Постанова № 76002313, 21.08.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

——————————————————————

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 серпня 2018 р.м.ОдесаСправа № 668/722/15-а

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гаврилов Д.В. Час і місце ухвалення: 09:45, 24.05.2018р., м. Херсон Дата виготовлення повного тексту: 05.06.2018р. Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого – Ступакової І.Г.

суддів – Бітова А.І.

– ОСОБА_1

при секретарі – Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_1 адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 24 травня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до виконавчого комітету Херсонської міської ради, Херсонського міського голови ОСОБА_3, третя особа ОСОБА_4, про визнання протиправним та скасування акту ненормативного характеру, поновлення на публічній службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_2 звернувся до Херсонського міського суду Херсонської області з адміністративним позовом до виконавчого комітету Херсонської міської ради, Херсонського міського голови ОСОБА_3, в якому, з урахуванням уточнення 27.09.2017р. позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Херсонського міського голови ОСОБА_3 №1017-к від 22.12.2014р. «Про звільнення ОСОБА_2С.»;

- зобов'язати Херсонського міського голову видати розпорядження про прийняття ОСОБА_2 на посаду керівника, шляхом переведення з 01.01.2015р. у відповідний відділ Херсонської міської ради, утворений відповідно до рішення Херсонської міської ради №1478 від 12.09.2014р. після реорганізації юридичного управління Херсонської міської ради;

- стягнути з виконавчого комітету Херсонської міської ради на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.01.2015р. по день ухвалення судом рішення про задоволення позову з урахуванням середнього заробітку на період працевлаштування.

Позов обґрунтовував тим, що розпорядженням Херсонського міського голови ОСОБА_3 №1017-к від 22.12.2014р. його незаконно було звільнено з посади начальника юридичного управління Херсонської міської ради на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України - у зв'язку з реорганізацією шляхом перетворення юридичного управління в юридичний відділ Херсонської міської ради. Зокрема, відповідачем не ознайомлено позивача з усіма вакантними посадами за спеціальністю юриста у виконавчих органах міської ради, не запропоновано позивачу жодної з вакантних посад в юридичному відділі, не отримано попередню згоду на звільнення виборного органу первинної профспілкової організації.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 24.05.2018р. в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування судом норм матеріального права, просить скасувати рішення від 24.05.2018р. з прийняттям нового судового рішення – про задоволення його позову у повному обсязі.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що суд першої інстанцій дійшов помилкового висновку про добровільність написання заяви позивача від 17.11.2014р. про звільнення з посади начальника юридичного управління Херсонської міської ради, оскільки обставини складання даної заяви оспорювалися позивачем в судовому засіданні, а відтак, підлягали доказуванню. Зокрема, судом не враховано доводи позивача про написання ним заяви про звільнення під тиском, про що зазначено безпосередньо у вказаній заяві.

Також, апелянт посилається на помилковість висновку суду першої інстанції про законність звільнення позивача без попередньої згоди профспілкового комітету через те, що він не є членом профспілки Херсонської міської ради та її виконавчих органів. Судом не враховано, що пунктами 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5 Колективного договору передбачено, що не допускається розірвання трудового договору з працівниками з ініціативи адміністрації з причин, не передбачених законодавством, і без попередньої згоди на це профспілкового комітету. При цьому, в пункті 1.3 Колективного договору встановлено, що його дія розповсюджується на всіх працівників апарату міської ради та її виконавчих органів незалежно від того, чи є вони членами профспілки.

Апелянт вважає, що судом безпідставно зроблено висновок, що позивач та третя особа мали однакову кваліфікацію. Для такого висновку необхідно було порівняти посадові обов’язки начальника юридичного управління (позивача) та заступника начальника юридичного управління – начальника відділу (третьої особи) та стаж роботи обох осіб на цих посадах.

Виконавчий комітет Херсонської міської ради та Херсонський міський голова ОСОБА_3 подали письмовий відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_2, в якому просять її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції – без змін.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що розпорядженням т.в.о. Херсонського міського голови від 27.06.2013р. №604-к ОСОБА_2 призначено на посаду начальника юридичного управління Херсонської міської ради в порядку переведення з посади спеціаліста І категорії - юрисконсульта Комишанської селищної ради з 01.07.2013р. (а.с.46)

Рішенням Херсонської міської ради №1478 від 12.09.2014р. «Про внесення змін до структури і чисельності виконавчих органів Херсонської міської ради» вирішено реорганізувати юридичне управління Херсонської міської ради в юридичний відділ Херсонської міської ради, визначивши його загальну штатну чисельність у кількості 12 одиниць, у складі: сектор претензійно-судової роботи, сектор аналітично-консультаційної роботи. (а.с.7-9)

На виконання рішення сесії Херсонської міської ради від 12.09.2014р. №1478, розпорядженням міського голови від 02.10.2014р. №744-к попереджено працівників органів Херсонської міської ради про можливе вивільнення 31.12.2014р., у зв'язку із реорганізацією, змінами штатної чисельності та організації роботи, відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, з яким позивач під підпис був ознайомлений 03.10.2014р. (а.с.56-57)

Листами від 17.11.2014р. №9-828-5/12 Херсонським міським головою ОСОБА_3 було запропоновано позивачу зайняти вакантні посади головного спеціаліста сектора з правових питань департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради або адміністратора відділу адміністративних послуг Херсонської міської ради. Позивача проінформовано, що у разі відмови від запропонованих посад трудові відносини з позивачем будуть припинені за п.1ст.40 КЗпП України з виплатою згідно зі ст.44 КЗпП України вихідної допомоги в розмірі середньомісячного заробітку. (а.с.11-12)

Вказані листи отримано ОСОБА_2 19.11.2014р., про що свідчать підписи про отримання на листах та акт від 19.11.2014р. (а.с.73-75)

24.11.2014р. до виконавчого органу Херсонської міської ради надійшла заява ОСОБА_2 від 17.11.2014р., в якій останній просив звільнити його із займаної посади начальника юридичного управління Херсонської міської ради згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України з додержанням гарантій та компенсацій, передбачених законодавством. (а.с.77)

01.12.2014р. за вих. №9-888-5/12 Херсонський міський голова звернувся до профспілкового комітету апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів із поданням, в якому просив дати згоду на звільнення позивача із займаної посади з 31.12.2014р. у зв'язку із реорганізацією та скороченням штатів, згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Згідно витягу з протоколу №20 засідання профспілкового комітету апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів від 02.12.2014р. в п. 1 графи «Вирішили» вказано, що ОСОБА_2 повідомив про те, що не писав заяву щодо прийняття його в члени профспілкової організації апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів і тим самим не є членом цієї профспілкової організації.

У зв’язку з цим, вирішено інформувати міського голову про даний факт та рекомендувати розглянути питання щодо звільнення ОСОБА_2 з дотриманням норм абзацу 6 частини 1 статті 43-1 КЗпП України без попередньої згоди профспілкового комітету. (а.с.79-80)

Розпорядженням Херсонського міського голови №1017-к від 22.12.2014р. «Про звільнення ОСОБА_2С.» позивача звільнено з посади начальника юридичного управління Херсонської міської ради 31.12.2014р. в зв’язку з реорганізацією та скороченням штатів згідно з п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України. Підставою для прийняття вказаного розпорядження зазначено: заяву ОСОБА_2, розпорядження міського голови від 02.10.2014р. №774-к «Про попередження про можливе вивільнення працівників», звітність про заплановане масове вивільнення працівників у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці від 29.10.2014р. №12/535, зареєстрована Херсонським міським центром зайнятості 30.10.2014р. за №10695. (а.с.14)

Розпорядженням Херсонського міського голови від 23.12.2014р. №1029-к «Про переведення ОСОБА_4М.» третю особу ОСОБА_4 переведено з посади заступника начальника управління, начальника відділу претензійно-судової роботи юридичного управління Херсонської міської ради на посаду начальника юридичного управління Херсонської міської ради з 01.01.2015р. (а.с.84)

Не погоджуючись з правомірністю звільнення з займаної посади ОСОБА_2 звернувся з позовом до суду, який обґрунтовував порушенням відповідачами при його звільненні вимог ч.2 ст.40, ч.1 ст.42, ч.1 ст.43, ч.ч. 2,3 ст.49-2 КЗпП України щодо вивільнення працівника в зв'язку з реорганізацією.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_2, виходив з того, що переведення позивача на іншу посаду могло відбутись не лише в межах його відділу, а і в межах наявних в виконкомі посад. При цьому, суд врахував, що ОСОБА_2 запропоновано вакантні посади, на зайняття яких останній відмовився, так як претендував саме на посаду начальника юридичного відділу Херсонської міської ради і не претендував на інші вільні посади цього відділу. У зв’язку з цим, суд першої інстанції не прийняв до уваги доводи позивача відносно того, що відповідач не запропонував йому вакантні посади у новоствореному юридичному відділі Херсонської міської ради.

Також, суд першої інстанції визнав необґрунтованими доводи позивача про порушення його прав зі сторони профспілкової організації та проведення його звільнення без попередньої згоди профспілкового комітету, зазначивши, що ОСОБА_2 не був членом профспілки, так як не звертався з відповідною заявою про вступ до профспілкової організації.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.

Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу наведені у статті 40 Кодексу законів про працю України (КЗпП України).

Так, відповідно до пункту 1 частини першої вказаної статті Кодексу, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно ч.3 ст. 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

При цьому, одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці роботодавець зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» визначено, що, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов'язані з'ясовувати, зокрема, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Матеріалами справи підтверджено проведення змін в організації виробництва і праці відповідача, про що свідчить рішення Херсонської міської ради №1478 від 12.09.2014р., шляхом реорганізації юридичного управління Херсонської міської ради. Зокрема, юридичне управління Херсонської міської ради, штатна чисельність якого становила 23 одиниці, перетворено в юридичний відділ Херсонської міської ради, визначивши його загальну штатну чисельність у кількості 12 одиниць. При цьому, при зверненні до суду та в обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_2 не ставив під сумнів факт проведення реорганізації, що супроводжувалося скороченням чисельності штату.

Матеріалами справи, також, підтверджено виконання Херсонським міським головою, як роботодавцем, вказаних вище вимог Кодексу законів про працю України щодо попередження ОСОБА_2 за 2 місяці про наступне вивільнення (а.с.56-57) та щодо пропонування йому вакантних посад в Херсонській міській раді (а.с.73-75), від зайняття яких позивач відмовився.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_2 посилається на те, що заяву від 17.11.2014р., в якій він висловив бажання звільнити його з займаної посади начальника юридичного управління Херсонської міської ради згідно п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, ним написано під тиском заступника міського голови ОСОБА_5, а також, що строк реалізації вказаної заяви сплив, оскільки частиною 2 статті 38 КЗпП України передбачено, що якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення, встановленого частиною 1 статті 38 Кодексу, не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за раніше поданою заявою.

Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта, оскільки обставини написання заяви від 17.11.2014р. під тиском сторонніх осіб не підтвердженого жодним доказом. З приводу цього ОСОБА_2 не звертався до правоохоронних органів, я також не звертався до роботодавця про відкликання зазначеної заяви.

При цьому, в матеріалах справи міститься службова записка заступника міського голови ОСОБА_5, в якій останній заперечив висунення ним вимог ОСОБА_2 стосовно написання заяви про звільнення із займаної посад.

Більше того, при звільненні працівника на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України не вимагається отримання на це згоди останнього, в тому числі письмової. Посилання же в наказі №1017-к від 22.12.2014р. «Про звільнення ОСОБА_2С.» на наявність його заяви від 17.11.2014р., не є підставою для визнання звільнення незаконним та скасування вказаного наказу.

Сам факт існування заяви від 17.11.2014р., як і обставини її написання, не впливають на спірні правовідносини.

Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на положення ст.38 КЗпП України, оскільки вказаною нормою врегульовано питання розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, з ініціативи працівника, тоді як у даному випадку спірні правовідносини виникли з приводу розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця відповідно до ст.40 КЗпП України.

Відповідно до ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, працівником органу внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено.

Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги ОСОБА_2 посилається на недотримання відповідачем при його звільненні вимог вказаної статті Кодексу в частині отримання згоди на його звільнення від профспілкової організації.

Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта, оскільки матеріалами справи підтверджено та апелянтом не заперечується, що ОСОБА_2 не був членом профспілкової організації, тоді як стаття 43 КЗпП України передбачає отримання згоди профспілкової організації лише у випадку, якщо працівник є її членом.

При цьому, матеріалами справи підтверджено звернення міського голови ОСОБА_3 до профспілкового комітету апарату Херсонської міської ради та її виконавчих органів 01.12.2014р. (вих. №9-888-5/12) щодо отримання згоди на звільнення працівника. У відповідь на вказану заяву відповідача повідомлено, що ОСОБА_2 не являється членом профспілкової організації.

Більше того, статтею 43 КЗпП України передбачено порядок та строки розгляду відповідного звернення роботодавця та прийняття за результатами такого розгляду рішення. Зокрема, встановлено, що обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником розглядається у п'ятнадцятиденний строк. Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

Оскільки станом на дату прийняття наказу №1017-к від 22.12.2017р. закінчилися строки розгляду подання про звільнення позивача та не повідомлено відповідача про відмову у наданні згоди на таке звільнення, тому колегія суддів доходить висновку, що у спірних правовідносинах роботодавець цілком обґрунтовано міг розраховувати, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.

З цих підстав колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на положення Колективного договору, зі змісту яких слідує, що у роботодавця наявний обов’язок на отримання згоди на звільнення працівника у профспілкового органу навіть і у випадку, якщо такий працівник не є членом профспілкової організації.

Відповідно до ч.1 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Апелянт зазначає, що на підставі вказаної норми він мав переважне право на залишення на роботі, аніж ОСОБА_4, якого розпорядженням Херсонського міського голови від 23.12.2014р. №1029-к переведено з посади заступника начальника управління, начальника відділу претензійно-судової роботи юридичного управління Херсонської міської ради на посаду начальника юридичного управління Херсонської міської ради з 01.01.2015р.

Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта, оскільки при прийнятті оскаржуваного рішення вказане питання було досліджено судом першої інстанції, а відповідачем надано докази, які підтверджують проведення порівняльного аналізу продуктивності праці та кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі. (а.с.242-243)

Поняття «кваліфікація» включає в себе не лише освітній рівень працівника, а й стаж його роботи, здатність виконувати особливі доручення керівництва, володіння певними навиками, програмами тощо. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконання покладених завдань та доручень.

Заступник начальника управління, начальник відділу претензійно-судової роботи юридичного управління Херсонської міської ради має таку ж саму кваліфікацію, а також відноситься до V категорії посад, визначених статтею 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

З наявної в матеріалах справи Посадової інструкції начальника юридичного управління Херсонської міської ради слідує, що заступник начальника управління, начальник відділу претензійно-судової роботи юридичного управління Херсонської міської ради виконує обов’язки начальника за його відсутності. (а.с.82-83)

Пунктом 3 частини 2 статті 42 КЗпП України передбачено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Відповідачем доведено, що особа, яка зайняла посаду начальника юридичного управління Херсонської міської ради має таку ж саму кваліфікацію та 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування, працює у виконавчих органах Херсонської міської ради з 2007 року, тоді як ОСОБА_2 – з 2013 року. Тобто, на дату прийняття відповідачем оскаржуваного наказу безперервний стаж роботи позивача у виконавчих органах Херсонської міської ради становив 1 рік 4 місяці та 30 днів, тоді як стаж працівника, якого призначено на посаду начальника (ОСОБА_4М.) – 8 років. (а.с.203)

На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстави для задоволення скарги та скасування рішення суду від 24.05.2018р. – відсутні.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 24 травня 2018 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 21 серпня 2018 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

ОСОБА_1