Постанова № 76031123, 23.08.2018, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 822/1832/16

Головуючий у 1-й інстанції: Блонський В.К.

Суддя-доповідач: Мельник-Томенко Ж. М.

23 серпня 2018 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мельник-Томенко Ж. М.

суддів: Сторчака В. Ю. Ватаманюка Р.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2016 року (головуючий суддя Блонський В.К., повний текст постанови виготовлено 02.11.2016 року) у справі №822/1832/16 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування наказів і зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області (ГУ НП в Хмельницькій області), в якому, з урахуванням збільшених позовних вимог, просив:

- визнати протиправними та скасувати накази начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області генерала поліції третього рангу Семенишина Миколи Олександровича від 11.07.2016 року №722, від 13.07.2016 року №165 та висновок №147/2016 службового розслідування;

- зобов'язати начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області генерала поліції третього рангу Семенишина Миколу Олександровича поновити позивача на службі в Національній поліції на посаді старшого оперуповноваженого Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції;

- зобов'язати начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2016 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку.

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, ОСОБА_2 зазначив про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та ухвалення рішення без належного та повного встановлення обставин у справі. Апелянт наголошував на ігноруванні судом першої інстанції факту прийняття наказів про притягнення його до дисциплінарної відповідальності та про подальше звільнення зі служби в поліції з порушенням норм чинного законодавства та без встановлення його вини у вчиненні саме дисциплінарного проступку.

Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задоволено частково.

Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2016 року - скасовано та прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування наказів і зобов'язання вчинити дії задоволено частково.

А саме:

визнано протиправними та скасовано накази начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області генерала поліції третього рангу Семенишина Миколи Олександровича від 11.07.2016 року №722 та від 13.07.2016 року №165;

зобов'язано начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області генерала поліції третього рангу Семенишина Миколу Олександровича поновити ОСОБА_2 на службі в Національній поліції на посаді старшого оперуповноваженого Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції;

зобов'язано начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.07.2016 року по 12.12.2016 року.

Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду в частині поновлення на посаді та зобов'язання нарахувати та виплатити середньомісячний заробіток у межах стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 14 березня 2018 року скасовано постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року в частині зобов'язання начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та направлено справу в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, та з урахуванням висновків Верховного Суду, перегляду підлягає постанова Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2016 року в частині позовних вимог про зобов'язання нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.07.2016 року по 12.12.2016 року.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов на адресу суду апеляційної інстанції 29.05.2018 року, зазначив про безпідставність розгляду на даний час вимог позивача щодо нарахування та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, оскільки Управлінням нараховано та виплачено позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 14.07.2016 року по 12.12.2016 року в розмірі 29061,29 грн., що засвідчується довідкою Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП в Хмельницькій області №276 від 23.05.2018 року.

В силу положень п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у ній доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, судова колегія в контексті висновків Верховного Суду, дійшла висновку про наступне.

Як встановлено в ході розгляду даної справи судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій, ОСОБА_2 проходив службу в Національній поліції України на посаді старшого оперуповноваженого відділу КП Хмельницького ВР ГУ НП в Хмельницькій області з 07 листопада 2015 року по 13 липня 2016 року.

15 червня 2016 року на адресу ГУ ПН в Хмельницькій області надійшло повідомлення Управління внутрішньої безпеки в Хмельницькій області із змісту якого встановлено, що в рамках кримінального провадження №42016240000000079, розпочатого 27.05.2016 року за ознаками злочину передбаченого частиною 3 статті 369-2 КК України, 14.06.2016 року близько 16:00 години були затримані два працівника поліції, в тому числі і майор поліції ОСОБА_2, які вимагали та отримали грошові кошти в сумі 300 доларів США у місцевої жительки за вплив на прийняття рішення про перекваліфікацію кримінального правопорушення скоєного її співмешканцем на більш м'яке.

Так, під час проведення невідкладних слідчих дій слідчими прокуратури Хмельницької області грошові кошти вилучені із автомобіля "Шкода" державний номер НОМЕР_1, який знаходився в користуванні ОСОБА_2

За таких обставин, Управлінням внутрішньої безпеки в Хмельницькій області запропоновано управлінню Національної поліції в Хмельницькій області призначити та провести службове розслідування по вказаному факту.

Відповідачем 15.06.2016 року прийнято наказ №599 "Про призначення службового розслідування за фактом відкриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369-2 КК України, вчиненого працівниками поліції Хмельницького ВП ГУ НП в Хмельницькій області".

Працівниками УКЗ ГУ НП в Хмельницькій області проведено службове розслідування за результатами якого складено висновок службового розслідування №147/2016 за фактом відкриття кримінального провадження №42016240000000079 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369-2 КК України відносно старших оперуповноважених ВКП Хмельницького ВП ГУ НП в Хмельницькій області майора поліції ОСОБА_4, та майора поліції ОСОБА_2, який затверджений начальником ГУ НП в Хмельницькій області 11.07.2016 року.

Зокрема, у висновку службового розслідування зазначено про те, що за вчинення з корисливих мотивів дій які підривають авторитет поліції і призвели до відкриття кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369-2 КК України та неналежне виконання службової дисципліни, яке полягає у грубому порушенні вимог Конституції України, Закону України "Про Національну поліцію", Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України", Закону України "Про запобігання корупції", наказу МВС України 22.02.2012 року № 155 "Про затвердження Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України", на старшого оперуповноваженого відділу К П Хмельницького ВП ГУ НП в Хмельницькій області майора поліції ОСОБА_2, необхідно накласти дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в Національній поліції України.

На підставі висновку службового розслідування, начальником Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області 11.07.2016 року прийнято наказ №722 "Про допущення надзвичайної події та притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників поліції Хмельницького ВП ГУ НП в Хмельницькій області", яким на старшого оперуповноваженого відділу КП Хмельницького ВП ГУ НП в Хмельницькій області майора поліції ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в Національній поліції України.

Водночас, на підставі наказу №722 від 11.07.2016 року "Про допущення надзвичайної події та притягнення до дисциплінарної відповідальності окремих працівників поліції Хмельницького ВП ГУ НП в Хмельницькій області", начальником ГУ НП в Хмельницькій області прийнято наказ №165 о/с від 13.07.2016 року "По особовому складу" про звільнення майора поліції ОСОБА_2, старшого оперуповноваженого Хмельницького відділу поліції ГУ НП, зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) з 13 липня 2016 року.

Не погоджуючись із наказами начальника ГУ НП в Хмельницькій області від 11.07.2016 року та від 13.07.2016 року, а також з висновком службового розслідування, ОСОБА_2 звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи оскаржувані накази відповідач діяв у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції в постанові від 12.12.2016 року дійшов висновку, з яким частково погодився і Верховний Суд, про те, що висновок службового розслідування стосовно ОСОБА_2 містить лише ті порушення, які інкримінуються позивачу у кримінальному провадженні №42016240000000079, і яким буде надана оцінка судом під час розгляду кримінального провадження, а жодних інших діянь порушення позивачем дисциплінарного проступку, визначених Дисциплінарним Статутом у висновку службового розслідування не зазначено. В даному випадку, суди апеляційної та касаційної інстанцій дійшли висновку, що лише у разі набрання законної сили обвинувальним вироком суду відносно ОСОБА_2 у відповідача будуть усі правові підстави для прийняття наказу про звільнення останнього із ГУ НП в Хмельницькій області.

Також, Верховний Суд підтримав висновок апеляційної інстанції про відсутності підстав для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування висновку №147/2016 службового розслідування стосовно ОСОБА_2, оскільки процедура проведення службового розслідування за своєю правовою суттю засвідчує лише факти виявлених порушень, у зв'язку з чим, її дотримання/недотримання не може свідчить про протиправність акту в цілому, оскільки підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначений законом компетенції органу який видав цей акт.

Однак, погоджуючись з висновками суду апеляційної інстанції щодо визнання протиправними та скасування наказів начальника ГУ НП в Хмельницькій області від 11.07.2016 року №722 та від 13.07.2016 року №165, а також зобов'язання начальника ГУ НП в Хмельницькій області поновити ОСОБА_2 на службі в Національній поліції на посаді старшого оперуповноваженого Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції, Верховний Суд стосовно позовної вимоги про зобов'язання нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу звернув увагу на те, що суд апеляційної інстанції, задовольняючи позов в цій частині, не дослідив питання обчислення середньої заробітної плати.

Такий висновок касаційної інстанції став підставою для скасування оскаржуваного рішення суду апеляційної інстанції в частині зобов'язання нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з направленням справи на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, переглядаючи постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2016 року в частині позовних вимог про зобов'язання нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, з урахуванням висновків Верховного Суду, дійшла висновку про таке.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 94 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання. Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

Обчислення середньої заробітної плати у випадках вимушеного прогулу здійснюється за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Так, відповідно до абз.абз. 1, 3 Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 року №13 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Враховуючи встановлені обставини справи, зокрема той факт, що наказ про звільнення позивача з органів поліції датований 13.07.2016 року, а постанова суду апеляційної інстанції, якою його поновлено на посаді - 12.12.2016 року, загальна тривалість вимушеного прогулу позивача становить період з 14.07.2016 року по 12.12.2016 року і складає 152 календарні дні.

У відповідності до п.5 та п.8 Порядку №100 місяці, з яких повинна розраховуватись середня заробітна плата позивача в даному випадку - травень 2016 року та червень 2016 року.

Як вбачається з довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ НП в Хмельницькій області №276 від 23.05.2018 року (а.с. 201) грошове забезпечення позивача за останні два робочі календарні місяці, що передували його звільненню, є сталим і становило 5850 грн., з яких 2500 грн. - посадовий оклад, 2000 грн. - оклад за званням, 1350 грн. - надбавка за стаж служби в поліції (30%). .

З огляду на вищезазначене, середня заробітна плата ОСОБА_2 яка має враховуватись при обрахунку належного до виплати грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, становить 5850 грн. ((5850*2)/2)

Відповідно до пункту 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, що вираховується зокрема діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача за вказаний період становить 191,8 грн.

Критерії виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції, визначено Порядком та умовами виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260 (далі Порядок № 260).

Частиною ІІ "Грошове забезпечення" Порядку № 260 визначено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата (п.9 ч. ІІ Порядку).

В даному випадку, здійснивши аналіз норм чинного законодавства, що слід застосовувати до даних правовідносин, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що наведений Порядок №260, визначає лише структуру грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та критерії його виплати.

При цьому вказаним Порядком не визначено самого порядок обрахунку середнього заробітку працівника за час його вимушеного прогулу, що унеможливлює застосування виключно положень останнього під час реалізації судом приписів ч.2 ст. 235 КЗпП України в частині відшкодування на користь незаконно звільненого працівника середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Вказаний висновок не спростовується і приписами п.6 Розділу ІІІ "Окремі питання виплати грошового забезпечення" Порядку №260, згідно яких поліцейським звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Тобто, наведена правова норма гарантує право на отримання поліцейським середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи із всіх видів грошового забезпечення поліцейського без виключення.

Однак вказані правила не встановлюють саме порядок його розрахунку у разі незаконного звільнення працівника, а також не визначають можливість відшкодування поліцейському середнього заробітку за кожний календарний день вимушеного прогулу.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що застосуванню під час вирішення питання про відшкодування позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають загальні положення Порядку №100, а саме шляхом множення середньоденного заробітку на число календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Враховуючи викладене, грошове забезпечення позивача за весь час вимушеного прогулу, в розрізі положень Порядку №100, становить 29 153,6 грн. без утримання податку та без урахування обов`язкових платежів.

Разом з тим, до суду апеляційної інстанції надано інформацію щодо виконання відповідачем постанови Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12.12.2016 року у даній справі щодо нарахування та виплати позивачу грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

При цьому як вбачається із наданої Управлінням фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ НП в Хмельницькій області довідки №276 від 23.05.2018 року позивачу, станом на день розгляду даної справи, виплачене грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 13.07.2016 року по 12.12.2016 року в сумі 29061,29 грн. Також, із вказаної довідки вбачається, що у зв'язку з його звільненням за власним бажанням, з ним було проведено остаточний розрахунок та виплачено грошове забезпечення за період до 03.02.2017 року.

В силу положень ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З огляду на викладене, судова колегія доходить до переконання, що в даному випадку позовні вимоги ОСОБА_2 в частині зобов'язання начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області нарахувати та виплатити йому грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, є обгрунтованим та підлягають задоволенню в сумі 29 153,6 грн. з відрахуванням з неї податків і обов'язкових платежів.

Згідно з ч. 1 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (ч. 2 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України).

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 3 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції при ухваленні рішення у вищезазначеній частині були допущені порушення норм матеріального права, а тому постанова підлягає частковому скасуванню з ухваленням в цій частині нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування наказів і зобов'язання вчинити дії скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог про зобов'язати начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити.

Зобов'язати начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 14.07.2016 року по 12.12.2016 року в сумі 29 153,6 грн. (двадцять дев'ять тисяч сто п'ятдесят три грнивні шістдесят копійок), з відрахуванням з неї податків і обов'язкових платежів.

В іншій частині постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2016 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 23 серпня 2018 року.

Головуючий Мельник-Томенко Ж. М. Судді Сторчак В. Ю. Ватаманюк Р.В.