Рішення № 75974784, 06.08.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

06 серпня 2018 року № 810/852/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Клименчук Н.М. при секретарі судового засідання Скидан С.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Дніпропетровської області про поновлення на роботі за участі представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1

від відповідача - Гаврилюк О.М.

На підставі ч. 1 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 06 серпня 2018 року проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) судове рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 243 названого Кодексу. Під час проголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) судового рішення сторонам роз'яснено зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також порядок отримання повного тексту рішення.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду позовом до Прокуратури Дніпропетровської області про поновлення на роботі.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 26.02.2018 року адміністративний позов ОСОБА_1 передано на розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва за підсудністю.

Ухвалою суду від 23.04.2018 відкрито провадження по справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем звільнено позивача із займаної посади у зв'язку із вступом останнього на військову службу. При цьому, відповідачем не враховано, що відповідно до ст. 119 КЗпП України за позивачем зберігається місце роботи та посада, яку він обіймав.

В судових засіданнях позивачем позовні вимоги підтримано у повному обсязі, з підстав викладених у позові та письмових поясненнях.

Представником відповідача щодо задоволення позову заперечено, при цьому зазначено, що позивачем пропущено місячний строк, встановлений КАС України на звернення до суду із позовом про поновлення на посаді.

Суд зазначає, що питання дотримання строку на звернення до суду з адміністративним позовом вирішено судом при відкритті провадження у справі. Судом встановлено, що позивач не мав можливості своєчасно звернутись до суду з даним позовом, оскільки, відповідно до Контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України та Наказу Міністерства Оборони України від 03.08.2016 року за № 718 проходив військову службу.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружним адміністративним судом міста Києва встановлено наступне.

ОСОБА_1, у період з 15.05.2006 року по 12.08.2016 рік працював на різних посадах прокуратури Дніпропетровської області.

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 2337 від 14.12.2015 року, позивача призначено на посаду прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області.

На підставі наказу Міністра оборони України від 03.08.2016 року № 718 позивача прийнято на військову службу, офіцером, за контрактом строком на 5 років.

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 941 к від 10 серпня 2016 року ОСОБА_1, молодшого радника юстиції, звільнено із займаної посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та з органів прокуратури, з 12 серпня 2016 року, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, у зв'язку зі вступом на військову службу.

Вважаючи, що звільнення відбулось з грубим порушенням норм чинного законодавства, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, виходячи з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Пунктом п.3 ст.36 КЗпП України встановлено, що підставою для припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 р. № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ).

Відповідно до ч.2 ст.1 Закону № 2232-ХІІ військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Згідно ч.3 ст.1 Закону № 2232-ХІІ військовий обов'язок включає, зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

Частиною 9 статті 1 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що військовий обов'язок громадян України поділяються на: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов'язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний та воєнний час. До категорії військовослужбовців прирівнюються іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону проходять військову службу у Збройних Силах України.

За визначенням, наведеним у ч.ч.1, 2 ст.2 Закону № 2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною 6 статті 2 Закону № 2232-ХІІ визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Відповідно до ч.13 ст.2 Закону № 2232-ХІІ виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно ч.1 ст.19 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби (ч.2 ст.19 Закону № 2232-ХІІ).

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом (ч.4 ст.19 Закону № 2232-ХІІ).

Статтею 20 Закону № 2232-ХІІ встановлено, що на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби: особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, військовозобов'язані, резервісти, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, та жінки з відповідною освітою віком від 18 до 40 років - на військову службу за контрактом осіб рядового складу.

Відповідно до п.13 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008) на військову службу за контрактом приймаються: громадяни відповідно до статей 19 і 20 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Згідно п.15 Положення № 1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Згідно п.18 Положення № 1153/2008 перший контракт про проходження військової служби укладається: з військовослужбовцями, прийнятими на посади рядового складу, - строком на 3 роки.

Частиною 3 ст.23 Закону № 2232-ХІІ визначено, що для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію та призначаються на посади, строки військової служби в календарному обчисленні встановлюються відповідно до частини другої цієї статті.

Згідно ч.1 ст.24 Закону № 2232-ХІІ початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов'язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Отже, Законом № 2232-ХІІ та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України визначено чіткий перелік категорій, на які поділяються громадяни України щодо військового обов'язку, види та строки військової служби, порядок прийняття громадян України на військову службу в добровільному порядку (за контрактом), а також можливість проходження військовослужбовцями кадрової або строкової військової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Визначення особливого періоду надано в Законах України "Про оборону України" від 06.12.1991 р. № 1932-XII (далі - Закон № 1932-ХІІ) і "Про мобілізаційну підготовку то мобілізацію від 21.10.1993 р. № 3543-ХІІ (далі - Закон № 3543-ХІІ).

Відповідно до ст.1 Закону № 1932-ХІІ особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно ст.1 Закону № 3543-ХІІ особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування. Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (ст.1 Закону № 3543-ХІІ).

Зі змісту ст.10 Закону № 3543-ХІІ слідує, що Верховна Рада України відповідно до Конституції України, зокрема, затверджує протягом двох днів з моменту звернення Президента України укази про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію.

Згідно ст.11 Закону № 3543-ХІІ Президент України, зокрема, приймає рішення про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію та про демобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України; встановлює режим роботи органів державної влади, інших державних органів під час мобілізації та у воєнний час.

Тобто, рішення про загальну або часткову мобілізацію, яке приймає Президент України, затверджується Верховною Радою України протягом двох днів з моменту звернення Президента України.

Відповідно до Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" № 303/2014 від 17.03.2014р., який затверджено Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014р. № 1126-VІІ, оголошено та проведено часткову мобілізацію.

При цьому, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу. Рішень про закінчення такого періоду на час розгляду справи Президентом України не приймалось.

Відповідно до змісту частини 2 статті 39 Закону № 2232-ХІІ визначено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п'ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п'ятою статті 61 Закону України "Про освіту".

При цьому, гарантії для працівників, які вступили на військову службу за контрактом, визначає ст.119 КЗпП України.

Так, зокрема, частиною 3 статті 119 КЗпП України встановлено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Судом встановлено, що підставою для винесення спірного наказу про звільнення позивача із займаної посади слугувало саме прийняття позивача на військову службу.

Як вбачається із наданих суду доказів, вступ позивача до лав Збройних Сил України обумовлено оголошенням часткової мобілізації, на підставі укладеного Контракту.

З огляду на встановлені судом обставини, звільнення позивача з підстав передбачених п. 3ч. 1 ст. 36 КЗпП України недопустимо, а тому спірний Наказ прокурора Дніпропетровської області № 941к від 10 серпня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади підлягає скасуванню.

Згідно ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП України).

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Тобто, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, дню звільнення працівника з роботи.

Із пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

У п.8 Порядку №100 зазначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Відповідно Листа Прокуратури Дніпропетровської області від 14.06.2018 року, середньоденний заробіток позивача складає 511,55грн., а відповідно, середньомісячний заробіток - 10 486,78грн. (а.с. 76-77)

Позивач погодився із розрахунком середньоденного та середньомісячного заробітку, що надано відповідачем.

Щодо визначення періоду вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, позивача незаконно звільнено із займаної посади Наказом прокурора Дніпропетровської області № 941к від 10.08.2016 року з 12.08.2016 року.

З огляду на викладене, суд приходить до переконання, що середній заробіток підлягає виплаті позивачу за весь час вимушеного прогулу, за період з 12 серпня 2016 року по день фактичного поновлення ОСОБА_1 на посаді, у рахуванням того, що розмір серередньоденного заробітку становить 511,55грн..

Відповідно до частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3).

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

З урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1, молодшого радника юстиції, на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць, підлягають негайному виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи надані докази, а також норми чинного законодавства суд приходить до переконання про обґрунтованість позовних вимог, а тому позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 10.08.2016року № 941к про звільнення молодшого радника ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області.

4. Стягнути з Прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

5. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку в розмірі 10 486,78грн. допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Н.М. Клименчук