Постанова № 75975118, 20.08.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/4241/18 Суддя (судді) першої інстанції: Келеберда В.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Кортких А.Ю., Файдюка В.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 червня 2018 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" (представник Забавський Д.А., довіреність №369 від 21.05.2018 року) до Антимонопольного комітету України (представник Горносталь Г.В., довіреність №20122/01-4573пз від 07.11.2017 року), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" про визнання протиправним рішення, зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" звернулось до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" про:

- визнання протиправним рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 09.02.2018 №1203-р/пк-пз;

- зобов'язання Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" від 22.01.2018 в електронній системі публічних закупівель за №UA-2017-12-29-000715-а.bl.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 червня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідачем було подано до суду відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого зазначено, що оскаржуване рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК було прийнято обґрунтовано, з урахуванням всіх обставин справи, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Представник позивача у судовому засіданні наполягав на задоволенні апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник третьої особи до судового засідання не з'явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачем до органу оскарження через електронну систему закупівель подана скарга від 22.01.2018 № UA-2017-12-29-000715-а.bl (надалі - скарга) щодо порушення комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (надалі - Замовник) порядку проведення процедури закупівлі "ДК 021:2015:44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби" оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-12-29-000715-а (надалі - Процедура закупівлі).

Рішенням Колегії від 25.01.2018 № 669-р/пк-пз скарга прийнята до розгляду.

За результатом розгляду скарги відповідачем прийнято рішення від 09.02.2018 №1203-р/пк-пз, яким зобов'язано Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі закупівлі "ДК 021:2015:44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби" оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-12-29-000715-а з метою усунення поршень зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

З мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що скаргу позивача задоволено в частині зобов'язання замовника внести зміни до технічної документації в частині встановлення в специфікації 2 та 3 діаметрів труб, які не відповідають вимогам ДСТУ та зобов'язано замовника внести зміни до тендерної документації щодо встановлення в проекті договору порядку зміни його умов. В частині внесення змін до тендерної документації щодо виключення з тендерної документації вимог стосовно поліуретанової теплоізоляції на основі циклопентанового вспінення - відмовлено у задоволенні скарги позивача.

Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції регулюється Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі - Закон №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За визначенням у статті 1 Закону №922-VIII суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Відповідно до статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

ТОВ "Перший трубний завод" зазначало у скарзі, що Замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель, зокрема, норми Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом встановлення дискримінаційних вимог у Документації, обґрунтовуючи це тим, що вимога щодо циклопентанного вспінення, яку заявляє Замовник в пункті 2 та пункті 12 додатку 1 Технічні вимоги, не передбачена ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та ГОСТУ 34-204- 88-002.

За твердженням Скаржника, його продукція відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5 31:2007, (ГСТУ 34-204-88- 002), ГСТУ 34.015, є сертифікованою в системі УкрСЕПРО про що свідчать сертифікати, має найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/(м*К) що підтверджується протоколом сертифікаційних випробувань від 16.05.2016 № 163-42 16С, але Скаржник використовує іншу технологію вспінення згідно з ДСТУ Б.В.2.5-31 2007 (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015 з такими ж технічними та якісними характеристиками, які має циклопентанне вспінення, зазначене підтверджується листом ДП "Центр "СЕПРОКИЇВБУДПРОЕКТ" від 14.07.2017 № 108-16, в якому вказано, що водні системи для формування пінополіуретанової теплової ізоляції, які застосовує ТОВ "Перший трубний завод" є аналогами (еквівалентом) цикопентанового вспінення.

Також, за твердженням Скаржника, водні системи забезпечують надійну та довготривалу теплову ізоляцію теплових мереж відповідно до ДСТУ Б В.2.5-31:2007, мають найнижчий коефіцієнт теплопровідності 027 Вт/мК та не містить озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводів.

Згідно з роз'ясненням, наданим ДП "Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій" вимоги щодо теплової ізоляції труб, фасованих виробів та арматури зазначені в п. 7.1.13. ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 не встановлює, який спінювач повинен застосовуватись для пінополіуретанової ізоляції. В зв'язку з цим недоцільно при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання.

На думку позивача, замовник, встановлюючи "Циклопентанне вспінення", обмежує конкуренцію та дискримінує учасників, у тому числі Скаржника, який використовують іншу технологію вспінення та позбавляє можливості взяти участь у Процедурі закупівлі.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" містить визначення поняття економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 6 розділу З Документації учасник Процедури закупівлі звинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником у додатку І Документації.

Додаток 1 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Додаток 1 Документації передбачає, що труби сталеві (труби теплоізольовані пінополіуретаном в поліетиленовій оболонці, нерухомі опори, компенсатори сильфонні, коліна, рукава кінцеві, комплекти ізоляції стиків, трійники, переходи концентричні) повинні відповідати, зокрема, наступному параметру: "елементи сталеві (труби, фасонні частини) теплових мереж з поліуретановою теплоізоляцією, спіненою циклопентаном і захисною поліетиленовою оболонкою (далі теплоізольовані елементи) повинні відповідати вимогам ДСТУ Б В.2.5-31: 2007 (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015 або аналогічних європейських норм (EN). Надати відповідно оформлену копію сертифікату".

Згідно з пунктом 8 додатку 1 Документації коефіцієнт теплопровідності (kso) свіжосформованої теплоізоляції, визначений згідно ДСТУ Б В.2.5-31: 2007( ГСТУ 34- 204-88-002), повинен бути не більше 0,027 Вт/(м*К). Підтвердити протоколом сертифікаційних випробувань теплоізольованої пінополіуретаном продукції.

З матеріалів справи вбачається, що замовником надано на розгляд Колегії:

- протокол сертифікаційних випробувань від 11.04.2016 № 88-43с/П-456 (замовник - корпорація "Енергоресурс-Інвест") на труби сталеві та опори нерухомі прямі попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном;

- протокол сертифікаційних випробувань від 11.04.2016 № 88-43с/П-457 (замовник - корпорація "Енергоресурс-Інвест") фасонні вироби попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном;

- протокол сертифікаційних випробувань від 30.06.2016 № 88-43/П-166 (замовник - корпорація "Енергоресурс-Інвест") з'єднання елементів теплоізольованих пінополіуретаном або іншим ізоляційним матеріалом;

- протокол сертифікаційних випробувань № 364-2016 (замовник - орган сертифікації "ЦентрСЕПРОтепломережа", продукція виробництва "Logstor Polska Sp.z.o.o") труби сталеві з тепловою ізоляцією з пінополіуретану;

- протокол випробувань з метою сертифікації від 23.06.2016 № 09/16 (виробник ТОВ "Термо-Ізол") муфти поліетиленові;

- протокол випробувань з метою сертифікації від 15.04.2016 № 11/16 (виробник ТОВ "Термо-Ізол") труби сталеві попередньо теплоізольовані спіненим пінополіуретаном;

- протокол випробувань з метою сертифікації від 15.04.2016 № 12/16 (виробник ТОВ "Термо-Ізол") фасонні вироби попередньо теплоізольовані спіненим пінополіуретаном.

Відповідно до протоколів від 15.04.2016 № 11/16, від 15.04.2016 № 12/16,від 11.04.2016 № 88-43с/П-456 та від 11.04.2016 № 88-43с/П-457 було здійснено випробування, зокрема, на відповідність показнику теплопровідності, за результатом було встановлено відповідність наданої для випробування продукції показнику 0,027 Вт/(м*К).

Протоколи від 15.04.2016 № 11/16 та від 15.04.2016 № 12/16 надано на продукцію попередньо теплоізольовану спіненим поліуретаном, а не пінополіуретаном, як передбачено Документацією.

З матеріалів справи вбачається, що у своїх додаткових поясненнях Скаржник і Замовник, посилаючись на ДСТУ Б В.2.5-31: 2007, зауважили, що це одне й те ж саме.

Враховуючи, що продукція щонайменше двох виробників відповідає зазначеній характеристиці, суд звертає увагу на відсутність обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення вказаних вище умов тендерної документації.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Беручи до уваги, що судом не встановлено порушень процедури закупівлі в частині внесення змін до тендерної документації щодо виключення з тендерної документації вимог стосовно поліуретанової теплоізоляції на основі циклопентанового вспінення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем обґрунтовано та правомірно відмовлено у задоволенні скарги позивача у вказаній частині.

Правомірність рішення від 09.02.2018 №1203-р/пк-пз в частині відмови у задоволенні скарги позивача прямо вказує на відсутність правових підстав для задоволення позову в частині зобов'язання розглянути скаргу від 22.01.2018 в електронній системі публічних закупівель за №UA-2017-12-29-000715-а.bl.

Щодо посилання позивача на роз'яснення ДП "Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій" відповідно до якого недоцільно при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання, в даному випадку циклопентаному вспіненню, суд зазначає, що таке роз'яснення не є нормативно правовим актом, а носить лише рекомендаційний характер.

За наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 червня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.

Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

суддя А.Ю.Коротких

суддя В.В.Файдюк