Ухвала суду № 76044604, 22.08.2018, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 425/297/18

Провадження № 11-кп/782/194/18

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючого-судді: Тополюк Є.В.

суддів: Рябчун О.В., Руденка В.В.

при секретарі: Магомедова Ш.Х.

за участю прокурора: Черненко С.С.

обвинуваченого: ОСОБА_1

захисника, адвоката: Толокольнікова С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області в місті Сєвєродонецьку Луганської області кримінальне провадження № 12018130330000017 від 05.01.2018 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1, за зміненою апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні-прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Деркачова Д.В. на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 17.04.2018 року, яким,-

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця селища Михайлівка Перевальського району, Луганської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше засуджений:

- 17.03.2005 Перевальським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 08.11.2005 Алчевським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України приєднано 1 рік 6 місяців 10 днів позбавлення волі за вироком Перевальського районного суду від 17.03.2005, остаточне покарання визначено 4 роки 10 днів позбавлення волі;

- 13.06.2008 Перевальським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185, ст. 304, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України приєднано 1 рік позбавлення волі за вироком Алчевського міського суду Луганської області від 08.11.2005, остаточне покарання визначено 6 років позбавлення волі;

- 18.05.2017 Рубіжанським міським судом Луганської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 28.09.2017 Лисичанським міським судом Луганської області за ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до 10 років позбавлення волі без конфіскації майна,

визнано винним:

- за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до призначеного покарання частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 18.05.2017 у виді позбавлення волі, строком на 1 (один) рік та призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком,призначеного за правилами ст. 70 КК України, більш суворим покаранням, призначеним вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 28.09.2017 у виді 10 років позбавлення волі, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 відраховується з дня ухвалення вироку, тобто з 17.04.2018, зарахувано у строк покарання термін попереднього ув'язнення з 09.08.2017 по 28.09.2017, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі, та з 28.09.2017 по 17.04.2018 термін відбування покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 28.09.2017.

Стягнуто з ОСОБА_1 витрати на залучення експертів у розмірі 572 (п'ятсот сімдесят дві) грн. 00 (нуль) коп. на користь держави.

ВСТАНОВИЛА:

У вироку суду вказано, що 25 червня 2017 приблизно о 12-00 годин ОСОБА_1 знаходився в гаражному кооперативі „Східний" м. Рубіжне, де у нього повторно виник злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаний з проникненням до приміщення, а саме: гаражу, що розташований серед гаражних блоків гаражного кооперативу „Східний" м. Рубіжне.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_1 знайшов біля вищезазначеного гаражу металевий прут, за допомогою якого зламав навісний замок, який знаходився на металевих дверях зазначеного гаражу, після чого ОСОБА_1 увійшов до приміщення зазначеного гаражу, звідки таємно, повторно, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, із корисливих мотивів, виштовхав транспортний засіб „ЗАЗ 968 А" червоного кольору, 1979 року випуску, д/н НОМЕР_4, № кузова НОМЕР_1, № двигуна НОМЕР_2, № шасі НОМЕР_3, що належить ОСОБА_4, з приміщення зазначеного гаражу, після чого місце скоєння кримінального правопорушення покинув, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд. У результаті своїх злочинних протиправних дій ОСОБА_1 спричинив потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду на суму 1256 гривень 63 копійки згідно з висновком експерта № 19/113/9-2/10е від 15.01.2018.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та направити його справу на додаткове розслідування. Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що він давав покази та те, що свідок ОСОБА_5 не повинен бути свідком оскільки він є його співучасником, але суд не звернув на це уваги. Також ОСОБА_1 подав заяву в якій зазначив, що не оскаржує покарання яке йому призначив суд першої інстанції, а оскаржує тільки те, що по справі не було проведено слідчий експеримент та той факт, що ОСОБА_5 не є свідком по справі, а є співучасником. Також в заяві зазначає, що не згоден з апеляцією прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадження - прокурор Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області Деркачов Д.В., яку він змінив до початку апеляційного розгляду,не оспорюючи доведеність вини засудженого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його протиправних дій, просить вирок суду відносно ОСОБА_1 - скасувати у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді даного кримінального провадження.

На думку прокурора, суд не дотримався вимог ч.3 ст.349 КПК України. З матеріалів судового провадження та звукозапису судового засідання від 17.04.2018 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_1 вину свою у вчиненні інкримінованого злочину визнавав та не заперечував проти запропонованого скороченого порядку дослідження доказів. Однак, суд не звернув увагу, що обвинувачений даючи показання про обставини вчинення кримінального правопорушення не погоджувався з фактичними обставинами справи.

Таким чином, на думку прокурора, суд належним чином не з'ясував, чи правильно обвинувачений розуміє зміст зазначених в обвинувальному акті обставин, якою є його остаточна і дійсна позиція щодо визнання чи не визнання винуватості та порядку дослідження доказів, і безпідставно застосував спрощений порядок судового розгляду, передбачений ч.3 ст.349 КПК України.

Враховуючи наведене, прокурор вважає, що вирок стосовно ОСОБА_1 не може вважатися законним й обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

У первісній апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість, та ухвалити новий вирок.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу прокурора,пославшись на те,що його пояснення у вироку суду викладені правильно, суд роз'яснював йому зміст ч.3 ст.349 КПК України, він погодився на спрощений порядок розгляду його кримінального провадження, але поясняв, що до злочину іще причетний свідок ОСОБА_5, заявляв клопотання про його допит, але після розмови з прокурором відмовився від свого клопотання, думку захисника,адвоката Толокольнікова С.В., який погодився з доводами апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора в той частині, що вирок необхідно скасувати, призначити новий судовий розгляд, пояснення прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу, та частково не погодився з доводами апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши кримінальне провадження,провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до таких висновків.

Апеляційний розгляд здійснюється за правилами ст..405 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду першої інстанції про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за вказаних у вироку обставин є обґрунтованими та фактично ніким не оспорюються в апеляційному порядку. Не оспорюються сторонами кримінального провадження і міра покарання, яка призначена судом першої інстанції обвинуваченому.

У апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_1 підтвердив,що у вироку суду правильно викладені його пояснення про те,що він свою провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, з обставинами, викладеними в обвинувальному акті погодився, з кваліфікацією згоден,що дійсно 25.06.2017 року в денний час він прийшов до гаражу, розташованому в кооперативі «Східний» м.Рубіжне,за допомогою металевого прута зламав навісний замок, яким було закрито гараж, виштовхав автомобіль, який знаходився у гаражі та розпорядився їм на власний розсуд.

З змісту вироку також вбачається,що потерпілий ОСОБА_4 погодився з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_1, який не оскаржує призначене покарання,а оскаржує тільки те, що ОСОБА_5 не було допитано в якості свідка, є такими, що суперечать правилам ч.3 ст.349 КПК України, з якими погодився обвинувачений після того, як суд першої інстанції роз'яснив йому наслідки розгляду його кримінального провадження за такими правилами.

У вироку суду зазначено, що відповідно до ч.3 ст.349 КПК України за згодою сторін судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо таких обставин, які ніким не оспорюються, оскільки учасники судового розгляду правильно розуміють зміст цих обставин, та у суду немає сумніві у добровільності та істинності їх позиції.

У зв'язку з чим, суд мав право дослідження фактичних обставин справи обмежити допитом обвинуваченого, потерпілого та дослідженням таких матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого.

Обвинувачений, потерпілий та прокурор проти такого порядку судового розгляду не заперечували.

Згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно ч.3 цієї статті з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право війті за межі висунутого обвинувачення,зазначеного в обвинувальному акті,лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Виходячи з цього, суд першої інстанції не мав право допитувати ОСОБА_5 у якості свідка, оскільки сторонами кримінального провадження вже був визначений та ухвалений судом спрощений порядок судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1,кваліфікація дій якого за ч.2 ст.289 КК України передбачала, що він своїми умисними діями, які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, поєднаному із проникненням до приміщення, тобто без додаткового кваліфікуючого ознаку - за попередньою змовою групою осіб, від чого становище обвинуваченого ОСОБА_1 не покращувалося би.

З змісту вироку вбачається,що прокурор також погодився з тим, що кваліфікацій дій обвинуваченого ОСОБА_1 правильна,тому йому не було висунуто додаткове обвинувачення.

Колегія суддів не вбачає будь-яких істотних порушень кримінального процесуального закону під час розгляду у суді першої інстанції даного кримінального провадження, які б перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У зміненої апеляційній скарзі прокурор не порушує питання про скасування вироку з м'якістю призначеного обвинуваченому ОСОБА_1 покарання та ухвалення нового вироку щодо нього.

Обвинувачений ОСОБА_1 погодився з видом та розміром призначеного йому судом покарання.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для виходу за межі апеляційних вимог, оскільки у такому випадку становище обвинуваченого ОСОБА_1 може бути погіршено.

Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_1 врахував тяжкість скоєного кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують покарання та обставину, яка його обтяжує, особу обвинуваченого, взяв до уваги, що ОСОБА_1 неодноразово судимий та незадовго до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення звільнений, та вчинив злочин в період іспитового строку.

Суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував положення ст.ст.65-66 КК України, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

На підставі викладеного, оскаржене судове рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому колегія суддів не вбачає будь-яких підстав для його скасування.

Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора є необґрунтованим та задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 376 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 та змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області Деркачова Д.В. - залишити без задоволення.

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 17.04.2018 року відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.289 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - у той же строк та таким же способом - з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ:

Є.В. Тополюк О.В.Рябчун В.В. Руденко