Окрема думка судді № 75986142, 15.08.2018, Апеляційний суд Чернівецької області

Окрема думка

судді Апеляційного суду Чернівецької області Одинака Олександра Олександровича

у цивільній справі № 727/5125/18 за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональний центр «Мікрохірургія ока» на бездіяльність заступника начальника відділу примусового виконання рішень Управління ДВС ГТУЮ у Чернівецькій області Семенова Михайла Валерійовича ,старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління ДВС ГТУЮ у Чернівецькій області Бушкевича Андрія Вітольдовича,начальника відділу примусового виконання рішень Управління ДВС ГТУЮ у Чернівецькій області Дворського Володимира Васильовича,-

15 ерпня 2018 року м. Чернівці

Ухвалою Шевченківського районного суду міста Чернівці від 13 червня 2018 року в задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональний центр «Мікрохірургія ока» щодо визнання неправомірною бездіяльність начальника відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернівецькій області Дворського Володимира Васильовича, державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Чернівецькій області Бушкевича Андрія Вітольдовича та заступника начальника відділу примусового виконання рішень Управління ДВС ГТУЮ у Чернівецькій області Семенова Михайла Валерійовича щодо не усунення недоліків, які зазначені в постанові начальника ВДВС від 01 листопада 2017 року, а саме: не перераховано коштів стягувачу, які були внесені боржником у виконавчому провадженні на депозитний рахунок Відділу, не знято арешт з майна боржника ТОВ «Регіональний центр «Мікрохірургія ока» накладений постановами про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 18.09.15р. та від 28.04.16р., не проведено інші необхідні дії у зв'язку із завершенням виконавчого провадження", а також щодо не розгляду заяви стягувача від 13 лютого 2017 року про повернення виконавчого документа відмовлено.

Постановою Апеляційного суду Чернівецької області від 15 серпня 2018 року апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональний центр «Мікрохірургія ока» залишена без задоволення , а ухвала Шевченківського районного суду міста Чернівці від 13 червня 2018 року залишена без змін.

Вважаю, що за наслідками апеляційного розгляду справи колегія суддів мала підстави ухвалити нове рішення про задоволення скарги.

Як вбачається з матеріалів справи постановою від 1 листопада 2017 року начальник відділу примусового виконання рішень Дворський В.В. , скасував постанову про повернення виконавчого документа стягувачу від 14 лютого 2017 року, яку виніс державний виконавець Манжосов М.П., оскільки встановив ряд порушень під час винесення такої постанови, а саме:

- не перераховано коштів стягувачу, які були внесені боржником у виконавчому провадженні на депозитний рахунок відділу;

- не знято арешт з майна боржника ТОВ «Регіональний центр «Мікрохірургія ока» накладений постановами про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 18 вересня 2015року та від 28 квітня 2016року;

- не проведено інші необхідні дії у зв'язку із завершенням виконавчого провадження.

Згідно з пунктом 2 розділу XII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року №512/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 року №2832/5)посадова особа органу державної виконавчої служби, яка здійснювала перевірку виконавчого провадження і виявила порушення вимог законодавства, зобов'язана забезпечити безпосередній контроль за цим виконавчим провадженням до повного усунення виявлених порушень.

До цього часу ніяких дій, або рішень з боку державних виконавців, начальника ДВС, щодо усунення вищевказаних порушень не вчинено.

В мотивувальній частині ухвали суд першої інстанції зазначив про те, що стягувач не позбавлений можливості до вирішення державним виконавцем його заяви про повернення виконавчого документа (до винесення відповідної постанови) відкликати таку заяву. Зазначеними правами, в тому числі правом заявляти клопотання, сторона виконавчого провадження користується на власний розсуд в межах закону, який не обмежує сторони виконавчого провадження у праві заявляти нові клопотання, змінювати чи доповнювати раніше подані клопотання або відкликати такі клопотання до їх вирішення. Відсутні підстави у державного виконавця для винесення постанови про повернення виконавчого документу стягувачу на підставі поданої ним заяви, оскільки така заява була розглянута, а пізніше 14 листопада 2017 року була відкликана стягувачем. Нової заяви про повернення виконавчого документу стягувач не подавав.

Зазначаючи вказані мотиви прийнятого рішення суд першої інстанції не врахував, що згідно частини 1 ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» сторонам виконавчого провадження надано право заявляти клопотання у виконавчому провадженні.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 37 зазначеного Закону, виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.

Відповідно до ч.3, 4 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження», у разі повернення виконавчого документа з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, стягувачу повертаються невикористані суми внесеного ним авансового внеску. На письмову вимогу стягувача виконавцем надається звіт про використання авансового внеску. У разі повернення виконавчого документа стягувачу на підставі пунктів 1,3,11 частини першої даної статті арешт з майна знімається. Про повернення стягувачу виконавчого документа та авансового внеску виконавець виносить постанову.

Згідно пункту 6 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02 квітня 2012 року під час здійснення виконавчого провадження виконавець приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складання актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених законом та іншими нормативно-правовими актами.

Як вбачається з матеріалів справи стягувач 10 лютого 2017 року подав заяву про повернення йому виконавчого документа.

Розглянувши зазначену заяву державний виконавець 14 лютого 2017 року виніс постанову , якою повернув виконавчий документ стягувачу на підставі п.1 ч.1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження».

14 лютого 2017 року стягувач знову пред'явив виконавчий документ до виконання.

Постановою державного виконавця від 15 лютого 2017 року було відкрите нове виконавче провадження №53423445.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2017 року постанова державного виконавця від 15 лютого 2017 року була скасована як незаконна.

Аналіз вказаних вище норм матеріального права та зазначених обставини справи дає підстави зробити висновок про те, що стягувач не має права відкликати свою заяву про повернення йому виконавчого документа після її задоволення державним виконавцем.

З матеріалів справи також вбачається, що в порушення вимог ст. 13 Закону України "Про виконавче провадження", заява стягувача від 9 листопада 2017 року про відкликання заяви про повернення йому виконавчого документа не розглянута державним виконавцем і за результатами її розгляду не прийняте ніяке рішення.

В результаті вказаної вище незаконної бездіяльності посадові особи відділу примусового виконання рішень Управління ДВС ГТУЮ у Чернівецькій області допустили порушення принципу «належного урядування» та принципу правової визначеності, порушення прав боржника, які гарантуються Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Зокрема з матеріалів справи вбачається, що орган державної виконавчої служби через значний проміжок часу скасував своє рішення від 14 лютого 2017 рокуз метою виправлення допущених цим органом помилок. Після цього вказаний державний орган відмовився виправляти допущені помилки та продовжує здійснювати виконавчі дії в межах виконавчого провадження, яке було закінчене в лютому 2017 року.

Європейського суду з прав людини в рішенні у справі у справі № 29979/04 від 20 жовтня 2011 року «Рисовський проти України» звернув увагу на особливу важливість принципу «належного урядування», який передбачає , що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (п. п. 70, 71).

Те, що повноваження державного органу з перегляду власних рішень, включаючи випадки виявлення помилки, не обмежено жодними часовими рамками, має суттєвий негативний вплив на юридичну визначеність у сфері особистих прав і цивільних правовідносин, що шкодить принципу «належного урядування» та вимозі «законності», закріпленим у статті 1 Першого протоколу (п.73).

За таких обставин вважаю що, Шевченківський районний суд міста Чернівці постановляючи ухвалу від 13 червня 2018 року зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, допустив порушення норм матеріального та процесуального права, а тому вказане судове рішення слід було скасувати та постановити нове рішення про задоволення скарги.

Враховуючи наведене вище апеляційний суд, на мою думку, помилково залишила в силі ухвалу Шевченківського районного суду міста Чернівці від 13 червня 2018 року.

Суддя Апеляційного суду

Чернівецької області О.О. Одинак