, показав, що приблизно за три дні до події злочину він приїхав до своєї матері (ОСОБА_6), з метою отримати паспорт громадянина України. Він проживав разом із матір'ю у її сторожці в с. Приморське Голопристанського району. Ввечері 15.11.2016 він разом із матір'ю пішли у гості до іншого сторожа - ОСОБА_5, де останній, ще один сторож ОСОБА_4 та його матір вживали спиртні напої. До цього вечора він не був знайомим зі ОСОБА_5 та з ОСОБА_4 Він спиртного в той день взагалі не вживав. Коли ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вийшли із сторожки на вулицю, він таємно викрав два мобільних телефони, які належали ОСОБА_5 та ОСОБА_4 та які стояли на зарядці у сторожці ОСОБА_5 Матір не бачила як він викрадав телефони, вона готовила їсти та він їй нічого з приводу крадіжки телефонів не говорив та не погрожував їй. Матір оговорює його, оскільки між ними склалися неприязні стосунки, через те, що матір була проти того, щоб він проживав спільно зі своєю співмешканкою, старшою за нього віком. Викрадення було таємним, а не відкритим, а тому повинно бути перекваліфіковане на крадіжку. Після вчинення крадіжки він пішов спати до сторожки матері, забравши телефони із собою, а потім вночі у сторожці його розбудили працівники поліції та затримали за підозрою у вчиненні вбивства.

Оцінюючи зібрані по справі докази в їх сукупності, незважаючи на часткове визнання обвинуваченим своєї вини, суд вважає, що вина обвинуваченого у вчиненні злочину підтверджується наступними належними та допустимими доказами в їх взаємозв'язку:

?показаннями потерпілого ОСОБА_5, який у судовому засіданні показав, що ввечері 15.11.2016 обвинувачений разом зі своєю матір'ю ОСОБА_6 прийшли до нього у гості у вагончик охорони напроти бази відпочинку «Каштан» в с. Приморське Голопристанського району Херсонської області, де він працював охоронцем. У вагончику також знаходився інший охоронець ОСОБА_4 Обвинувачений алкоголю з ними не вживав, він пив чай і у стані алкогольного сп'яніння, на його думку, обвинувачений не перебував. Обвинувачений періодично відлучався зі сторожки на вулицю і через деякий час він, маючи намір зателефонувати до поліції, виявив пропажу свого мобільного телефону та мобільного телефону ОСОБА_4, які заряджалися у сторожці, були ввімкнені у розетки через зарядні пристрої. Зарядні пристрої були увімкнені в розетку і залишилися на своїх місцях. Через деякий час викрадений у нього мобільний телефон йому повернули працівники поліції.

?показаннями свідка ОСОБА_6, яка в судовому засіданні дала показання, аналогічні показанням потерпілого ОСОБА_5, доповнивши їх тим, що бачила як її син - обвинувачений ОСОБА_3, забрав до своєї кишені мобільні телефони потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_4, вона намагалася завадити йому вчинити злочин, але обвинувачений пригрозив їй фізичною розправою, якщо вона комусь розповість про викрадення ним телефонів, а тому змушена була мовчати, побоюючись реалізації погроз з боку сина. Повідомила про це пізніше потерпілому ОСОБА_5 у той же вечір, після того як обвинувачений залишив сторожку ОСОБА_5 з викраденими телефонами. Також під час огляду її сторожки, який відбувався за її згодою 16.11.2016, який був проведений за її участю, в якій тимчасово мешкав з її дозволу обвинувачений, працівниками поліції була виявлена та вилучена куртка, в яку був одягнений обвинувачений, з якої були вилучені викрадені обвинуваченим мобільні телефони потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_4

?показаннями свідка ОСОБА_7, який в судовому засіданні показав, що 16.11.2016 вранці (близько 8.00 години) він був запрошений працівниками поліції в якості понятого при огляді місця події - сторожки бази відпочинку «Монтажник», де проживала ОСОБА_6 Ще одним понятим був інший охоронець. Також присутньою була ОСОБА_6 Обвинувачений під час огляду місця події присутнім не був, перебував в автомобілі разом із працівником поліції. Підтвердив факт вилучення речей вказаних у протоколі огляду. Слідчий зачитав йому зміст протоколу, він погодився із ним та підписав без застережень.

?гарантійним талоном, який свідчить про придбання мобільного телефону «NОМІ і503» ОСОБА_5 30.07.2016 (т. 2 а. с . 17);

?протоколом огляду місця події від 16.11.2016, в ході якого був оглянутий металевий вагончик (сторожка) на території бази відпочинку «Монтажник» в с. Приморське Голопристанського району Херсонської області, в якому тимчасово мешкала, працюючи сторожем вказаної бази свідок ОСОБА_6 та з її дозволу тимчасово проживав обвинувачений, під час якого було виявлено куртку чорного кольору, яка зі слів ОСОБА_6 належить її сину ОСОБА_3 та в карманах якої, серед іншого, було виявлено та вилучено мобільний телефон «NОМІ і503» та мобільний телефон «Nokia-Xpress 5800-d-1», які напередодні були викрадені у потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_4 відповідно, зафіксовані індивідуальні ознаки телефонів та фототаблицями до протоколу (т. 2 а. с. 56-66);

?протоколом огляду від 21.11.2016, відповідно до якого слідчим поліції були оглянуті два вилучених під час огляду місця події від 16.11.2016 мобільних телефони, зафіксовані їх індивідуальні ознаки, досліджено вміст телефонної книги, встановлено наявність електронних носіїв інформації, з фототаблицями до протоколу (т. 2 а. с. 83-89);

?висновком судової товарознавчої експертизи № 1028-мт від 05.12.2016, відповідно до якого визначено ринкову вартість викрадених телефонів та електронних носіїв інформації, які знаходилися в середині телефонів (т. 2 а. с. 90-95);

Твердження захисника про недопустимість протоколу огляду місця події від 16.11.2016 (т. 2 а. с. 56-66) як доказу по даній справі через те, що зазначена слідча дія була проведена зранку 16.11.2016, про що категорично стверджував під час його допиту в суді свідок ОСОБА_7, натомість у вказаному протоколі зазначено інший час - з 16.10 до 16.50 години, на думку суду є помилковим в питанні оцінки допустимості даного доказу, оскільки допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підтвердили факт проведення огляду металевого вагончика на базі відпочинку «Монтажник», підтвердили факт вилучення під час огляду куртки чоловічої темного кольору, яка зі слів ОСОБА_6 належить обвинуваченому та підтвердили факт вилучення з цієї куртки двох викрадених телефонів у потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_4, а невірне зазначення часу проведення слідчої дії вказує на певне процесуальне порушення, допущене слідчим під час складання протоколу (описку в часі складення протоколу), яке не заперечує суть проведеної слідчої дії та не ставить під сумнів факт проведення такої слідчої дії та наслідки проведення такої слідчої дії. При цьому суд враховує, що обвинувачений визнав викрадення ним вилучених слідчим під час огляду місця події 16.11.2016 мобільних телефонів, оспорюючи лише кваліфікацію вчиненого ним діяння та заперечуючи відкритість викрадення ним мобільних телефонів.

Під час ухвалення вироку суд бере за основу показання свідка ОСОБА_6, яка в судовому засіданні дала послідовні правдиві показання, які підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, зазначеними вище.

Показання обвинуваченого про те, що «він таємно викрав два мобільних телефони, які належали ОСОБА_5 та ОСОБА_4 та які стояли на зарядці у сторожці ОСОБА_5 Матір не бачила як він викрадав телефони та він їй нічого з приводу крадіжки телефонів не говорив та не погрожував їй. Матір оговорює його, оскільки між ними склалися неприязні стосунки, через те, що матір була проти того, щоб він проживав спільно зі своєю співмешканкою, старшою за нього віком» суд вважає неправдивими, даними обвинуваченим з метою ухилитися від відповідальності за скоєне (зменшивши розмір відповідальності та ступінь небезпечності скоєного), оскільки вони спростовуються зазначеними вище доказами, передусім показаннями свідка ОСОБА_6, які суд взяв за основу при ухваленні даного вироку, яка будучи очевидцем злочину в судовому засіданні дала ствердні показання про те, що «бачила як її син - обвинувачений ОСОБА_3, забрав до своєї кишені мобільні телефони потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_4, вона намагалася завадити йому вчинити злочин, але обвинувачений пригрозив їй фізичною розправою, якщо вона комусь розповість про викрадення ним телефонів, а тому змушена була мовчати, побоюючись реалізації погроз з боку сина і не повідомила відразу потерпілим про викрадення їх мобільних телефонів обвинуваченим». При цьому обвинувачений не заперечував присутність своєї матері у сторожці під час викрадення ним мобільних телефонів потерпілих, підстав оговорювати свідку ОСОБА_6 свого сина у відкритому викраденні мобільних телефонів, на думку суду, не було, оскільки сторонами кримінального провадження не надано суду доказів в підтвердження цього. При цьому суд також враховує процесуальну поведінку обвинуваченого, який у судовому засіданні 07.12.2017 визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, при обставинах, вказаних в обвинувальному акті і лише наприкінці судового слідства, під час його допиту змінив свою позицію та визнав вину частково.

Суд вважає, що вина обвинуваченого у вчиненні злочину за І епізодом знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду справи. Злочинні дії ОСОБА_3 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), кваліфікуючою ознакою якого є: вчинений повторно.

Обставин, які пом'якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

При цьому вчинення злочину обвинуваченим під час перебування у стані алкогольного сп'яніння не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду справи, оскільки не підтверджено жодними належними та допустимими доказами, дослідженими судом під час судового розгляду справи, а показання свідка ОСОБА_6 про перебування обвинуваченого ОСОБА_3 у стані алкогольного сп'яніння не є такими доказами.

ІІ. Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він будучи раніше засудженим 25.01.2013 Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 187 КК України, тобто за вчинення розбою, знову вчинив розбій. Так він 15.11.2016 близько 21.00 години, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою обернення його на власну користь, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення розбійного нападу, шляхом вільного доступу проник до підсобного приміщення кафе-їдальні «Мрія», розташованого по вул. Приморській, 48 в с. Приморське Голопристанського району Херсонської області, де умисно, відкрито скоїв розбійний напад на власницю вказаного кафе-їдальні, особу похилого віку ОСОБА_8, поєднаний із насильством, небезпечним для її життя та здоров'я, яке виразилося в тому, що він за допомогою ножа наніс численні удари ОСОБА_8, чим спричинив потерпілій тяжкі тілесні ушкодження та заволодів її майном, а саме двома мобільними телефонами «Nokia 101» та «Nokia 107» на загальну суму 691,33 грн. В ході вчинення розбійного нападу ОСОБА_3, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне позбавлення життя особи похилого віку ОСОБА_8, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою ножа наніс численні удари по тілу потерпілої, від яких остання померла на місці та заволодів її майном, а саме двома мобільними телефонами «Nokia 101» та «Nokia 107» на загальну суму 691,33 грн.

ІІІ. Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він 15.11.2016 в період часу з 21.00 до 23.00 години, перебуваючи в приміщенні кафе-їдальні «Мрія», розташованого по вул. Приморській, 48 в с. Приморське Голопристанського району Херсонської області, вчинив його підпал. Так ОСОБА_3, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із застосуванням невстановленого стороннього джерела відкритого вогню, який вніс в горюче середовище у межах розташування осередку пожежі, який знаходився в одному з підсобних приміщень кафе-їдальні та де був виявлений труп потерпілої, тим самим спричинив пожежу, в результаті чого було знищено приміщення та майно, яке в ньому знаходилося.

Діяння ОСОБА_3 кваліфіковані органом досудового слідства:

?по ІІ епізоду за ст. 115 ч.2 п. 6 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі, з корисливих мотивів та за ст. 187 ч.4 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень;

?по ІІІ епізоду за ст. 194 ч.2 КК України як умисне пошкодження чужого майна, вчинене шляхом підпалу.

Дане обвинувачення за ІІ та ІІІ епізодами не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні та спростовується наступним.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину в інкримінованих йому злочинах за епізодами ІІ-ІІІ не визнав, в доповнення до викладених за І епізодом показань пояснив, що даних злочинів не вчиняв, 15.11.2016 ввечері, приблизно о 21.00 години, після того як скоїв крадіжку мобільних телефонів у потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_4, він пішов до сторожки на базу «Монтажник», в якій тимчасово проживав зі своєї матір'ю та ліг спати. Серед ночі його розбудили працівники поліції та затримали за підозрою у вчиненні вбивства ОСОБА_8 ОСОБА_5 оговорив його, він ОСОБА_5 не зізнавався у вчиненні вбивства ОСОБА_8 та підпалу кафе-їдальні, причини таких показань ОСОБА_5 йому не зрозумілі та мотиви оговору йому не відомі. Загиблу ОСОБА_8 він не знав. На відео із працівником поліції він дійсно розповідав про обставини вчиненого розбою, вбивства та підпалу, але не з власної волі, а під примусом працівників поліції, які погрожували йому у випадку відмови кинути його на так звану «прес-хату», він читав надрукований йому текст. Сам текст на запису не попав до кадру. З матір'ю він перебував у неприязних відносинах, вона погрожувала йому «засадити» за грати і надовго, а тому вона також його оговорює. Куртка, яку вилучили у сторожці, де він проживав, та сірі спортивні штани, які були оглянуті у судовому засіданні, дійсно належать йому, але він залишив їх 15.11.2016 у сторожці в сумці і до ОСОБА_5 вгості ввечері він пішов у синій спортивній кофті з капюшоном і в синіх джинсах. Яким чином на вказані речі потрапили сліди крові він пояснити не може. Вину свою у вчиненні інкримінованих йому злочинів під час досудового розслідування він визнав виключно через фізичний примус працівників поліції, які били його по ниркам, вимагаючи визнати вину. Телефони загиблої були вилучені не з його куртки, а з-під сидіння службового автомобіля працівників поліції, а потім поміщенні до кишені його куртки та в подальшому були оформлені так, як наче вилучалися з кишень його куртки при його затриманні. При цьому його руки були в кайданках.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Суд зобов'язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У справах "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії" від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою" (п. 150, п. 253).

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов'язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.1 ст. 87 КПК України та п. 4 ч.2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Оскільки обвинувачений, відразу після його фактичного затримання (16.11.2016 о 02.00 годині - згідно протоколу затримання т. 2 а. с. 152) давав пояснення працівникам поліції у присутності потерпілого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_9 в яких визнавав себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ІІ та ІІІ епізодами і ці пояснення обвинуваченого як доказ причетності обвинуваченого до вчинення інкримінованих йому злочинів за ІІ та ІІІ епізодами були відтворенні потерпілим ОСОБА_2 та свідком ОСОБА_9 під час допиту останніх у судовому засіданні як показання з чужих слів, при цьому доказів роз'яснення обвинуваченому його права відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання під час давання пояснень при затриманні (ч. 2 ст. 18 КПК України) стороною обвинувачення суду не надано (протокол про затримання складено о 14.50 годині 16.11.2016), надані ОСОБА_3 пояснення працівникам поліції про свою причетність до вчинення злочинів за ІІ-ІІІ епізодами відразу після його фактичного затримання, які він також висловлював у присутності потерпілого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_9 (доньки загиблої ОСОБА_8), що лягло в основу показань останніх у судовому засіданні, є недопустимими доказами і не враховуються судом при ухваленні даного вироку.

При цьому суд враховує, що будучи допитаним у судовому засіданні обвинувачений відмовився від зазначених вище пояснень, пояснив, що він був змушений їх давати під фізичним примусом працівників поліції.

Також суд при ухваленні вироку не враховує показання (пояснення) обвинуваченого, даних ним на досудовому слідстві працівникам поліції чи прокурору в контексті застосування ч. 4 ст. 95 КПК України, яка прямо забороняє суду обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Показання потерпілого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_9 у судовому засіданні, з урахуванням наведеного вище обґрунтування, не свідчать про причетність обвинуваченого до вчинення інкримінованих йому в ІІ-ІІІ епізодах злочинів, а лише підтверджують факт загибелі їх матері - ОСОБА_8 та факт знищення приміщення кафе-їдальні «Мрія» внаслідок пожежі.

Із наведених вище міркувань, суд не погоджується з думкою прокурора про можливість врахування пояснень ОСОБА_3, які він надавав судовим експертам - психіатрам, викладених у висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 580 від 08.12.2016 (т. 2 а. с. 209-211), оскільки експертами не роз'яснювалося ОСОБА_3 право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, право не свідчити проти себе, ці показання суд не сприймав безпосередньо, а тому в контексті застосування ст.ст. 18, 23 КПК України такі показання (пояснення) не враховуються судом при ухваленні вироку.

Із наведених вище міркувань, суд при ухваленні вироку також не враховує наданий стороною обвинувачений в якості доказу та досліджений у судовому засіданні відеозапис пояснень ОСОБА_3 наданих працівнику поліції (т. 2 а. с. 191).

При ухваленні вироку суд не бере до уваги показання свідка ОСОБА_10, як такі, що не мають доказового значення для справи.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України N 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа N 1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно - розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України N 2135-XII від 18 лютого 1992 року "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі - Закон N 2135-XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов'язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд України у постанові від 16.03.2017 № 671/463/15-к|5-364кс16, на яку також посилається Верховний Суд у своїй постанові від 12.04.2018 по справі № 748/3070/15-к та які є обов'язковими для врахування судами нижчих інстанцій, в контексті застосування ч.1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року N 1402-VIII.

Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 12.10.2017 (справа №5-237кс(15)17), недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. Недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (справи «Едвардс і Льюїс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас проти Литви», «Банніков проти Росії» та ін.).

Під час досудового розслідування захиснику та обвинуваченому (підозрюваному) стороною обвинувачення було здійснено відкриття протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-,відео контролю особи від 15.12.2016 та додатку до нього - флешносій, інв. № 540/16, на якому зафіксовано відео пояснення ОСОБА_3 про обставини вчинення ним злочину, які він надавав працівнику поліції (т. 2 а. с. 187-191).

Інших матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій стороні захисту стороною обвинувачення не відкривалося, хоча сторона обвинувачення такими матеріалами володіла на момент закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту.

Відкриття матеріалів, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів здійснено стороною обвинувачення вже під час судового розгляду кримінального провадження, а саме: ухвали Апеляційного суду Херсонської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - 22.03.2018 (т. 3 а. с. 20); клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-,відео контроль особи та доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій - 05.04.2018 (т. 3 а. с. 43).

При цьому ухвала Апеляційного суду Херсонської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії датована 29.11.2016 (отримана слідчим управлінням ГУНП в Херсонській області 01.12.2016 (т. 3 а. с. 19); клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-,відео контроль особи є документом, створеним органом досудового розслідування, який передував та слугував підставою для винесення ухвали Апеляційного суду Херсонської області і датований 22.11.2016 (т. 3 а. с. 44-46); доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій датоване 02.12.2016 (т. 3 а. с. 47), тобто всі зазначені документи були створені до закінчення досудового розслідування та сторона обвинувачення знала про їх існування та мала до них доступ до закінчення досудового розслідування, а тому сторона обвинувачення зобов'язана була відповідно до приписів ст. 290 КПК України відкрити стороні захисту зазначені документи у випадку, якщо мала намір у суді посилатися на них як на доказ вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Згідно ч.1 ст. 87 КПК України та п. 4 ч.2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права особи на захист.

З урахуванням наведеного, у відповідності до ст. 87, ч. 12 ст. 290 КПК України суд не враховує при ухваленні вироку надані стороною обвинувачення докази, а саме: протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-,відео контролю особи від 15.12.2016 та додаток до нього - флешносій, інв. № 540/16, на якому зафіксовано відео пояснення ОСОБА_3 про обставини вчинення ним злочину, які він надавав працівнику поліції (т. 2 а. с. 187-191), визнає їх недопустимими доказами внаслідок порушення стороною обвинувачення права особи на захист, пов'язаного із невідкриттям стороні захисту у супереч нормам ст. 290 КПК України матеріалів, які слугували правовою підставою проведення таких дій (ухвала, доручення, клопотання - т. 3 а. с. 19, 44-47) на стадії досудового розслідування.

У відповідності до ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов'язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред'явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов'язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов'язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав, що зранку у 2016 році недалеко від згорілого магазину в с. Приморське Голопристанського району Херсонської області він на прохання працівників поліції підписав протокол огляду місця події в якості понятого, при цьому участі в огляді місця події він не приймав і свідком таких процесуальних дій не був, при ньому працівники поліції нічого не вилучали і жодного місця події чи приміщення не оглядали. Іншого понятого також не було при цьому, оскільки присутні всі були у форменому одязі працівників поліції.

Таким чином, наданий стороною обвинувачення в якості доказу протокол огляду місця події від 16.11.2016 (т. 2 а. с. 5), відповідно до якого було оглянуто металевий вагончик навпроти бази відпочинку «Каштан» по вул. Чорноморській в с. Приморське Голопристанського району Херсонської області під час якого, після огляду приміщення вагончику поблизу нього на вулиці на відстані близько 4-х метрів були виявлені та вилучені спортивні штани сірого кольору зі слідами бурого кольору, схожих на кров, яку були запаковані до картонної коробки, - є недопустимим доказом, отриманим в супереч ч. 7 ст. 223 КПК України, оскільки особа, яка зазначена в протоколі як учасник слідчої дії (понятий), будучи допитаним в якості свідка (ОСОБА_11) категорично заперечив факт проведення вказаної слідчої дії та присутність ще одного понятого, а тому вказаний протокол огляду місця події суд, при ухваленні вироку не бере до уваги та відкидає як недопустимий доказ і відповідно відкидається судом як недопустимий - речовий доказ спортивні штани сірого кольору зі слідами бурого кольору, схожих на кров, як додаток до вказаного протоколу огляду.

Крім того, допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_5 повідомив, що наступного дня він виявив за сторожкою спортивні брюки, в які був одягнений ввечері обвинувачений ОСОБА_3 зі слідами плям бурого кольору, він зателефонував до дільничного інспектора поліції, повідомив про свою знахідку і дільничний сказав йому відправити знайдені спортивні брюки до м. Гола пристань в пакеті автобусом, що він і зробив.

У відповідності до ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися:

1) у протоколі;

2) на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії;

3) у журналі судового засідання.

Згідно ст. 104 КПК України протокол складається з:

1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:

місце, час проведення та назву процесуальної дії;

особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім'я, по батькові, посада);

всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);

інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;

2) описової частини, яка повинна містити відомості про:

послідовність дій;

отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи;

3) заключної частини, яка повинна містити відомості про:

вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації;

спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу;

зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

4. Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу.

5. Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою.

6. Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності - понятих.

Згідно ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов'язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Відповідно до ч. 5 ст. 241 КПК України (освідування особи) про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.

Суд при ухваленні вироку не бере до уваги та відкидає як недопустимий доказ наданий стороною обвинувачення в якості доказу акт про відбір крові від 12.12.2016 (т. 2 а. с. 68), оскільки даний доказ отриманий стороною обвинуваченням із порушенням норм КПК України, а саме:

?всупереч ст. 103, 104, 241, 245 КПК України процесуальна дія (відбір біологічних зразків у особи для проведення експертизи) оформлена не протоколом, а оформлена актом;

?процесуальна дія виконана не слідчим чи за відповідним дорученням працівником оперативного підрозділу, а працівниками відділення судово-медичної імунології (експертом та лаборантом), тобто даний доказ отриманий з порушенням норм КПК України;

?приймаючи постанову про доручення медичним працівникам Голопристанської ЦРЛ відібрати зразки крові у ОСОБА_12, прокурор вийшов за межі своїх повноважень у кримінальному процесі, які передбачені ст. 36 КПК України, даючи доручення не слідчому чи оперативному підрозділу, а медичним працівникам, що також суперечить нормам КПК України (т. 2 а. с. 67);

?прокурор доручив відібрати зразки крові у ОСОБА_12 (хоча прізвище обвинуваченого ОСОБА_3) працівникам Голопристанського ЦРЛ, натомість такі зразки були відібрані працівниками відділення судово-медичної імунології Херсонського обласного бюро судово-медичної експертизи, тобто взагалі ніким не уповноваженими особами, що також є грубим порушенням норм КПК України.

Суд при ухваленні вироку не бере до уваги та відкидає як недопустимі докази надані стороною обвинувачення в якості доказів протоколи отримання зразків для експертизи від 28.11.2016 (т. 2 а. с. 70-71, 73-74), оскільки дані докази отримані стороною обвинуваченням із порушенням норм КПК України, а саме: у постановах прокурора про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи від 27.11.2016 (т. 2 а. с. 69, 72) прокурор прийняв рішення про відбір біологічних зразків крові у потерпілого ОСОБА_2 та у свідка ОСОБА_9, натомість слідчий відібрав у вказаних осіб зразки букального епітелію, тобто слідчий вийшов за межі своїх повноважень, а рішення про відібрання біологічних зразків для експертизи у виді букального епітелію не приймалося уповноваженою особою (прокурором), і вказані процесуальні дії суперечать ст. 241, 245 КПК України, оскільки згідно ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. За ч. 2 ст. 241 КПК України (в редакції статті, яка діяла на момент проведення процесуальної дії) освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.

Застосовуючи доктрину «плодів отруєного дерева», запроваджену в практиці Європейського Суду з прав людини (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Гефген проти Німеччини" [ВП], заява N 22978/05, п. 168, ECHR 2010) суд, при ухваленні вироку не бере до уваги та відкидає як недопустимі наступні докази, надані стороною обвинувачення як такі, об'єктом дослідження яких були недопустимі докази (спортивні штани сірого кольору зі слідами бурого кольору, схожих на кров, зразок крові ОСОБА_3, зразки букального епітелію потерпілого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_9), а саме:

?висновок судово-медичної експертизи № 254 від 16.12.2016 (т. 2 а. с. 6-7);

?висновок судової молекулярно-генетичної експертизи № 8-342 від 18.01.2017 (т. 2 а. с. 8-14);

?висновок судової молекулярно-генетичної експертизи № 8-345 від 18.01.2017 (т. 2 а. с. 77-82).

Більше того, висновок судової молекулярно-генетичної експертизи № 8-345 від 18.01.2017 (т. 2 а. с. 77-82) є недопустимим доказом та не враховується судом при ухваленні вироку ще й з тих підстав, що в порушенням приписів ч. 4 ст. 69 КПК України, яка забороняє експерту за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи, експерт використав для проведення експертизи з власної ініціативи висновок судової молекулярно-генетичної експертизи № 8-342 від 18.01.2017 (т. 2 а. с. 78), який йому не надавався слідчим, пославшись на вказаний висновок іншого експерта і в резулятивній частині свого висновку (т. 2 а. с. 80).

При цьому додатковою ознакою недопустимості як доказу висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № 8-342 від 18.01.2017 (т. 2 а. с. 8-14) є та обставина, що згідно акту про відбір крові від 12.12.2016 (т. 2 а. с. 68) кров у ОСОБА_3 була відібрана із пальця в кількості 1 мл і даний акт не містить даних про поміщення цієї крові на марлю, натомість на дослідження експерту було надано у паперовому конверті фрагмент марлі частково просочений кров'ю (т. 2 а. с. 9 - див. на звороті), тобто походження (спосіб отримання) даного зразка крові взагалі не відомо.

Надані стороною обвинувачення докази, які не визнані судом недопустимими, а саме:

?показання потерпілого ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_6 про те, що обвинувачений повідомив їм, що саме він вчинив вбивство ОСОБА_8 та підпал їдальні-кафе «Мрія», тобто показання вказаних осіб ґрунтуються на показаннях з чужих слів (зі слів обвинуваченого), від яких обвинувачений у судовому засіданні відмовився, категорично заперечуючи факт надання ним таких пояснень ОСОБА_5 та ОСОБА_13;

?протокол огляду місця події від 16.11.2016, в ході якого був оглянутий металевий вагончик (сторожка) на території бази відпочинку «Монтажник» в с. Приморське Голопристанського району Херсонської області, в якому тимчасово мешкала, працюючи сторожем вказаної бази свідок ОСОБА_6 та з її дозволу тимчасово проживав обвинувачений, під час якого було виявлено та вилучено куртку чорного кольору, яка зі слів ОСОБА_6 належить її сину ОСОБА_3 зі слідами плям бурого кольору та в карманах якої, серед іншого, було виявлено та вилучено гроші монетами різного ґатунку в загальній сумі 41,65 грн., три пляшки спиртного та пляшку солодкої води, сліди папілярних узорів пальців рук, запальничка чорного кольору та фототаблицями до протоколу (т. 2 а. с. 56-66);

?протокол огляду місця події (трупа) від 16.11.2016, в ході якого були виявлені обвуглені залишки трупа людини, зафіксовано місце вчинення злочину, складено план-схему та фототаблицями до протоколу (т. 2 а. с. 32-45);

?висновок судово-медичної експертизи трупа № 176/гп від 02.01.2017, відповідно до якого було встановлено обвуглення та обгорання трупа у виді накопичення окремих фрагментів чорних крихких кісток і конгломератів щільних сухих тканин, чорні, сильно ущільнені м'які тканини, які важко розрізаються ножем, з виникненням тріщин, з виявленням кісток та відкриттям суглобів, обвугливання та обгорання внутрішніх органів, відсутність кінцівок та частково м'яких тканин. Обвуглення та обгорання трупа, відсутність трупних змін свідчать про тривалий вплив високої температури, - в результаті чого неможливо встановити причину смерті ОСОБА_8 Термічні пошкодження м'яких тканин, внутрішніх органів, кісток виникли від дії джерела високої температури - полум'я посмертно, що підтверджується відсутністю реактивних змін в тканинах, шкірі та кліткової реакції (т. 2 а. с. 46-47);

?висновок судової токсикологічної експертизи № 2744 від 24.11.2016, відповідно до якого в результаті дослідження м'язових тканин трупа ОСОБА_8 етилового спирту не виявлено (т. 2 а. с. 48);

?висновок судово-імунологічної експертизи № 398 від 14.12.2016, відповідно до якого у фрагменті кістки трупа ОСОБА_8 виявлені антигени А, В, Н, що відповідає, за дослідженою системою АВ0, групі крові АВ з супутнім антигеном Н (т. 2 а. с. 49-50);

?висновок судово-імунологічної експертизи № 253 від 16.12.2016, відповідно до якого на куртці, вилученої з приміщення металевого вагончика, де тимчасово проживав ОСОБА_3 в об. 1-11 знайдена кров людини; в об. 12 кров не знайдена (т. 2 а. с. 75-76);

?протокол тимчасового доступу до речей і документів від 27.03.2017 та додатки до нього: правоустановлюючі документи на майно ОСОБА_8, знищене внаслідок пожежі (т. 2 а. с. 99-112);

?висновок судової пожежно-технічної експертизи № 13 від 11.04.2017, який не свідчить про причетність до спричинення пожежі (підпалу) обвинуваченого (т. 2 а. с. 113-130);

?протокол затримання ОСОБА_3 від 16.11.2016 під час якого були виявлені та вилучені мобільні телефони «Nokia 101» та «Nokia 107» із сім-картами, жіноча заколка для волосся, маленька пачка з вологими серветками та тепла куртка з фототаблицями до протоколу (т. 2 а. с. 152-159);

?протокол огляду від 21.11.2016, відповідно до якого слідчим були оглянуті мобільні телефони «Nokia 101» та «Nokia 107» із сім-картами, зафіксовані їх індивідуальні ознаки, зміст телефонних книг, дані про з'єднання та смс-повідомлення, з фототаблицями до протоколу (т. 2 а. с. 160-165);

?висновок судової товарознавчої експертизи № 1028-мт від 05.12.2016, відповідно до якого визначено ринкову вартість мобільних телефонів «Nokia 101» та «Nokia 107» (т. 2 а. с. 90-95)

за відсутності інших допустимих доказів причетності обвинуваченого до вчинення інкримінованих йому за ІІ-ІІІ епізодами злочинів, на думку суду є недостатніми для ухвалення обвинувального вироку та для доведення вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ІІ-ІІІ епізодами поза розумним сумнівом.

При цьому суд також враховує, що у відповідності до:

?висновку судово-імунологічної експертизи № 255 від 14.12.2016 на змивах із правої і лівої руки ОСОБА_3 кров не знайдена (т. 3 а. с. 89-90);

?висновку судово-імунологічної експертизи № 252 від 15.12.2016 на куртці, вилученій у ОСОБА_3 кров не знайдена (т. 3 а. с. 92-93).

У відповідності до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

За своєю конструкцією склад злочину, передбачений ст. 194 КК України, є матеріальним. Обов'язковими ознаками його об'єктивної сторони є заподіяння цим діянням великої шкоди і причинний зв'язок між діянням та заподіяною шкодою.

У відповідності до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 28 травня 2004 року N 9 «Про деякі питання застосування судами України адміністративного та кримінального законодавства у зв'язку з набранням чинності Законом України від 22 травня 2003 р. "Про податок з доходів фізичних осіб" у зв'язку з набранням чинності 1 січня 2004 р. Законом України від 22 травня 2003 р. N 889-IV "Про податок з доходів фізичних осіб" (далі - Закон) та з метою забезпечення однакового і правильного застосування судами адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації правопорушень або злочинів Пленум Верховного Суду України постановляє: звернути увагу судів на те, що згідно з п. 22.5 ст. 22 Закону, якщо норми відповідних законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума у розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації правопорушень або злочинів, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 6.1.1 п. 6.1 ст. 6 Закону для відповідного року (з урахуванням положень п. 22.4 ст. 22 Закону).

Аналогічна норма міститься в п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла на момент події злочину) якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Згідно підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК України з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік» визначено прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на місяць у розмірі для працездатних осіб: з 1 січня 2016 року - 1378 гривень.

Таким чином розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян, який використовується для визначення розміру шкоди як об'єктивної ознаки кримінального правопорушення становить 689 грн. (1378 грн./2)

У відповідності до п. 3 Примітки до ст. 185 КК України у статтях 185 - 191, 194 цього Кодексу у великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину. Шкода у великому розмірі у складі умисного знищення або пошкодження майна може бути визнана тоді, коли цим злочином спричинено матеріальні збитки на суму, яка у двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто шкода у великому розмірі повинна становити 172250 гривень (689 грн. * 250) та більше.

Стороною обвинувачення в обвинувальному акті під час викладу фактичних обставин кримінальних правопорушень зазначено розмір шкоди від знищення майна шляхом підпалу в розмірі 37580 гривень, що, враховуючи наведене вище, відповідно до кримінального законодавства не є шкодою у великому розмірі і навіть цей розмір не підтверджено допустимими доказами, якими є відповідні експертні дослідження про розмір шкоди на момент її спричинення.

У відповідності до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України (в редакції статті, яка діяла на момент проведення досудового розслідування) слідчий або прокурор зобов'язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо: визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Натомість формулювання обвинувачення за ІІІ епізодом (за ст. 194 ч.2 КК України) в обвинувальному акті взагалі не містить будь-якого розміру шкоди, відповідна експертиза щодо визначення розміру матеріальної шкоди за ІІІ епізодом взагалі не проводилася органом досудового розслідування, тобто відсутній склад злочину, передбаченого ст. 194 КК України (заподіяння великої шкоди внаслідок умисного знищення майна шляхом підпалу), а тому обвинувачений підлягає виправданню за ІІІ епізодом за відсутності складу злочину.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З урахуванням наведеного, ОСОБА_3 підлягає виправданню:

?за ІІ епізодом за недоведеністю винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ст.ст. 115 ч.2 п. 6, 187 ч.4 КК України;

?за ІІІ епізодом за відсутності складу злочину, передбаченого ст. 194 ч.2 КК України.

При цьому, у зв'язку з виправданням обвинуваченого, процесуальні витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 23634,57 грн. (т. 2 а. с. 138-146, 148) підлягають віднесенню на рахунок держави.

При обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_3 за І епізодом суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, дану на обвинуваченого характеристику, який посередньо характеризується громадськістю за місцем проживання, його вік та стан його здоров'я, вчинення злочину через нетривалий проміжок часу з моменту звільнення із місць позбавлення волі після відбуття покарання за попереднім вироком суду, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та продовження ним злочинної діяльності і вважає, що йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки обвинувачений є суспільно небезпечною особою, тому його виправлення вже не можливе без ізоляції від суспільства.

Керуючись ст.ст. 284, 368, 370 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років, із відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу залишити у виді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання рахувати з 16.11.2016, тобто моменту затримання (т. 2 а. с.152).

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_3 у строк відбування покарання період його попереднього ув'язнення з 16.11.2016 по 20.06.2017 включно із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а із 21.06.2017 до дня набрання даним вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави 351,84 грн. процесуальних витрат за проведення судової експертизи (т. 2 а. с. 147).

Судові витрати в загальній сумі 23634,57 грн. віднести на рахунок держави (т. 2 а. с. 138-146, 148).

Речові докази (т. 2 а. с. 131, 134-136) - мобільні телефони: «Nokia-Xpress 5800-d-1», «NОМІ і503» з електронними носіями інформації - залишити потерпілим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відповідно за належністю.

Речові докази (т. 2 а. с. 131-133) - спортивні штани, конверти із зразками крові, тампони-змиви, сліди рук, змиви з рук, чотири скляні пляшки, піднігтьовий вміст рук, запальничку, предмет, схожий на ніж, дві куртки - знищити.

Речові докази (т. 2 а. с. 131-133) - монети на загальну суму 41,65 грн. - повернути ОСОБА_3

Речові докази (т. 2 а. с. 134, 137) - мобільні телефони «Nokia 101» та «Nokia 107» - залишити потерпілому ОСОБА_2

ОСОБА_3 визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 115 ч.2 п.6, 187 ч.4 КК України та по суду виправдати за недоведеністю винуватості у вчиненні злочину.

ОСОБА_3 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 194 ч.2 КК України та по суду виправдати за відсутністю складу злочину.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Херсонської області протягом тридцяти днів з дня його оголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії вироку, шляхом подачі апеляційної скарги через Голопристанський районний суд.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Копії вироку вручити сторонам під розписку, потерпілим - поштою, рекомендованим листом, з повідомленням про вручення.

Судді: В. М. Сіянко Ю.В. Францішко М.А. Данилевський