Постанова № 76025527, 14.08.2018, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.08.2018 року м.Дніпро Справа № 904/701/18

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Кузнецова В.О.,

суддів: Березкіної О.В., Вечірка І.О.,

секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "АТК Україна" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.05.2018 (дата складення повного судового рішення - 04.06.2018, суддя Бондарєв Е.М.) у справі

за позовом товариства з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод", Луганська область, м.Лисичанськ

до товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "АТК Україна", м.Дніпро

про стягнення 399 600,00 грн. за товар, який не витримав гарантійного строку якості

ВСТАНОВИВ:

Товариство з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "АТК Україна" 399 600,00 грн. за товар, який не витримав гарантійного строку якості.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що отримане сульфовугілля СК-1 ГОСТ 5696-74 у кількості 18 000 кг за ціною 18,50 грн. на суму 399 600,00 грн., за накладною № 857 ТДВ від 04.05.2017, не витримало гарантійного строку зберігання в зв'язку з чим не відповідало вимогам ГОСТ 5696-74 на час початку його використання у жовтні місяці 2017 року. З Технічного паспорту якості вбачається, що отримана партія сульфовугілля виготовлена 20.03.2017 і за технічними умовами відповідає ГОСТУ 5696-74. Тобто гарантійний термін зберігання на цю партію сульфовугілля закінчується 19.03.2018. Після завантаження сульфовугілля, отриманого від Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "АТК Україна" та проведення відмивання від кислого середовища до нейтрального на протязі 6-ти діб, було виявлено, що зазначений фільтр надає тільки 3-4 години зм'якшувальну воду з нульовою жорсткістю, а потім йде жорстка мережева вода. Звіт про наукове дослідження зразка сорбенту, в якому зазначено, що "зразок наданий на дослідження не задовольняє нормам ГОСТ 5696-74, тому метрологічні характеристики точності вимірювання за ГОСТ 20255.2-89 не можуть бути досягненні".

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 24.05.2018 позов задоволено; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "АТК Україна" на користь Товариства з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод" 399 600,00 грн. за товар, який не витримав гарантійного строку якості та 5 994,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Зазначене рішення мотивовано посиланням на те, що поставка відповідачем сульфовугілля СК-1 за договором поставки № ТД-10-24 від 05.04.2017 не відповідає вимогам ГОСТ 5696-74, що свідчить про неналежну якість поставленого відповідачем товару, підтверджується наявними у матеріалах справи документами, відповідач не довів належними доказами відсутність своєї вини у неналежному виконанні взятих на себе зобов'язань щодо якості товару.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "АТК Україна" подано апеляційну скаргу, в якій заявник, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить рішення господарського суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Скаржник зазначає, що позивач підписав видаткову накладну від 04.05.2017 № 857 та товарно-транспортну накладну від 04.05.2017 №Р857 на поставлений товар, чим виявив згоду на прийняття товару, погодився з його якістю та втратив право заявляти претензії щодо невідповідності поставленого товару за якістю.

Господарський суд в порушення вимог ст.238 ГПК України не зазначив на підставі яких саме доказів суд дійшов висновку, що відповідачем була поставлена продукція неналежної якості.

Законодавством розмежовується поняття гарантійного строку експлуатації та гарантійного строку зберігання товарів.

ГОСТом 5696-74 встановлено лише гарантійний строк зберігання сульфовугілля, а не гарантійний строк експлуатації і відповідно гарантії якості товару, тобто відповідності технічним характеристикам, вказаних у ГОСТі 5696-74, розповсюджується на товар, що знаходиться на зберіганні, а не в експлуатації.

На думку скаржника, допустимим та достовірним доказом того, що сульфовугілля не витримало гарантійного строку зберігання, як це стверджує позивач, мають бути відповідні висновки експертного дослідження проб сульфовугілля, відібраних у відповідності з вимогами п.п.2.2, 2.3, 3.1,3.3 та 3.4 ГОСТу 5696-74 з мішків, які відповідають вимогам п.п.4.1, 4.2. та 4.6 вказаного ГОСТу, до початку експлуатації сульфовугілля, тобто під час його зберігання.

Звіт ТОВ "Науково-сервісна фірма "ОТАВА" про наукове дослідження зразка сорбенту від 06.11.2017, про який є згадка у оскаржуваному рішенні, не можна вважати допустимим, достовірним та достатнім доказом, оскільки цей звіт не є висновком експерта, тому що не відповідає приписам ч.ч.6,7 ст.98 ГПК України.

Скаржник вважає, що відповідно до правової позиції, викладеної судом касаційної інстанції у постанові від 03.04.2018 у справі №904/4628/18, стягненню коштів у разі істотного порушення вимог щодо якості товару має обов'язково передувати розірвання договору, на підставі якого був поставлений такий товар.

Поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що у добровільному порядку договір поставки № ТД-10-24 від 05.04.2017, укладений між сторонами розірвано не було, а з позовними вимогами про розірвання цього договору позивач не звертався.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення господарського суду залишити без змін.

Позивач зазначає, що для підтвердження якості поставленого товару за спірним договором саме відповідачу необхідно було надати до суду висновок експертизи про поставку якісного товару, який відповідає ГОСТу 5696-74.

Пункт 2 ГОСТу 5696-74 є обов'язковим для дотримання тільки по відношенню до підприємства-виробника даної продукції, яке зобов'язане випустити її у відповідності з вимогами цього ГОСТу. Це відповідає положенням п.5.1. ГОСТу 5696-74 - "Готова продукція повинна бути прийнята технічним контролем підприємства- виробника".

Позивач вважає безпідставним посилання відповідача на п.2.2. договору, через те що відповідач поставив товар з прихованими недоліками, які не могли бути виявленими при звичайній для даного виду продукції перевірці і виявлені лише в процесі використання, що і сталося через 6 діб експлуатації.

Відповідачем була поставлена продукція неналежної якості, що підтверджується наявними у справі документами. Документів, які б довели належну якість товару відповідачем не надано.

Після регенерації сульфовугілля не втрачало своїх якісних характеристик, а просто не витримало гарантійного терміну зберігання, зазначеного у ГОСТ 5696-74.

Відповідачем було проігноровано виклики з боку ТДВ "Попаснянський ВРЗ" з метою вирішення фіксації якості товару, а тому посилання відповідача на недопустимість доказів, які були долучені позивачем є безпідставними.

Необґрунтованим є посилання скаржника на те, що стягненню коштів повинно обов'язково передувати розірвання договору, на підставі якого було поставлено такий товар, оскільки таке довільне трактування положень ст.ст.651, 678 ЦК України неприпустимо, адже ці норми передбачають право сторони на розірвання договору а не обов'язок.

Позивачем до суду апеляційної інстанції подано клопотання про долучення доказів, а саме: довідки про використання сульфовугілля, копії договору оренди державного майна №003016/09 від 11.12.2007, документи про кваліфікацію працівника ТОВ "НСФ "ОТАВА", що проводив дослідження.

Колегія суддів не приймає до уваги надані позивачем додаткові докази, тому що в порушення ч.3 ст.269 ГПК України заявником не надано доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції залишає без задоволення клопотання позивача про витребування додаткових доказів, тому що дане клопотання подано з порушенням строків, передбачених ч.ч.2,3, ст.80 ГПК України, підстави для поновлення цих строків - відсутні.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам матеріального та процесуального права, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, враховуючи таке.

05.04.2017 між Товариством з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод" (далі - покупець, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "АТК Україна" (далі - продавець, відповідач) укладено договір поставки № ТД-10-24 (далі - договір), відповідно до п. 1.1. якого в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, продавець зобов'язався передати у власність покупця, а покупець зобов'язується прийняти у свою власність та оплатити товар на умовах, в кількостях та за ціною (вартістю), що наводиться в специфікації (додатках) до даного договору, які є невід'ємною частиною договору (додатки) та остаточно узгоджуються Сторонами на кожну окрему партію товару.

У Специфікації № 1 від 05.04.2017 сторони узгодили, що продавець передає, а покупець приймає та оплачує наступний товар: сульфовугілля СК-1 ГОСТ 5696-74 у кількості 18 000 кг, загальною вартістю 399 600,00 грн. з ПДВ. Термін поставки: до 15-20 робочих днів з моменту надходження 50% передоплати, на умові DDU м.Попасна, вул.Залізнична. Умови оплати: 50% передоплата та 50% по факту отримання товару покупцем. Решта умов договору залишається без змін.

Відповідно до підпункту 2.1.3. пункту 2.1. договору передача товару у власність покупця здійснюється продавцем на складі продавця на будь-якій з наступних умов: DDU. Місце поставки товару вказується сторонами у специфікації до цього договору. Обов'язки продавця перед покупцем вважаються виконаними в повному обсязі та належним чином, а ризики загибелі, втрати, пошкодження або знищення товару переходять до покупця з моменту передачі товару покупцю у місці призначення, встановленому у специфікації до цього договору. Право власності та усі ризики загибелі, втрати, пошкодження або знищення товару переходять до покупця з моменту отримання ним товару від перевізника.

Покупець, підписуючи видаткову накладну, товарно-транспортну накладну або інший документ, що засвідчує відвантаження чи отримання товару від продавця або перевізника, виявляє згоду на прийняття товару відповідно до попередньої домовленості із продавцем та позбавляється права заявляти претензії, щодо невідповідності поставленого товару за кількістю, якістю, номенклатурою, асортиментом та ціною попередній домовленості із продавцем. Уповноважуючи певну особу на прийняття товару від продавця або перевізника покупець автоматично уповноважує таку особу підписувати відповідні товарно-супровідні документи на товар (п. 2.2. договору).

Згідно з п. 2.3. договору строки та умови поставки товару визначаються на кожну партію товару окремо та вказуються у специфікації, яка є невід'ємною частиною цього договору.

Відповідно до п.4.1 договору продавець зобов'язується:

- продавець зобов'язаний надати покупцю разом з товаром або засобами поштового зв'язку наступні документи: рахунок, видаткову накладну, паспорт якості (пп. 4.1.1.);

- продавець зобов'язується у відповідності до ст. 201 Податкового кодексу України надати покупцю податкову накладну і/або рахунки коригування, складені в електронній формі з дотриманням умов їх реєстрації, в порядку визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженого платником особи, та зареєстровану у Єдиному реєстрі податкових накладних (пп. 4.1.2.);

- здійснити заміну неякісного товару у 14-денний термін (для імпортованого товару у 30-денний термін) з моменту оформлення відповідного висновку продавця, складеного на підставі письмового повідомлення покупця щодо необхідності заміни неякісного товару (пп.4.1.3.).

Відповідно до п.4.2. договору покупець зобов'язується:

- оплатити повну вартість (ціну) товару у визначені цим договором строки (терміни) (пп.4.2.1.);

- прийняти обумовлений в Додатках до договору товар (пп. 4.2.2.);

- товар від перевізника покупець приймає за вантажними місцями (пп. 4.2.3.);

- приймання товару покупцем по кількості, номенклатурі, асортименту та якості здійснюється протягом не більше 3-х робочих днів з дня подачі транспорту продавця під розвантаження товару покупцеві (пп. 4.2.4.);

- при виявленні невідповідності продукції по кількості, номенклатурі, асортименту або якості умовам договору покупець зобов'язаний призупинити приймання та письмово повідомити продавця про виявлені недоліки. Подальше приймання здійснюється з представником продавця, якщо продавець не надасть письмового дозволу на самостійне продовження приймання покупцем (пп. 4.2.5.);

- при проведенні приймання з порушенням вимог пп. 4.2.4-4.2.5 договору продавцем не виконуються положення п.4.1.2 договору та збитки не відшкодовуються (пп. 4.2.6.).

У розділі 6 договору сторони визначили правила повернення товару. Якість товару має відповідати сертифікатам виробника. Неякісний товар підлягає заміні па підставі висновку продавця, при умові, що товар є негідним для застосування з вини продавця або виробника, і при цьому не має пошкоджень з вини покупця або перевізника (п. 6.1. договору).

Згідно з п. 6.2. договору заміна неякісного товару здійснюється на складі продавця у строк визначений у п. 4.1.2 договору, за умови наявності відповідного товару на складі продавця, та після виконання покупцем п. 6.2 договору. При цьому складається акт із зазначенням асортименту, кількості та якості товару, що замінюється, який підписується сторонами і разом з висновком продавця є підставою для заміни товару.

У разі незгоди покупця із висновком продавця покупець має право ініціювати проведення експертизи. Висновок експертизи має визначити причини неналежної якості (псування) товару (вина виробника або продавця), із зазначенням обставини стосовно відсутності вини покупця (наприклад, внаслідок порушення покупцем правил зберігання або користування товаром) (п. 6.3. договору).

Договір набирає чинності з дати його укладення (підписання) сторонами та діє до 31 грудня 2017 року та моменту повного та належного виконання сторонами усіх зобов'язань за цим договором (п. 9.1. договору).

На виконання умов договору позивачем на підставі виставленого відповідачем рахунку на оплату № 819 від 07.04.2017 сульфовугілля СК1 у кількості 18 000 кг у сумі 399 600,00 грн. з ПДВ здійснена попередня оплата у сумі 199 800,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 1148 від 11.04.2017.

За видатковою накладною від 04.05.2017 № 857 та товарно-транспортною накладною №Р857 від 04.05.2017 позивачем отримано від відповідача товар, сульфовугілля СК 1 у кількості 18 000 кг за ціною 18,50 грн. на суму 399 600, 00грн. з ПДВ. На отриману позивачем партію сульфовугілля була надано копію технічного паспорту якості виробника Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Екофрешкарбон", відповідно до якого партія сульфовугілля виготовлена 20.03.2017 з гарантійним строком зберігання - 12 місяців з дати виробництва.

Зазначені видаткова накладна від 04.05.2017 № 857 та товарно-транспортна накладна від 04.05.2017 №Р857 підписані представником позивача без зауважень.

11.05.2017 позивачем здійснена оплата у сумі 199 800,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 1475 від 11.05.2017.

11.10.2017 був проведений пуск в експлуатацію натрій-катінового фільтру після проведення попередньої роботи та повної заміни фільтруючого катіону, матеріалом є сульфовугілля СК-1 ГОСТ 5696-74, отриманий 05.05.2017 від відповідача (виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Екофрешкарбон", РФ, Республіка Татарстан, м.Зеленодольськ). Після заміни старого сульфовугілля на отриманий 05.05.2017 від відповідача, позивачем було виявлено, що настрій-котіоновий фільтр надає тільки 3-4 години пом'якшену воду з нульовою жорсткістю, а потім йде жорстка мережева вода, про що Товариством з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод" складено Акт комісії № 1 від 11.10.2017 відповідно до висновку якої сульфовугілля отримане відповідно до договору № ТД-10-24 від 05.04.2017 не відповідає ГОСТу 5696-74 по динамічній обмінній ємності.

13.10.2017 позивач звернувся до відповідача з повідомленням щодо необхідності прибуття представника відповідача для оформлення відповідного висновку продавця.

Також, позивач звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-сервісна фірма "Отава" для проведення наукового дослідження для визначення динамічної обмінної ємності сорбенту та отримав Звіт про наукове дослідження зразка сорбенту в якому значено, що "зразок наданий на дослідження не задовольняє норм ГОСТ 5696-74, тому метрологічні характеристики точності вимірювання за ГОСТ 20255.2-89 не можуть бути досягнені".

Листом № 01 від 13.11.2017 відповідач повідомив позивача про недоцільність направлення представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "АТК Україна" для складання висновку щодо якості сульфовугілля, поставленого за договором від 05.04.2017 № ТД-10-24 у зв'язку з тим, що позивачем не було дотримано вимог пп. 4.2.4 - 4.2.5 договору щодо призупинення приймання товару при виявленні його невідповідності по якості та подальшого приймання з представником продавця.

Позивач звернувся до відповідача з претензією № 2709 від 15.11.2017, яка містила вимогу здійснити заміну неякісного товару або повернути покупцю сплачені за неякісний товар кошти на протязі 10-ти робочих днів з дня отримання претензії, яка залишена без відповіді.

Таким чином, позивач посилаючись на те, що отримане сульфовугілля не витримало гарантійного строку зберігання в зв'язку з чим не відповідає вимогам ГОСТу 5696-74 на час початку його використання у жовтні місяці 2017 року, звернувся до суду з позовною заявою про стягнення з відповідача 399 600,00 грн. за товар, який не витримав гарантійного строку якості.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції враховує таке.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети (ч.ч.1,2 ст.673 ЦК України).

Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам (ч. 4 ст. 673 ЦК України).

Згідно ст.675 ЦК України товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу. Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк). Гарантія якості товару поширюється на всі комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором.

За ч.1 ст.268 ГК України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Гарантійний строк експлуатації обчислюється від дня введення виробу в експлуатацію, але не пізніше одного року з дня одержання виробу покупцем (споживачем), а щодо виробів народного споживання, які реалізуються через роздрібну торгівлю, - з дня роздрібного продажу речі, якщо інше не передбачено стандартами, технічними умовами або договором. Гарантійний строк придатності та зберігання товарів обчислюється від дня виготовлення товару (ч.ч.3,4 ст.269 ГК України).

Таким чином, наведеною правовою нормою розмежовується поняття гарантійного строку експлуатації та гарантійного строку зберігання товарів.

Відповідно до п.п.5.1, 5.2. ГОСТу 5696-74 виробник гарантує відповідність сульфовугілля вимогам цього стандарту при дотриманні умов транспортування та зберігання. Гарантійний строк зберігання сульфовугілля - один рік. Датою виготовлення вважається місяць та рік.

Отже, ГОСТом 5696-74 встановлено лише гарантійний строк зберігання сульфовугілля, а не гарантійний строк експлуатації і відповідно гарантії якості товару, тобто відповідності технічним характеристикам, вказаних у цьому ГОСТі та які розповсюджуються на товар, що знаходиться на зберіганні, а не в експлуатації.

Частиною 1 статті 688 ЦК України передбачено, що покупець зобов'язаний повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, - в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товару.

Частинами 1, 3 ст. 680 ЦК України встановлено, що покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару за умови, що недоліки виявлені в строки, встановлені цією статтею, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо на товар встановлено гарантійний строк, покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару, які були виявлені протягом цього строку.

Відповідно до п. 9. Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю від 25.04.1966 № П-7 (в редакції від 23.07.1975) (далі - Інструкція) акт про приховані недоліки, виявлені в продукції з гарантійними термінами служби або зберігання, повинен бути складений протягом 5 днів після виявлення недоліків, але в межах встановленого гарантійного терміну.

Прихованими недоліками визнаються такі недоліки, що не могли бути виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці, і виявлені лише в процесі обробки, використання і зберігання продукції.

При неявці представника виробника (постачальника) по виклику отримувача (покупця) в встановлений строк і в разі, коли виклик представника виробника (відправника) з іншого міста не є обов'язковим, перевірка якості продукції проводиться представником відповідної галузевої інспекції за якістю продукції, а перевірка якості товарів - експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції по якості (п.20 Інструкції).

Представнику, уповноваженому для участі в прийманні продукції за якістю і комплектністю, видається належно оформлене і завірене печаткою підприємства разове посвідчення за підписом керівника підприємства (організації) або його заступника (п.23 Інструкції).

У всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов'язковими правилами або договором для визначення якості продукції передбачено відбір зразків (проб), особи, що беруть участь у прийманні продукції за якістю, зобов'язані відібрати зразки (проби) цієї продукції. Відбір зразків (проб) проводиться в точній відповідності з вимогами зазначених вище нормативних актів. Відібрані зразки (проби) опечатуються або пломбуються і забезпечуються етикетками, підписаними особами, що приймають участь у відборі (п.26 Інструкції).

Відповідно до п.2.2. ГОСТ 5696-74 для перевірки якості сульфовугілля відбирають 5% мішків від партії, але не менш трьох мішків.

Про відбір зразків (проб) складається акт, що підписується усіма особами, що приймають участь у відборі (п.27 Інструкції).

З відібраних зразків (проб) один залишається у одержувача, другий надсилається виробнику (відправнику) продукції (п.28 Інструкції).

Матеріали справи свідчать про те, що позивачем зазначені вище умови не виконані.

Так, відсутні докази наявності у представників позивача, уповноважених для участі в прийманні спірної продукції за якістю, разового посвідчення за підписом керівника підприємства (організації) або його заступника, а також докази відібрання зазначеними особами зразків (проб) цієї продукції.

Згідно п.29 Інструкції за результатами приймання продукції за якістю і комплектністю за участю представників, зазначених у п.п. 19 і 20 цієї Інструкції, складається акт про фактичну якість і комплектність отриманої продукції. Акт повинен бути складений у день закінчення приймання продукції за якістю і комплектністю.

Крім того, у п.29 Інструкції зазначено обов'язкові реквізити, які повинні бути зазначені у акті про фактичну якість і комплектність отриманої продукції.

Наявний в матеріалах справи Акт № 1 від 11.10.2017 не містить обов'язкових реквізитів, а саме: не зазначено дата та номер документа про повноваження представника на участь у перевірці продукції за якістю, а також вказівку про те, що ці особи ознайомлені з правилами приймання продукції за якістю; дата і номер телефонограми або телеграми про виклик представника виробника (відправника) або відмітка про те, що виклик виробника (відправника) Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов'язковими правилами або договором не передбачений; номери і дати договору на поставку продукції, рахунки-фактури, транспортної накладної (коносамента) і документа, що посвідчує якість продукції; умови зберігання продукції на складі отримувача до складання акта; кількість (вага) перевіреної продукції; чи зроблений відбір зразків (проб) і куди вони спрямовані.

Отже, акт про виявлені недоліки складено з порушенням вимог Інструкції, а тому не є належним та допустими доказом у цій справі.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги наданий позивачем звіт Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-сервісна фірма "ОТАВА" про наукове дослідження зразка сорбенту від 06.11.2017, враховуючи таке.

Пунктом 6.3. договору сторони погодили, що у разі незгоди покупця з висновком продавця він має право ініціювати проведення експертизи. Висновок експертизи має визначити причини неналежної якості (псування) товару (вина виробника або продавця) із зазначенням обставини стосовно відсутності вини покупця (наприклад внаслідок порушення покупцем правил зберігання або користування товаром).

Відповідно до ст.1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом (ст.7 Закону України "Про судову експертизу").

Підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб (ст.7-1 Закону України "Про судову експертизу").

Відповідно до ч.2 ст.9 Закону України "Про судову експертизу" особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

В матеріалах справи відсутні докази укладення позивачем договору з експертом чи експертною установою щодо проведення судової експертизи спірної продукції, а також докази наявності у особи, яка склала Звіт про наукове дослідження зразка сорбенту, статусу судового експерта.

Таким чином, Звіт про наукове дослідження зразка сорбенту не є висновком експерта в розумінні Закону України "Про судову експертизу".

Крім того, Звіт про наукове дослідження зразка сорбенту не є належним доказом невідповідності поставленого товару вимогам ГОСТ 5696-74, оскільки при відборі проб позивачем не було дотримано вимоги Інструкції П-7.

Інших доказів щодо невідповідності якості спірної продукції ГОСТу 5696-74 матеріали справи не містять, позивачем не надано.

Приймаючи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів у сумі 399 600,00 грн., сплачених за товар, який не витримав гарантійного строку якості.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання скаржника на те, що стягненню коштів у разі істотного порушення вимог щодо якості товару має обов'язково передувати розірвання договору відповідно до приписів ст.ст.651,678 ЦК України, оскільки наведеними правовими нормами передбачено право сторони на розірвання договору, а не обов'язок.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача про безпідставне посилання позивача на п.2.2 договору, оскільки позивачем заявлені вимоги про стягнення коштів за товар з прихованими недоліками, які не були виявлені при звичайній для даного виду продукції перевірці і виявлені лише в процесі використання.

Посилання позивача про те, що ТДВ "Попаснінський ВРЗ" не отримував письмової пропозиції від виробника товару про направлення зразку отриманої від відповідача продукції для перевірки у своїй експертній лабораторії, колегією суддів відхиляються, оскільки такий обов'язок покладений на одержувача товару в силу п.28 Інструкції П-7 і за відсутністю відповідної пропозиції від виробника товару.

Відносно твердження позивача про те, що відповідачем було проігноровано виклики з боку ТДВ "Попаснянський ВРЗ" з метою вирішення фіксації якості товару, суд апеляційної інстанції звертає увагу позивача про можливість здійснення перевірки якості продукції за відсутності представника виробника (відправника) відповідно до п.20 Інструкції П-7.

Враховуючи викладене, рішення господарського суду прийнято за недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, що відповідно до п.2 ч.1 ст.277 ГПК України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення.

Дійшовши висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції відмовляє у задоволенні заяви позивача про стягнення витрат на правову допомогу.

З урахуванням приписів п.2 ч.4 ст.129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги слід покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст.269,275,277,281-283 ГПК України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "АТК Україна" задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.05.2018 у справі №904/701/18 скасувати.

У задоволенні позову відмовити.

Стягнути з товариства з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Торгівельний дім "АТК Україна" судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 8991,00 грн.

Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Постанова складена у повному обсязі 22.08.2018

Головуючий суддя В.О.Кузнецов

Судді О.В.Березкіна

І.О.Вечірко