Ухвала суду № 76084634, 21.08.2018, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №277/599/15-к Головуючий у 1-й інст. Гресько В. А.

Категорія ст.118 КК Доповідач Зав'язун С. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого-судді Зав'язуна С.М.,

суддів: Слісарчука Я.А., Широкопояса Ю.В.,

секретаря Гонгало Н.В.,

за участю прокурора Селюченко І.І.,

захисника Васильчука В.П.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4,

представника потерпілих ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №277/599/15-к за апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_4 і ОСОБА_3, адвоката Васильчука В.П., діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 12 жовтня 2017 року відносно

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_3, жителя АДРЕСА_1,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України,

в с т а н о в и в :

В апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_4 і ОСОБА_3 просять скасувати ухвали суду першої інстанції від 20.04.2017 року і від 24.04.2017 року та вирок суду першої інстанції, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому суді. Вважають, що ухвала судді першої інстанції Прищепи Т.П. від 20.04.2017 року, якою у задоволенні заяви потерпілого ОСОБА_3 про відвід головуючого судді Гресько В.А. відмовлено - є незаконною відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України, оскільки дане рішення ухвалено незаконним складом суду, а тому розгляд справи суддею Гресько В.А. є неправомірним. Крім того, наголошують, що суддя Гресько В.А. мав заявити самовідвід при розгляді скарги потерпілих на дії прокурора Радушинського В.В. і з тих підстав, що його син працює прокурором Новоград-Волинської прокуратури. Рішення слідчого та прокурора щодо зміни раніше повідомленої підозри ОСОБА_2 з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України, є незаконним та таким, що не протирічить зібраним по провадженню доказам. Показання обвинуваченого про те, що його душив ОСОБА_6, від дій якого захищався останній не узгоджуються з висновком експерта №362, яким у ОСОБА_2 не виявлено жодних тілесних ушкоджень на шиї, грудях та животі, що спростовує кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ст.118 КК України. Така кваліфікація є невірною з урахуванням кількісті та тяжкості нанесених ОСОБА_2 ушкоджень, та його подальшими діями, а саме підпалу потерпілого. Посилаючись на наведене, наголошують, що дії ОСОБА_2 вказують виключно на досягнення умислу у повному знищенні потерпілого ОСОБА_6, тобто як дії за кваліфікацією ч.1 ст.115 КК України. Органом досудового розслідування не належно оцінені та кваліфіковані дії ОСОБА_2 які виразилися заволодінні особистого майна потерпілого - велосипеда, та відносно залишення потерпілого у небезпеці у тому разі, якщо обвинувачений не бажав такого результату як настання смерті потерпілого. Дії та рішення слідчого Степанчука І.О. та прокурора Радушинського В.В. є фактично безпідставним пом'якшенням позиції ОСОБА_2 Вважають, що повідомлення про підозру від 23.06.2017 ОСОБА_2, дії та рішення слідчого Степанчука та прокурора Радушинського В.В., не відповідають вимогам ст.277 КПК України. Повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 23 червня 2017 не відповідає вимогам п.2 ч.5 ст.110 КПК України. Суд першої інстанції безпідставно залишив без задоволення їх клопотання про повернення обвинувального акту в кримінальному провадженні прокурору як невідповідного вимогам ст.291 КПК України. Судовий розгляд провадження відбувся з порушеннями ч.2 ст.37 КПК України, оскільки прокурор Василюк Н.М. здійснював повноваження прокурора лише на стадії розгляду провадження у суді. Висновок суду першої інстанції є необґрунтованим щодо часткового задоволення позову на суму 400000 грн., оскільки судом не зазначено, в чому саме полягає безпідставність позовних вимог на суму 500000 грн. Є незаконним рішення суду про скасування арешту з автомобіля JAC HFC 1020 K д.р.н. НОМЕР_3, належного ОСОБА_2, оскільки таке рішення унеможливить хоча би часткове реальне виконання рішення суду в частині відшкодування заподіяних збитків.

В апеляційній скарзі із доповненнями адвокат Васильчук В.П., який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду першої інстанції, та постановити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України та залишити без розгляду цивільний позов ОСОБА_4 до ОСОБА_2 При цьому, наголошує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. Звертає увагу на те, що ОСОБА_2 не мав наміру позбавити життя ОСОБА_6, а лише оборонявся від нападу останнього на нього. В матеріалах провадження містяться докази того, що ОСОБА_6 постійно погрожував ОСОБА_2 та його сім'ї, провокував та неприязно ставився до нього. Бійка, яка сталася 12.02.2015 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_2 відбулася по ініціативі ОСОБА_6 Посилаючись на наведене, вважає, що у діях ОСОБА_2 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України - умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони, а також у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, оскільки ОСОБА_2 діяв в межах необхідної оборони. Також, звертає увагу на те, що оскільки потерпіла ОСОБА_4 не усунула недоліки по цивільному позову ( сплата судового в сумі 7 500.00 грн. у відповідності до ухвали суду від 24.04.2017), тому розгляду підлягає лише цивільний позов в частині матеріальної шкоди. Позов в частині стягнення моральної шкоди не оголошувався та в ході судового розгляду не вирішувався.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_2 від відбування призначеного судом покарання у виді 2 років позбавлення волі на підставі ст.1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році».

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 400000 грн. моральної шкоди, відмовлено в решті суми за безпідставністю, залишивши позов про стягнення матеріальної шкоди без розгляду.

Процесуальні витрати в сумі 3223 грн. 50 коп. пов'язані з проведенням судово-імунологічних, судово-трасологічних, судово-хімічної експертиз стягнуто з ОСОБА_2 у прибуток держави.

Скасовано арешт на автомобіль JAC HFC 1020 K р/н НОМЕР_3, який належить ОСОБА_2 та повернути власнику.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 12 лютого 2015 року біля 23 години ОСОБА_6, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, прийшов на територію господарського двору, яку орендує обвинувачений ОСОБА_2, розташовану по АДРЕСА_2, де на грунті тривалих неприязних відносин спровокував конфлікт з останнім. В ході конфлікту ОСОБА_6 повалив ОСОБА_2 на землю, після чого сів йому на живіт та утримуючи в положенні лежачи на спині, руками схопив його за голову та умисно тричі вдарив головою об землю, спричинивши обвинуваченому ОСОБА_2 тілесні ушкодження у вигляді садна в потиличній волосистої частини голови зліва, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров'я. Після цього ОСОБА_6 схопив руками обвинуваченого за шию та став його душити, під час чого обвинувачений ОСОБА_2 знайшов поряд кам'яну брущатку та захищаючись від протиправних дій ОСОБА_6, тримаючи її у правій руці, наніс нею два удари по голові останнього. Припинивши у такий спосіб протиправні дії ОСОБА_6, звільнивши свої органи шиї від рук останнього, перевищуючи межі необхідної оборони, яка явно не відповідала небезпечності посягання і обстановці захисту, обвинувачений продовжуючи тримати брущатку у правій руці, умисно наніс нею ще два удари по голові ОСОБА_6 і таким чином, умисно вбив останнього при перевищенні меж необхідної оборони. Смерть ОСОБА_6 настала від закритої черепно-мозкової травми. Під час умисного вбивства ОСОБА_6 при перевищенні меж необхідної оборони, обвинувачений ОСОБА_2 спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді розлитого крововиливу під м'які покрови голови із сторони їх внутрішньої поверхні, вдавлено уламкового перелому склепіння черепа із переходом лінії перелому на основу черепа, крововиливів під м'які мозкові оболонки та в речовину головного мозку, які в своїй сукупності складають закриту черепно-мозкову травму, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критеріям небезпеки для життя та знаходяться в прямому причинному зв'язку з настанням смерті.

Після вчинення вбивства ОСОБА_6 обвинувачений на власному автомобілі JAC HFC 1020 K державний реєстраційний номер НОМЕР_3 вивіз труп ОСОБА_6 у Володарсько-Волинський район Житомирської області, де у лісосмузі поблизу с. Теренці облив його пальним та підпалив, утворивши у такий спосіб дією високої температури обвуглення шкірних покровів, м'яких тканин та волосся посмертно.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення потерпілих ОСОБА_4 і ОСОБА_3, їх представника в підтримку своєї апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_2 та адвоката Васильчука В.П. в підтримку апеляційних вимог останнього, думку прокурора, яка просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_3 і адвоката Васильчука В.П. підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду в межах доводів, викладених в апеляційних скаргах, апеляційний суд вважає, що, всупереч їх тверджень, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 в умисному вбивстві, вчиненому при перевищенні меж необхідної оборони, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом відповідно до положень ст.94 КПК України.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_2 початково було висунуто обвинувачення в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ч.1 ст.115 КК України. (т.5 а.п.96)

Проте, у зв'язку із встановленням під час досудового розслідування нових фактичних обставин кримінального правопорушення, слідчим було змінено підозру та в послідуючому сформульовано в обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_2 в умисному вбивстві, вчиненому при перевищенні меж необхідної оборони, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України. Повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 23 червня 2015 року ОСОБА_2 слідчим складено за погодженням з процесуальним прокурором із зазначенням відповідних процесуальних відомостей та належно вручено підозрюваному, у відповідності до норм ст.ст.276, 277, 278 КПК України. (т.6 а.п.177-180)

З дотриманням вимог ст.37 КПК України, постановами про створення групи прокурорів від 09.07.2015 та 29.12.2015 (т.2 а.п.113), визначено відповідну групу прокурорів, що здійснювали підтримування державного обвинувачення в суді у зазначеному кримінальному провадженні, що підтверджує законність участі в кримінальному провадженні прокурорів Радушинського В.В. та Василюка Н.М.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено законним складом суду, який утворений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, з додержанням процедури визначення судді у конкретному судовому провадженні, за відсутності обґрунтованих обставин, передбачених ст.75, 76 КПК України, що виключають участь судді у провадженні, при тому, що заявлені відводи 17.01.2017 представником потерпілих - адвокатом ОСОБА_5 та 28.03.2017 потерпілим ОСОБА_3 вирішені у відповідності до порядку, передбаченому нормами ст.81 КПК України.

Апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції, що обвинувальний акт з додатками щодо обвинуваченого ОСОБА_2 відповідає вимогам ст.291 КПК України. При цьому, судом першої інстанції при проведенні підготовчого судового та призначенні судового розгляду кримінального провадження було дотримано норм ст.314-316 КПК України.

Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Органом обвинувачення ОСОБА_2 висунуто обвинувачення лише за ст.118 КК України за обставин вчинення кримінального правопорушення викладеного в обвинувальному акті. При цьому, обвинувачення щодо крадіжки велосипеда ОСОБА_6 чи залишення останнього в небезпеці, про що зазначається в апеляційній скарзі потерпілих, ОСОБА_2 обвинувачення не висувалося, кримінальне провадження по вказаним фактам не порушувалося.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, вирішуючи кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_2 за ст.118 КК України дотримався меж судового розгляду, у зв'язку з чим апеляційні доводи потерпілих в цій частині є необґрунтованими.

Апеляційний суд звертає увагу, що вище зазначені питання визначення меж судового розгляду кримінального провадження, відповідність обвинувального акту положенням ст.291 КПК України були предметом належного дослідження та вирішення в суді першої інстанції, що підтверджується ухвалами Ємільчинського районного суду від 24.04.2017 року, які є законними та обґрунтованими.

Апеляційні доводи потерпілої сторони та сторони захисту щодо неправильної юридичної оцінки дій обвинуваченого були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції, який дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_6 саме при перевищенні меж необхідної оборони, оскільки такий висновок базується на об'єктивній оцінці зібраних у провадженні та досліджених у судовому засіданні доказах, які обґрунтовано визнані належними, допустимими і достовірними, у їх сукупності та взаємозв'язку.

Зокрема, винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України підтверджується показаннями самого обвинуваченого в суді про те, що 12 лютого 2015 року біля 23 години включив світло на орендованій ним для підприємницької діяльності території та підійшов до виходу із території. Підійшовши до воріт побачив, що до нього вискочив ОСОБА_6 і почав на нього нападати. Він почав втікати до магазину, але ОСОБА_6 поставив підніжку і він впав. ОСОБА_6 сів на нього і декілька разів ударив головою в землю, говорячи, що покінчить із ним та його сім'єю. Він намагався вивільнитися із-під ОСОБА_6, але оскільки останній був сильніший не зміг цього зробити. ОСОБА_6 схватив руками за його шию і почав здавлювати. В цей час він нащупав правою рукою брущатку, якою наніс удар у вискову частину голови ОСОБА_6, який впав на нього. Скидаючи ОСОБА_6 із себе можливо брущаткою наніс скользящі удар, два по його голові скинувши із себе. Потім побачив, що ОСОБА_6 не живий. Злякавшись, підійшов до автомобіля, яким під'їхав до лежавшого ОСОБА_6 та погрузив його на кузов автомобіля. Не знав куди їде, їхав час чи два і приїхав у Володарськ-Волинський р-н, з'їхав із дороги на невелику відстань та зняв тіло. В кузові автомобіля було розлите дизельне паливо, каністра із дизельним паливом. Можливо через постійні погрози зі сторони ОСОБА_6, що спалить його та дітей, здійснив підпал його тіла. З ОСОБА_6 з часу 2003-2004 років, коли він його побив, перебував у конфліктних, неприязних відносинах. Неодноразово звертався до міліції з приводу виниклих із ОСОБА_6 конфліктів, суперечок, але міри реагування зі сторони працівників міліції вважає, що були не ефективні, оскільки ОСОБА_6 затримували і відпускали. Свою вину визнає частково. Під час конфлікту не хотів спричинити смерть ОСОБА_6 і розкаюється.

Обставини зникнення ОСОБА_6, його виявлення та подальше впізнання підтверджено показаннями потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, протоколом пред'явлення трупа для впізнання від 18.02.2015

Факт неприязних відносин між ОСОБА_2 та ОСОБА_6, а також неправомірна та агресивна поведінка останнього щодо обвинуваченого та членів його сім'ї підтверджується показаннями свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33

Показання обвинуваченого ОСОБА_2 про обставини вчинення підпалу трупа ОСОБА_6 в деталях співпадають з даними зафіксованими в протоколах огляду місця події від 13.02.2015 р. та 15.02.2015 р., висновками судово-трасологічної експертизи №1/475 від 22.05.2015.

Місце вчинення кримінального правопорушення встановлено протоколом огляду місця події від 26.03.2015, згідно до змісту якого, на відстані 5,4 м від вхідних дверей приміщення магазину будівельних матеріалів «ПП ОСОБА_2», розміщеного по АДРЕСА_3, в напрямку вхідних воріт на територію виявлено розміщені зразки кам'яної брущатки, бетонної плитки, цегли. Шість шматків кам'яної брущатки вилучено.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №143 від 06.03.2015, у трупа ОСОБА_6 виявлено тілесні ушкодження у вигляді розлитих крововиливів під м'які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні, вдавлено-скалкового перелому кісток склепіння черепа з переходом ліній перелому на основу черепа, забою головного мозку - крововиливів під м'які мозкові оболонки, в речовину головного мозку, які в своїй сукупності складають закриту черепно-мозкову травму, являються прижиттєвими. В своїй сукупності тілесні ушкодження мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, є смертельними, тобто знаходяться в прямому причинному зв'язку зі смертю, виникли від дії тупого(их) предмета(ів) зі значною силою прикладення (силою необхідною для їх утворення) не залишивши в них яких-небудь специфічних та характерних ознак, дозволяючи ідентифікувати їх контактуючу слідоутворюючу поверхню, могли виникнути при нанесенні ударів любим тупим предметом із безчисленної множини їх, та не могли утворитися при падінні на площині як без прискорення, та із наданням прискорення тілу. В момент нанесення тілесних ушкоджень потерпілий міг знаходитися по відношенню до нападаючого в любому положенні, окрім того положення при котрому ділянка голови являється недоступною для нанесення удару. (т.7 а.п.100-107)

Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи №839/15 від 14.05.2015, смерть ОСОБА_6 настала від закритої черепно-мозкової травми, яка утворилася не менше як від одного удару по волосистій частині голови. При цьому потерпілий та нападаючий могли знаходитися в будь-якому положенні, при якому волосиста частина голови доступна дії травмуючого предмета. Не виключено, що виявлені ушкодження та пошкодження на тілі ОСОБА_6 могли утворитися за обставин, на які вказав підозрюваний ОСОБА_2 під час проведення слідчого експерименту - при ударах бруківкою по голові. (т.7 а.п.110-113)

З протоколу проведення слідчого експерименту від 26.03.2015, вбачається як підозрюваний ОСОБА_2, показав в деталях, як виявленою кам'яною бруківкою наніс сидівшому на ньому ОСОБА_6 два удари в область голови та скидаючи з себе, ще два удари в область голови. (т.7 а.п.83-93)

За показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_34 не можливо встановити кількість нанесених ОСОБА_6 ударів, яких могло бути декілька з обмежуючою контактуючею поверхнею. Закрита черепно-мозкова травма могла утворитися як від одного так і від декількох ударів. Тріщини, які відходять від перелому могли утворитися та збільшитись від послідуючих ударів. Перелом міг виникнути від нанесеного одного удару, а тріщини, які відходять від нього, від послідуючих нанесених ударів, а могло бути і навпаки, виникнення тріщин від нанесених ударів, а потім виникнення перелому. Приймав участь в ході проведення слідчого експерименту і причинення тілесних ушкоджень могло утворитись за обставин, на які вказав обвинувачений ОСОБА_2

Висновками судово-медичної експертизи №362 від 20.02.2015 та додаткової судово-медичної експертизи №805 від 24.04.2015, встановлено, що при судово-медичному обстеженні ОСОБА_2 було виявлено 1 садно в потиличній ділянці волосистої частини голови зліва, що утворилося від дії тупого твердого предмету, при падінні ОСОБА_2 на поверхню з послідуючим ударом головою до дорожнього покриття, не виключено в термін та за обставин, вказаних ним. Будь-яких інших тілесних ушкоджень на волосистій частині голови, будь-яких тілесних ушкоджень на обличчі, задній поверхні тулуба, обох верхніх кінцівок та на шиї, виявлено не було. (т.7 а.п.119, 122-123)

За показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_35, тілесне ушкодження, яке нею було виявлено під час проведення судово-медичної експертизи в ОСОБА_2 могло виникнути як від падіння, так і від удару. Виникнення крововиливів залежить від дії сили на них. Виявлене тілесне ушкодження могло бути причинено будь-яким предметом.

Вирішуючи питання правильності кваліфікації дій ОСОБА_2 за ст.118 КК України, апеляційний суд бере до уваги положення ст.ст.36, 37 КК України, відповідні роз'яснення Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про необхідну оборону» від 26.04.2002 р., згідно яких право на необхідну оборону виникає не за будь-якого суспільно небезпечного посягання, а лише за такого, яке викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання. Така необхідність виникає там і тоді, де і коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди посягаючому, загрожує негайно і невідворотною шкодою для правоохоронюваних інтересів. При цьому, стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з'ясуванні такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перевищення меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

З досліджених судом доказів слідує, що ОСОБА_6, який перебував у стані алкогольного сп'яніння, перший розпочав конфлікт з ОСОБА_2 та застосував до останнього насильство.

Крім того, проаналізувавши наявні в провадженні докази в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що ОСОБА_2 зазнав суспільно небезпечного посягання достатньої інтенсивності з боку ОСОБА_6, яке було реальним, і внаслідок його попередньої поведінки мав підстави побоюватися за своє життя чи здоров'я.

ОСОБА_2 добре знаючи попередню агресивну поведінку потерпілого, усвідомлював необхідність вжиття заходів щодо захисту від нападу ОСОБА_6, який намагався спричинити йому тілесні ушкодження, не використав інших можливостей самозахисту, а знайшовши поряд кам'яну брущатку наніс нею спочатку два удари по голові потерпілого, таким чином припинивши протиправні дії ОСОБА_6, а потім умисно наніс нею ще два удари по голові останньому, заподіявши шкоду, яка явно не відповідала небезпечності посягання та обстановці захисту, оскільки від отриманого поранення настала смерть потерпілого.

За таких обставин, з огляду на те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані під час досудового розслідування докази й дав їм у сукупності належну оцінку, апеляційний суд, погоджуючись із наведеним у вироку аналізом та оцінкою доказів, вважаючи правильною кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ст.118 КК України, як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.

При цьому, апеляційні доводи захисника Васильчука В.П. про те, що обвинувачений ОСОБА_2 перебував у стані сильного душевного хвилювання у зв'язку з яким він не міг оцінити відповідність заподіяної шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, повністю спростовуються висновком комплексної судово-психолого-психіатричної експертизи №207-2015 р. від 19.05.2015, згідно з яким, ОСОБА_2 в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки, будь-якими психічними захворюваннями та слабоумством не страждав та в тимчасовому хворобливому розладі психічної діяльності не перебував. Вчинки, які йому інкримінують були послідовними, цілеспрямованими, пролонгованими в часі, з чіткою орієнтацією в просторі та ситуації, при цьому зв'язок з оточенням не втрачав, добре їх пам'ятає, відтворює згідно своєї версії. ОСОБА_2 в момент скоєння інкримінуємого йому діяння в стані фізіологічного афекту не знаходився, так як відсутня 3-фазність та феноменологічні ознаки, які характерні для такого стану у вигляді гостро звуженої свідомості після афектогенного впливу. Після скоєного поведінка була поетапною, диференційованою, достатньо контрольованою, з чіткою орієнтацією в часі та просторі. В стані астенії не знаходився. Під час вчинення інкримінованих йому діянь ОСОБА_2 знаходився в стані емоційної напруги, яка виникла на фоні реальної фруструючої ситуації, що супроводжувалося хвилюваннями, приниженням гідності, страху за своє життя та своєї сім'ї, що оказало вплив на його поведінку, однак не порушило його здатності розуміти значення своїх дій та керувати ними, не перешкоджало його здатності передбачити наслідки своїх дій. ОСОБА_2 міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки, може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними на даний час.

Мотивуючи своє рішення про призначення покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є невеликої тяжкості, дані про особу винного, який раніше не судимий, одружений, приватний підприємець, проживає за постійним місцем проживання, має виключно позитивні характеристики, має на утриманні малолітню дитину.

Обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено, як і не встановлено обставин, що обтяжують покарання.

Отже, з урахуванням вище наведеного, покарання, призначене судом першої, є співрозмірним протиправному діянню ОСОБА_2, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових правопорушень і не може вважитися явно несправедливим в наслідок м'якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, в зв'язку з чим апеляційна скарга потерпілих в цій частині задоволенню не підлягає.

У відповідності до п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія застосовується до осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами;

З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_2 вчинив кримінальне правопорушення невеликої тяжкості, має на утриманні дитину - ОСОБА_36, ІНФОРМАЦІЯ_2, (т.8 а.п.84), особисто звернувся до суду про застосування до нього зазначеного Закону, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі положень Закону України «Про амністію у 2016 році».

Згідно до ст.370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови в ньому.

Вирішуючи у кримінальному провадженні цивільний позов потерпілої ОСОБА_4 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_2 моральної шкоди, суд першої інстанції вказаних вимог процесуального закону не дотримався.

У мотивувальній частині вироку суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_4 відсутнє належне мотивування наявності підстав та у зв'язку з цим обґрунтоване визначення розміру грошового відшкодування моральної шкоди завданої потерпілій.

Згідно ст.347 КПК України, на початку судового розгляду, після оголошення обвинувального акту, якщо в кримінальному провадженні пред'явлено цивільний позов, цивільний позивач або його представник чи законний представник, а в разі їх відсутності - головуючий оголошує короткий виклад позовної заяви, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про її оголошення в повному обсязі.

З матеріалів справи вбачається, що потерпіла ОСОБА_37 звернулась з позовною заявою про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_2 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 22069 грн. та в рахунок моральної - 500000 грн. (т.1 а.п.27-28)

Ухвалою Ємільчинського районного суду Житомирської області від 24.07.2017 (т.3 а.п.16), позовну заяву потерпілої ОСОБА_4 в частині відшкодування моральної шкоди залишено без руху, оскільки останньою не було сплачено відповідного судового збору, та надано строк для усунення недоліків протягом 5 днів з моменту отримання цієї ухвали. Потерпіла заначений судовий збір не сплатила.

Як вбачається з журналу та звукозапису судового засідання, пред'явлений потерпілою ОСОБА_4 цивільний позов в частині стягнення з обвинуваченого моральної шкоди не оголошувався. В ході судового розгляду питання вирішення позову в частині відшкодування моральної шкоди не досліджувалися.

Проте, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, всупереч вимог кримінально-процесуального закону, вирішив цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди, частково задовільнивши позовні вимоги потерпілої ОСОБА_4, стягнувши з обвинуваченого моральну шкоду на користь потерпілої у розмірі 400000 грн.

За вище наведених обставин, на переконання апеляційного суду, вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_4 є незаконним та необґрунтованим, підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Задля правильного вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_4 необхідно провести новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства з обов'язковим дослідженням цивільного позову та наданих на його підтвердження доказів, які, як встановлено апеляційним судом, суд першої інстанції у встановленому законом порядку не досліджував.

Крім того, беручи до уваги не вирішений заявлений потерпілою ОСОБА_37 цивільний позов, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції про скасування арешту на автомобіль JAC HFC 1020 K р/н НОМЕР_3, який належить обвинуваченому ОСОБА_2

В решті вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 12 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_2 слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_4 і ОСОБА_3, адвоката Васильчука В.П., діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, - задовольнити частково.

Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 12 жовтня 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_2 - змінити.

В резолютивній частині вироку скасувати рішення суду про скасування арешту на автомобіль JAC HFC 1020 K р/н НОМЕР_3, який належить ОСОБА_2.

Вирок суду в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_4 про стягнення з ОСОБА_2 моральної шкоди - скасувати. В цій частині призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення. Ухвала апеляційного суду в частині скасування рішення суду щодо вирішення цивільного позову з призначенням нового судового розгляду в порядку цивільного судочинства - касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :