Постанова № 76001828, 20.08.2018, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2018 рокуЛьвів№ 876/3834/18

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Сапіги В.П.,

суддів: Довгої О.І., Запотічного І.І.,

за участі секретаря судових засідань Ігнатищ Л.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги ОСОБА_2, Закарпатського обласного військового комісаріату на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2018 року, ухваленого під головуванням судді Іванчулинця Д.В. в м. Ужгороді о 14 год. 52 хв., повний текст виготовлено 16.04.2018р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Закарпатського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України про скасування наказу та зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся в суд з адміністративним позовом до Закарпатського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України про визнання незаконним та скасування наказу військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату від 26 березня 2015 року №72 про виключення зі списку особового складу Закарпатського обласного військового комісаріату без повного розрахунку за нормами забезпечення; стягнути грошове забезпечення за не виплачену компенсацію за невикористану відпустку за 2015 рік, матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань за 2015 рік та матеріального забезпечення за продовольчий пайок та речове забезпечення, що належало до виплати станом на 26 березня 2015 року; стягнути середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 26 березня 2015 року та матеріального забезпечення з розрахунку: компенсації за невикористанні відпустки в період вимушеного прогулу; матеріальної допомоги на оздоровлення та вирішення соціально-побутових питань за час вимушеного прогулу; компенсації за речове та продовольче забезпечення за час вимушеного прогулу.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2018 року позов задоволено частково, а саме: визнано незаконним та скасовано наказ військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату від 26.03.2015 р. №72 (по стройовій частині) в частині не виплати компенсації за невикористану відпустку за 2015 рік, матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань за 2015 рік та матеріального забезпечення за речове забезпечення, що належало до виплати станом на 26.03.2015 р. Стягнуто з відповідача грошове забезпечення за не виплачену компенсацію за невикористану відпустку за 2015 рік, матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань за 2015 рік та матеріального забезпечення за речове забезпечення, що належало до виплати станом на 26.03.2015 р. В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачем не була використана щорічна основи відпустка за 2015 рік, та під час виключення із списків особового складу відповідачем не нарахована та не виплачена компенсація в силу ст. 14 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Окрім цього відповідачем не нарахована та не виплачена матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2015 рік, а також грошової компенсації за недоотримане речове забезпечення.

З наведеним рішенням суду першої інстанції не погодились сторони, зокрема ОСОБА_2 в частині незадоволених позовних вимог та просить скасувати таке в зазначеній частині і прийняти нове задовольнивши позов в повному обсязі, а Закарпатський обласний військовий комісаріат саме в частині задоволених заявлених вимог, вимагаючи прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 відмовити.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 вказує на те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги саме доводи про те, що виключення зі списків особового складу до проведення з ним усіх необхідних розрахунків та без його згоди, не відповідає вимогам Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, а відтак має бути скасованим наказ військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату від 26.03.2015 р. №72 та відповідно стягнуто з відповідача компенсації за час вимушеного прогулу.

Закарпатський обласний військовий комісаріат в доводах апеляційної скарги зазначає, що позивачем на ім'я відповідача подано рапорт про виплату йому матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань, який датований 09.01.2014 року. Даний рапорт зареєстровано у діловодстві Закарпатського ОВК за вх. № 116 від 09.01.2015 року. А відтак, із змісту самого рапорту неможливо встановити точну дату його написання та за якій рік необхідно здійснити вищезазначену виплату. Даний факт судом не був досліджений, а саме, не встановлено точну дату написання рапорту та за який рік необхідно здійснити виплату матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань.

Також відповідач вважає, що виплата матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2015 рік позивачу, відповідно до вимог наказу Міністра оборони України від 12.02.2015 року № 60 «Про бюджетну політику Міністерства оборони України на 2015 рік», повинна була бути здійснена лише в грудні 2015 року в межах залишків коштів за фондом грошового забезпечення. Також в своєму рапорті позивач не вказав жодної підстави та причини щодо виплати зазначеної допомоги як винятковий випадок, і в судовому засіданні це не було досліджено, а відтак у командування Закарпатського обласного військового комісаріату були відсутні підстави для звернення до вищестоячого комадування за підпорядкованістю щодо розгляду рапорта позивача та видання відповідного наказу щодо виплати матеріальної допомоги.

Судом першої інстанції не було з'ясовано, чи взагалі видавався наказ щодо виплати позивачу матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань.

Одночасно стверджує, що реалізація вимог п.27 Постанови Кабінету Міністрів України від 28.10.2004 року №1444 в частині отримання грошової компенсації за неотримане речове майно можлива лише з урахуванням вимог статті 2 Закону України «Про деякі заходи щодо економії бюджетних коштів» від 17.02.2000 р. №1459-ІІІ, а саме право на грошову компенсацію за недоотримане речове забезпечення мають лише «військовослужбовці Міністерства оборони України, що використовують цивільний одяг, який зашифровує особу та відомчу належність військовослужбовців».

Крім того, позивач був призваний та проходив військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у відповідності до Указу Президента України від «Про часткову мобілізацію» та на нього поширювалися вимоги п.20 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Вислуга військової служби позивача складала 29 років, і відповідно до вимог п.1 ст.10-1 тривалість його щорічної основної відпустки становила 45 календарних днів. На момент звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу Закарпатського ОВК за кожний повний місяць служби позивач мав право на 8 днів щорічної основної відпустки. Відтак, відповідно до наказу військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату по стройовій частині від 26.03.2015 року № 72, йому була виплачена грошова компенсація за невикористані 8 днів щорічної основної відпустки за 2015 рік.

Також, відповідач стверджує, що кошторисом витрат Закарпатського ОВК не передбачені бюджетні призначення на виплату грошової компенсації замість продовольчого пайка.

Сторони, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з'явились, що у відповідності до ч.2 ст.313 КАС України не перешкоджає розгляду справи за їх відсутності. В силу вимог ч.4 ст.229, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Із змісту ст. 19 Конституції України вбачається, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом встановлено, підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_2, підполковник запасу, проходив військову службу на офіцерських посадах у Збройних Силах України в період з 1985 по 2010 роки.

У відповідності до Указу Президента України від 17.03.2014 року №303/2014 «Про часткову мобілізацію» був призваний на військову службу та проходив її у Закарпатському обласному військовому комісаріаті з 19.03.2014 року по 26.03.2015 року.

Згідно витягу із Наказу військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату (по особовій частині) від 19.03.2014 року №49 позивача, відповідно до мобілізаційного плану, зараховано до списків особового складу Закарпатського ОВК та на всі види забезпечення. ОСОБА_2 приступив до виконання службових обов»язків за посадою помічник військового комісара з правової роботи Закарпатського обласного військового комісаріату.

Відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №15\2015 від 14.01.2015 року та відповідно до наказу першого заступника начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 20.03.2015 року №78 ОСОБА_2 був звільнений в запас та виключений зі списків особового складу військової установи.

26 березня 2015 року наказом (по стройовій частині) військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату №72 ОСОБА_2, помічника військового комісара з правової роботи Закарпатського обласного військового комісаріату ОСОБА_2 вважати таким, що справи та посаду здав, направити для зарахування на військовий облік Ужгородського об'єднаного міського військового комісаріату Закарпатської області. З 26 березня 2015 року ОСОБА_2 виключено із списків особового складу Закарпатського обласного військового комісаріату.

Цим же наказом встановлено, що ОСОБА_2 щорічна основна відпустка за 2014 рік використана тривалістю 20 діб, а саме з 04 по 23 серпня 2014р та 25 діб з 19 січня по 12 лютого 2015р, а за 2015 рік відпустка не надавалась. Проведено відрахування з грошового забезпечення за дні щорічної основної відпустки, що були використані в рахунок 2014 року за 11 днів становить 1262,87 грн та визначено виплатити грошову компенсацію за невикористані 8 діб щорічної основної відпустки за 2015р в сумі 918,45 грн. Матеріальної допомоги для вирішення соціально - побутових питань відповідно до Інструкції МОУ №260 від 11.06.2008р. за 2015 рік ОСОБА_2 не отримав.

Судова колегія апеляційної інстанції переглядаючи рішення суду першої інстанції та надаючи правову оцінку публічно - правовому спору в межах апеляційних скарг, зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров'я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров'я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Згідно п.«б» ч.2 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених частиною шостою цієї статті.

Пунктом «а» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту.

Відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 визначено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення, військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.

При звільненні з військової служби на військовослужбовця оформляється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) в обов'язковому порядку надає висновок щодо доцільності проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України на визначених ним посадах. Ця характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Тобто, виключення зі списків особового складу військовослужбовця, звільненого з військової служби, можливе за умови здачі посади та проведення з ним усіх необхідних розрахунків по грошовому, продовольчому та речовому забезпеченню. При цьому, виключення військовослужбовця зі списків особового складу до проведення усіх необхідних розрахунків дозволяється лише зі згоди такого військовослужбовця.

Судом апеляційної інстанції при вирішенні питання компенсації за невикористану відпустку за 2015р встановлено і це не заперечують сторони, що вислуга військової служби позивача складає 29 років і такий має право на 45 календарних днів щорічної основної відпустки.

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців визначені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон № 2011-XII).

Розділом Закону встановлені права військовослужбовців, зокрема, щодо використання щорічних основних відпусток та отримання відповідної компенсації при звільненні у разі невикористання вказаної відпустки.

Питання надання військовослужбовцям відпусток та відкликання з них врегульовано ст. 10-1 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» №2011-Х11 від 20.12.1991 року, що чинна станом на спірні правовідносини.

Відповідно до п.1 статті 10-1 Закону № 2011-XII, військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються щорічні основні відпустки із збереженням грошового, матеріального забезпечення та наданням грошової допомоги на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення. Тривалість щорічної основної відпустки для військовослужбовців, які мають вислугу в календарному обчисленні до 10 років, становить 30 календарних днів; від 10 до 15 років - 35 календарних днів; від 15 до 20 років - 40 календарних днів; понад 20 календарних років - 45 календарних днів.

Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються з військової служби, за винятком осіб, які звільняються зі служби за віком, станом здоров'я, у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічна основна відпустка надається з розрахунку 1/12 частини тривалості відпустки, на яку вони мають право відповідно до пункту 1 цієї статті за кожний повний місяць служби в році звільнення (пункт 14 статті 10-1 Закону № 2011-XII).

Суд першої інстанції задовольняючи в цій частині позов звернув саме увагу на розбіжності наказів Закарпатського обласного військового комісаріату від 26.03.2017 року № 72 та від 27.03.2017 р. № 74, яким внесено зміни до наказу № 72, зокрема щодо кількості невикористаних днів щорічної основної відпустки 8 діб та вважав, що за вказаний період невикористаної відпустки за 2015р. ОСОБА_2 має право на грошову компенсацію.

Між тим такий висновок суду є помилковим, оскільки п.18 наказу по строковій частині №74 Закарпатського обласного військового комісаріату, яким внесено зміни до наказу №72 від 26.03.2015р п.1 абз. 5 викладено в новій редакції, яка на думку суду апеляційної інстанції відповідає редакції наказу №72 і це не спростовує тієї обставини, що відповідачем правомірно здійснено взаємозалік за 11 дні понад нормованої використаної відпустки за 2014 рік та невикористаних 8 календарних дні відпустки за 2015 рік.

При цьому різниця, що становила від'ємних 344,42 грн правомірно внесена відповідачем в роздавальну відомість № 169 на виплату грошового забезпечення за березень 2015р при остаточному розрахунку Закарпатського обласного військового комісаріату з ОСОБА_2

Щодо позовної вимоги про виплату матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових проблем, яку задоволено судом першої інстанції з підстав лише ненадання відповідачем доказів на виконання поданого ОСОБА_2 09.01.2015р рапорту та не спростування доводів позивача про те, що даний рапорт стосується саме 2015р, а не попередніх років, то суд апеляційної інстанції не може погодитись з цим та вважає, що відповідачем спростовано дані доводи.

Своє право на отримання матеріальної допомоги за 2015 р. позивач мотивує положенням п.33.1 Інструкції про порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил України грошової допомоги, затвердженої Наказом Міністра оборони України №260 від 11.06.2008 в якому зазначено, що особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять службу за контрактом, для вирішення соціально-побутових питань один раз на рік надається матеріальна допомога в розмірі, що не перевищує їх місячного грошового забезпечення.

У зв'язку з чим, позивачем 09.01.2015р військовому комісару Закарпатського обласного військового комісаріату було подано рапорт (зареєстровано 09.01.2015 за №116), яким він просив виплатити йому матеріальну допомогу на вирішення соціально-побутових питань.

Суд вважає, що вимога позивача про стягнення на його користь коштів за невиплачену матеріальну допомогу за 2015 р. є необґрунтованою виходячи з наступного.

Відповідно до ч.4 ст.9 Закону №2011-XII порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.

Наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 №260 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 14.07.2008 за № 638/15329) затверджено «Інструкцію про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» (далі - Інструкція).

Згідно з п.п. 33.3 Інструкції розмір матеріальної допомоги установлюється за рішенням Міністра оборони України виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Міністерства оборони України. До місячного грошового забезпечення, з якого визначається матеріальна допомога, включаються посадові оклади, оклади за військовими званнями та щомісячні додаткові види грошового забезпечення (крім винагород та морського грошового забезпечення), на які військовослужбовець має право за займаною ним штатною посадою згідно з законодавством України на день підписання наказу про надання цієї допомоги.

12.02.2015р Міністром оборони України видано наказ №60 «Про бюджетну політику Міністерства оборони України на 2015рік) та п. 10 визначено, що матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань виплачувати в розмірі, що не перевищує розмір місячного грошового забезпечення військовослужбовця.

Окрім цього видання наказів і виплату матеріальної допомоги здійснювати в грудні 2015р в межах залишків коштів за фондом грошового забезпечення, наявних після здійснення виплат та в порядку, передбаченому п.7 цього наказу.

Суд вважає, що право на виплату матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань за 2015р не поширюється на ОСОБА_2, оскільки наведені накази Міністра оборони України не поширюються на осіб звільнених з військової служби на початку 2015р.

За таких обставин суд вважає, що вимога позивача стягнути кошти за невиплачену матеріальну допомогу за 2015 р. є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Одночасно суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції в тій частині, що ОСОБА_2 не має права на компенсацію за неотримане продовольче забезпечення, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 ст. 9-1 Закону України №2011-XII продовольче та речове забезпечення військовослужбовців здійснюється за нормами і в терміни, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2002 року № 426 Про норми харчування військовослужбовців Збройних Сил, інших військових формувань та осіб рядового, начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту та Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації затверджені норми харчування військовослужбовців Збройних Сил, інших військових формувань та осіб рядового, начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту та Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації та встановлений вичерпний перелік військовослужбовців, які мають право на харчування за рахунок держави.

Зокрема, пп. л п. 1 приміток до норми № 1 передбачено, що за рахунок держави харчуванням забезпечуються військовослужбовці офіцерського складу, військовослужбовці рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, особи рядового, начальницького складу і працівники авіації ДСНС, Національної гвардії та особи рядового, начальницького складу Держспецзвязку під час несення бойового чергування, добового чергування, варти та у разі призначення до складу добового наряду, перебування в польових умовах (в таборах, на навчаннях, маневрах) під час відпрацювання завдань з бойової (навчально-бойової) підготовки, а військовослужбовці рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, крім того під час перебування в навчальних військових частинах (центрах).

Крім того, відповідно до пп. н п. 1 приміток постанови КМУ від 29.03.2002 року №426 громадяни, які призвані на військову службу у зв'язку з оголошенням мобілізації, - з дня прибуття їх до військового комісаріату. Право на харчування за цією нормою мають зазначені особи, за умови їх розміщення у казармах, наметах, гуртожитках у розташуванні військової частини (установи).

ОСОБА_2 за наведеними доказами у справі, як військовослужбовець під час несення військової служби не розміщувався у казармах, наметах, гуртожитках у розташуванні військової частини, а проживав за місцем свого проживання, зазначене також не заперечується позивачем.

Таким чином, військовослужбовці призвані по мобілізації, які проходять військову службу у Закарпатському ОВК та мешкають за місцем проживання, забезпечуються продовольчим забезпеченням виключно під час перебування у добовому наряді, а стороною позивача не наведено вказаної обставини та не представлено відповідних доказів.

Разом з тим суд першої інстанції, аналізуючи ухвалу Вищого адміністративного суду України від 13.06.2017 року у даній справі та норми права, що стосуються даних правовідносин обґрунтовано прийшов до висновку, що ОСОБА_2 має право на отримання грошової компенсації за неотримане речове майно.

Так, проаналізувавши положення частини 2 статті 9-1 Закону України №2011-XII суд вважає, що така є спеціальною нормою, яка розповсюджується лише на військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом або перебувають на кадровій військовій службі, а тому щодо мобілізованих застосуванню підлягає частина 1 статті 9-1 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей.

Також відповідно до частини 1 статті 9-1 Закону України №2011-XII продовольче та речове забезпечення військовослужбовців здійснюється за нормами і в терміни, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 28 Положення про порядок речового забезпечення військовослужбовців Збройних Сил та інших військових формувань у мирний час, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2004 року №1444 (далі Положення) передбачено, що військовослужбовцям, які звільняються у запас або відставку без права носіння військової форми одягу, виплачується грошова компенсація за нестримане речове майно або за їх згодою видається речове майно на суму грошової компенсації пропорційно часу, що минув з дня виникнення права на отримання речового майна до дати підписання наказу про звільнення або закінчення контракту.

В матеріалах справи міститься довідка про не отримане речове майно, адресована ОСОБА_2 датована 17.04.2015р за №2650 про те, що останній за період проходження військової служби під час мобілізації в Закарпатському ОВК не отримав речове майно, вартість якого на виконання ухвали Львівського апеляційного суду від 14.06.2018р станом на 01.01.2015р становила: кашкет польовий (1 шт.) - 6,90 грн, костюм (куртка та брюки) польовий бавовняний (1 к-т.) -74 грн, черевики з високими берцями (1 пара) - 91,50 грн, футболка та труси (1 шт.) -21,83 грн, шкарпетки бавовняні ( 2 шт.) - 1,55 грн та ремінь брючний ( 1 шт.) 1,20 грн.

З урахуванням наведеного вище, суд приходить до висновку, що ОСОБА_2, як військовослужбовець, який призваний за частковою мобілізацією, має право на отримання грошової компенсації за не отримане речове майно, а тому вимога про стягнення з відповідача на його користь 198,53 грн суми компенсації за не отримане речове майно підлягає задоволенню.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідна наголосити на тому, що не підлягає до задоволення вимога позивача щодо визнання незаконним та скасування наказу військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату від 26 березня 2015 року №72 про виключення із списку особового складу Закарпатського обласного військового комісаріату без повного розрахунку за нормами забезпечення.

При цьому позивач вказав, що скасування даного наказу є підставою для стягнення з Закарпатського ОВК середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 26 березня 2015 року та матеріального забезпечення з розрахунку: компенсації за невикористанні відпустки в період вимушеного прогулу; матеріальної допомоги на оздоровлення та вирішення соціально-побутових питань за час вимушеного прогулу; компенсації за речове та продовольче забезпечення за час вимушеного прогулу.

Суд вважає, що необхідно погодитись з доводами відповідача про те, що 27.02.2015р ОСОБА_2 подано рапорт на ім'я військового комісара Закарпатського ОВК стосовно виключення із списків особового складу Закарпатського обласного військового комісаріату відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №15\2015 від 14.01.2015 року з умовою виконання постанови Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02.08.2007р стосовно компенсації за не отримане продовольче забезпечення в період проходження військової служби з 01.01.2008р по 22.10.2010р.

Також в матеріалах справи наявний рапорт ОСОБА_2 від 26.03.2015р на ім'я військового комісара Закарпатського обласного військового комісаріату про те, що справи та посаду помічника військового комісара з правової роботи Закарпатського обласного військового комісаріату такий здав.

Як вже було судом зазначено вище, відповідачем не у повній мірі було здійснено розрахунок з позивачем грошового забезпечення, а саме в частині компенсації вартості недоотриманого речового майна на загальну суму 198,53 грн.

Однак, несвоєчасність проведення розрахунку, не є підставою для визнання звільнення незаконним чого і не вимагає сторона позивача

При цьому наказ військового комісара Закарпатського військового комісаріату від 26.03.2015р за №72 (по стройовій частині) є рішенням індивідуальної дії і вичерпав свою дію після його безпосередньої реалізації, а саме звільнення позивача з військової служби на підставі Указу президента України від 14.01.2015р №15/2015 «Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних відповідно до Указу президента України від 14 січня 2015 року №15/2015», наказу першого заступника начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 20.03.2015 року №78 ОСОБА_2 був звільнений в запас та виключений зі списків особового складу військової установи.

Зважаючи на те, що позивач не оскаржує рішення про звільнення з військової служби та не просить поновити на посаді помічника військового комісара з правової роботи Закарпатського обласного військового комісаріату, то і не підлягає до задоволення вимога ОСОБА_2 в частині стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26 березня 2015 року та матеріального забезпечення з розрахунку: компенсації за невикористанні відпустки в період вимушеного прогулу; матеріальної допомоги на оздоровлення та вирішення соціально-побутових питань за час вимушеного прогулу; компенсації за речове та продовольче забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до положень ст. 9 Конституції України, ст. 6 КАС України та ст. 17, ч. 5 ст. 19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно зі ст. 1 Протоколу № 1 до вказаної Конвенції, кожна фізична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Борги розглядаються у сенсі поняття власності, яке міститься у ч. 1 ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції і яке не обмежене власністю на фізичні речі та залежить від формальної класифікації у національному законодавстві, борги, що становлять майно, можуть також розглядатись як майнові права і, таким чином, як власність.

Відповідно до пункту Декларації про майбутнє Європейського суду з прав людини від 26.04.2011: Установити і зробити передбачуваними для всіх сторін публічні правила стосовно застосування статті 41 Конвенції, включаючи рівень справедливого відшкодування, котрого слід очікувати за різних обставин.

За таких обставин суд вважає, що поновити порушене майнове право позивача можна шляхом стягнення на користь ОСОБА_2 неотриманих коштів за час проходження ним військової служби, а саме в частині компенсації вартості неотриманого речового майна на загальну суму 198,53 грн.

Підсумовуючи наведене суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при постановленні рішення порушено норми матеріального права та неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню з підстав визначених ст. 317 КАС України.

Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвали нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторін підлягають частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню та апеляційним судом приймається нова постанова про часткове задоволення позову з наведених вище підстав.

Керуючись ст.ст. 139, 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_2 та Закарпатського обласного військового комісаріату задовольнити частково.

Скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2018 року у справі №807/761/15 та ухвалити нове судове рішення за яким позов ОСОБА_2 до Закарпатського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України про скасування наказу та зобов'язання вчинити дії частково задовольнити.

Стягнути з Закарпатського обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_2 грошову компенсацію за неотримане речове майно 198 (сто дев'яносто вісім) грн 53 коп.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя В. П. Сапіга судді О. І. Довга І. І. Запотічний Повне судове рішення складено 22.08.2018.