Постанова № 75964383, 15.08.2018, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа №

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

ЄУН 333/9192/15-ц

Провадження №22ц/778/2643/18

Головуючий у 1 інстанції: Кулик В.Б.,

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2018 року місто Запоріжжя

Апеляційний суд Запорізької області у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:

головуючого, судді-доповідачаКухаря С.В.,суддів:Кримської О.М., Маловічко С.В.,секретарКулабухова І.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя, ухвалене в м. Запоріжжі 02 травня 2018 року (повний текст рішення складено 12 травня 2018 року) у справі за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_5, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Публічне акціонерне товариство «Запоріжгаз» про усунення перешкод у користуванні власністю, та за зустрічним позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_6, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Управління з питань земельних відносин Запорізької міської ради про встановлення порядку користування земельною ділянкою та усунення перешкод у її приватизації, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 звернувся до суду з вказаним позовом, посилаючись на те, що він є співвласником домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1. Йому належить 13/25 частин вищевказаного домоволодіння на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом, виданого державним нотаріусом Шостої Запорізької державної нотаріальної контори Масловець Л.С. від 05.12.2003 року. Другим співвласником, якому належить 12/25 частин домоволодіння, є ОСОБА_5 Земельна ділянка площею 449 кв.м., на якій розташоване домоволодіння не приватизована та перебуває у їхньому спільному користуванні. Договір або рішення суду про визначення порядку користування земельною ділянкою відсутні. Торік ОСОБА_5 почав реконструкцію належної йому частини будинку, а також будівництво нового будинку на ділянці, яка знаходиться в їхньому спільному користуванні. ОСОБА_5 не звертався до ОСОБА_6 для отримання згоди на будівництво, зведення споруд відбувається самовільно. Внаслідок незаконного будівництва ОСОБА_5 самовільно захопив під споруду частину спільної земельної ділянки. Крім того будівництво нової споруди прийшлося на ділянці, через яку проходить система газопостачання будинку ОСОБА_6, що не тільки позбавляє його можливості здійснити ремонт системи у разі її виходу із ладу, а взагалі є небезпечним для всіх мешканців домоволодіння. У вересні 2015 для перевірки законності будівництва ОСОБА_5 ОСОБА_6 звернувся до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області. Листом від 02.10.2015 року ОСОБА_6 було повідомлено, що за результатами перевірки встановлено, що на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 розташовано житловий будинок спільного користування з господарськими будівлями та спорудами. На частині земельній ділянці ОСОБА_5 виконуються будівельні роботи з реконструкції частини житлового будинку шляхом надбудови мансардного поверху та зміни геометричних розмірів в плані. Зазначені будівельні роботи виконуються без права на їх виконання, що є порушенням законодавства у сфері містобудівної діяльності. З урахуванням вищенаведеного.

ОСОБА_6 просив суд після уточнення усунути перешкоди ОСОБА_6 у користуванні власністю, зобов'язавши ОСОБА_5 демонтувати самовільно збудовані споруди на земельній ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_1, а саме: прибудову літ.А1 та мансарду МС, стягнути з відповідача судові витрати.

ОСОБА_5 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_6 про встановлення порядку користування земельною ділянкою та усунення перешкод у її приватизації. В обґрунтування своїх позовних вимог ОСОБА_5 посилався на те, що реконструкція належного йому на праві приватної власності частини домоволодіння розпочалася ще у 2000 році, коли ОСОБА_6 не був власником своєї частини домоволодіння, але про реконструкцію вже знав. Тому дозвіл був отриманий у колишніх власників будинку, що підтверджується договором купівлі-продажу та технічним паспортом на домоволодіння. ОСОБА_6 не проживав, не з'являвся та до сьогодні не проживає у належному йому будинку, але знав про реконструкцію та ніяких заперечень не висловлював. Більше того, були досягненні домовленості у телефонному режимі про приватизацію земельної ділянки та спільного користування водопроводу і ОСОБА_6 надана заява-згода. Притягнення ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у вигляді штрафу, не позбавляє його можливості у законному порядку ввести об'єкт в експлуатацію. Однак, ОСОБА_6 своїми діями перешкоджає йому в отриманні права власності на новостворений реконструйований будинок. 21.10.2015 року ОСОБА_5 подав заяву до Запорізької міської ради про передачу йому у власність земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських будівель. Управління з питань земельних відносин Запорізької міської ради надало йому дозвіл на виготовлення технічної документації щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі на місцевості по АДРЕСА_1 для будівництва та обслуговування будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) згідно з частками на житловий будинок. 09.11.2015 року ОСОБА_5 було замовлено документацію у ФОП ОСОБА_8, який має кваліфікаційний сертифікат на зазначені роботи та оплачено його послуги у розмірі 5 000 грн., а 14.01.2016 року останній надав документацію із землеустрою до Управління з питань земельних відносин Запорізької міської ради. Заяви про надання земельних ділянок у власність та користування розглядаються на пленарній сесії відповідної міської ради. Результат такого розгляду повинен оформлятися окремим рішенням міської ради. Але, Управління з питань земельних відносин Запорізької міської ради фактично залишило заяву ОСОБА_5 без розгляду, оскільки жодного рішення по ній останній не приймав, що змушує ОСОБА_5 звертатися за захистом його права до суду. Крім того, при розгляді його заяви були порушені строки такого розгляду. Офіційної відповіді він не отримав, але землевпорядник Комунарського району Управління з питань земельних відносин Запорізької міської ради пояснив, що від ОСОБА_6 надійшло звернення про призупинення приватизації земельної ділянки до вирішення спірних питань у суді. Хоча звернення ОСОБА_6, згідно з чинним законодавством, не є причиною за якою можна призупиняти приватизацію земельної ділянки. Таким чином, ОСОБА_5 вважає, що Управління з питань земельних відносин Запорізької міської ради порушило порядок здійснення відповідних організаційних заходів, що передують отримання ним права власності (користування) на земельну ділянку. ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 дійсно спільно користуються закріпленою за їхнім будинком землею, проте кожен з них має окремий вхід до своєї частини будинку та веде окреме господарство. На сьогодні, ОСОБА_5 має намір розподілити між ним та ОСОБА_6 спірну земельну ділянку в натурі, та приватизувати належну йому частку, для того, щоб отримати державний акт на право користування земельною ділянкою. Проте, передумовою цього є встановлення порядку користування землею. З переходом до ОСОБА_5 права власності на частину вищевказаного домоволодіння, до нього перейшло й право користування земельною ділянкою на тих же умовах і в тому ж обсязі, що й попередньому власнику будівлі (споруди). Тобто, учасник спільної часткової власності на земельну ділянку має право на отримання в його володіння та користування частини спільної земельної ділянки, що відповідає розміру належної йому частки. Загальна площа ділянки, яка знаходиться у фактичному користуванні складає 0,0514 га. Тому належна ОСОБА_5 12/25 частини житлового будинку є еквівалентом частини спільної земельної ділянки та складає 0,0247 га, тобто саме такий розмір спільної земельної ділянки відповідає розміру належної ОСОБА_5 частини будинку. ОСОБА_5 має право на безоплатну передачу йому земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), розмір в містах якої повинен бути - не більше 0,10 гектара. Безоплатна передача земельних ділянок для зазначених цілей здійснюється лише один раз. Розмір земельної ділянки, що знаходиться в його користуванні пропорційний частці домоволодіння та складає 0,0247 га., що не перевищує встановлені законом норми. Тому є всі правові підстави для визнання за ним права власності на спірну земельну ділянку та використовується ним за призначенням, а саме для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд та визначення порядку користування спірною земельною ділянкою, між ним та ОСОБА_6, згідно з їхніми частками у праві власності на житловий будинок.

Після уточнень позовних вимог ОСОБА_5 просив суд визначити порядок користування земельною ділянкою розміром 0,0514 га, розташованої за адресою АДРЕСА_1 між ОСОБА_5 та ОСОБА_6, згідно з їхніми частками у праві власності на житловий будинок та визнати за ОСОБА_5 право на приватизацію земельної ділянки в розмірі, що відповідає його частці у домоволодінні, а саме 12/25 від загального розміру земельної ділянки, що знаходиться у спільному користуванні ОСОБА_5 із ОСОБА_6 Визнати за ОСОБА_5 право на приватизацію вказаної земельної ділянки зобов'язавши ОСОБА_6 не чинити перешкод в її приватизації.

Рішенням Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 травня 2018 року позов ОСОБА_6, задоволено. відмовлено у задоволенні зустрічного позову. Усунуто перешкоди ОСОБА_6, у користуванні власністю, зобов'язавши ОСОБА_5, демонтувати самовільно збудовані споруди на земельній ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_1, а саме: прибудову літ. А1 та мансарду МС.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду ОСОБА_5, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду, ухвалити нове, про відмову у задоволенні позову та про задоволення зустрічного позову.

Узагальненими доводами апеляційної скарги є те, що ОСОБА_5 не спростовує факту самовільної побудови споруд, однак ці споруди побудовані на земельній ділянці якою користується саме він, і права ОСОБА_6 в даному випадку він не порушував і не перешкоджає йому у користуванні тією частиною земельної ділянки якою той і користується, що підтверджено також висновком експерта.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, вислухавши доводи представників сторін, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом попередньої інстанції встановлено, що по Договору на право будівництва та безстрокове користування земельною ділянкою, посвідченого Першою Запорізькою державною нотаріальною конторою 23.06.1951 року за р. № 17535 для будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 була відведена земельна ділянка площею 416,0 м.

Згідно з рішенням Запорізької міської ради від 15.10.1953 року № 757 площа земельної ділянки складає 417,0 м2 та 32,0 м2 лишків земельної ділянки.

Відповідно до технічної документації з землеустрою щодо встановлено меж земельної ділянки в натурі, по АДРЕСА_1 загальна площа земельної ділянки складає 514,0 м2, з яких - 417,0 м2 згідно з рішенням Запорізької міської ради від 15.10.1953 року № 757, а 97,0 м2 - з земель Запорізької міської ради.

В матеріалах цивільної справи (т. 1 а.с. 80-81) наявна угода про добровільний розподіл домоволодіння та земельної ділянки між співвласниками по АДРЕСА_1 від 06.06.1983 року, в якій наведена схема розподілу земельної ділянки на дві частини, проїзд та прохід на частину земельної ділянки до квартири № 1 виділяється за рахунок проїзду шириною 1,75 м., довжиною 14,0 м.

Відповідно до рішення народного суду Комунарського району м. Запоріжжя від 23.09.1983 року (т. 1 а.с. 82) визнано право власності за ОСОБА_9 на 12/25 частин житлового будинку по АДРЕСА_1 а за ОСОБА_10 на інші 13/25 цього ж будинку.

На даний час частки співвласників у домоволодінні АДРЕСА_1 складають: ОСОБА_6 - 13/25 частин; ОСОБА_5 - 12/25 частин.

Земельна ділянка на даний час не приватизована та перебуває у спільному користуванні співвласників ОСОБА_5та ОСОБА_6

Згідно з даними технічного паспорту БТІ (інв. №38156/68425) виготовленого станом на 02.07.2015 року (т. 1 а/с 71-77), на земельній ділянці, що обслуговує домоволодіння АДРЕСА_1, розташовані наступні будівлі та споруди: житловий будинок літ. «А»; мансарда літ. «МС» - збудовано самочинно; прибудова літ. «а»; прибудова літ. «al»; прибудова літ. «А1» - збудовано самочинно; ґанок до літ. «А1» - збудовано самочинно; балкон до літ. «МС» - збудовано самочинно; прибудова літ. «а2»; прибудова літ. «а3»; ґанок до літ. «а3»; відкрита веранда літ. «а4»; літня кухня літ. «Б»; сарай літ. «Б1»; замощення літ. тіш; паркан літ. «№ 12»; ворота літ. «№ 13»; паркан літ. «№10»; водопровід літ. «№ 11»; колодязь водопровідний літ. «№ 11»; водомір літ. «№ 11»; паркан літ. «№ 14»; водопровід літ. «№ 3»; колодязь водопровідний літ. «№ 3»; водомір літ. «№ 3»; паркан літ. «№ 7»; ворота літ. «№ 8»; паркан літ. «№ 9».

Вказані встановлені судом попередньої інстанції обставини сторонами не оспорюються.

Відповідно до ст. 376 ЦК України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього. Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

Згідно з висновком експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 303-16 від 31.01.2017 року: «для співвласника ОСОБА_6 не має перешкод в користуванні власністю, так як, прохід до квартири АДРЕСА_2 в житловому будинку Літ. «А» та господарських будівель та споруд на земельній ділянці, співвласником улаштований через ворота літ. «№ 13», вздовж паркану Літ. «№ 14», ширина проходу складає - 0.85 м, що відповідає вимогам ДБН 360 - 92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень.

Прохід до квартири АДРЕСА_2 в житловому будинку Літ. «А» та господарських будівель та споруд на земельній ділянці АДРЕСА_1, які знаходяться в користуванні співвласника ОСОБА_6 улаштований через ворота літ. «№ 13», вздовж паркану Літ. «№ 14», ширина проходу складає - 0,85 м.

Відповідно до фактичного порядку користування земельною ділянкою АДРЕСА_1 прохід на частину земельної ділянки ОСОБА_6 до квартири АДРЕСА_2 в житловому будинку Літ. «А» та господарських будівель та споруд на земельній ділянці, розташований через ворота літ. «№ 13», вздовж паркану Літ. «№ 14» шириною - 0,85 м., що відповідає вимогам державних будівельних норм.

Враховуючи, що у співвласника ОСОБА_6 улаштований прохід, що відповідає вимогам державних будівельних норм, який надає доступ до квартири АДРЕСА_2 в житловому будинку Літ. «А» та господарських будівель та споруд на земельній ділянці, які знаходяться в користуванні вказаного співвласника, демонтаж, самовільно збудованих споруд ОСОБА_5 споруд на земельній ділянці АДРЕСА_1, а саме прибудова літ. «А1» та мансарда «МС» не є доцільним.

Далі вказав експерт у висновку, що відповідно до угоди про добровільний розподіл домоволодіння та земельної ділянки між співвласниками по АДРЕСА_1 від 06.06.1983 року (т. 1 а/с 80-81), в якій наведена схема розподілу земельної ділянки на дві частини, розташування будівель прибудова літ. «А1» та мансарда «МС» перешкоджає проходу та проїзду співвласника ОСОБА_6 до квартири АДРЕСА_2 в житловому будинку Літ. «А» за рахунок проїзду шириною 1.75 м., довжиною 14.0 м.»

Суд попередньої інстанції задовольняючи первісний позов окрім іншого зазначив, що оскільки споруди - прибудова літ. «А1» та мансарда «МС» на земельній ділянці АДРЕСА_1 збудовані без дотримання вимог нормативно-правових документів при будівництві (без оформлення будівельного паспорту, розроблення проектної документації, оформлення повідомлення про початок будівництва), державних будівельних норм (зокрема, ДБН 360 - 92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень) та протипожежних вимог (зокрема, Додаток 3.1 ДБН 360 - 92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень «Протипожежні вимоги»), а їх розташування перешкоджає проходу та проїзду співвласника ОСОБА_6 до квартири АДРЕСА_2 в житловому будинку Літ. «А» за рахунок проїзду шириною 1.75 м., довжиною 14.0 м (відповідно до угоди про добровільний розподіл домоволодіння та земельної ділянки між співвласниками по АДРЕСА_1 від 06.06.1983 року (т. 1 а/с 80-81)) - таке будівництво вважається самочинним.

Однак сторони в тому числі і відповідач за первісним позовом ОСОБА_5 щодо того, що прибудова літ. «А1» та мансарда «МС» на земельній ділянці АДРЕСА_1 збудовано ним самочинно не оспорював і цей факт може бути підставою для знесення цих споруд якщо це будівництво порушило права та інтереси в даному випадку позивача ОСОБА_6

Суд, задовольняючи первісний позов та зобов'язуючи ОСОБА_5 знести самовільно побудовані ним споруди виходив з того, що вказані споруди побудовані на земельній ділянці яка перебуває у спільному користуванні сторін у справі за угодою укладеною колишніми співвласниками 06.06.1983 року.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Суд попередньої інстанції не врахував того, що про наявність даної угоди не знав і сам позивач ОСОБА_6, про що зазначив у позовній заяві. Він фактично дізнався про її існування в ході розгляду судом даної справи. Суд не врахував доводи відповідача, що вказане самовільне будівництво ОСОБА_5 розпочав ще до того як співвласником будинку став ОСОБА_6, а також те, що фактично на момент отримання майна у власність ОСОБА_6 (грудень 2003 року) між співвласниками був встановлений інших, ніж зазначеною угодою, порядок користування земельною ділянкою і експертом у цій справі визначено порядок користування земельними ділянками відповідно до їх часток у спільній власності, і вказані самовільні забудови знаходяться повністю на земельній ділянці якою він користувався і яку йому пропонує виділити у користування експерт.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 358 ЦК України якщо договір між співвласниками про порядок володіння та користування спільним майном відповідно до їхніх часток у праві спільної часткової власності посвідчений нотаріально, він є обов'язковим і для особи, яка придбає згодом частку в праві спільної часткової власності на це майно.

Згідно зі ст.118 ЦК України (в редакції 1963 року) яка діяла на час укладення угоди від 06.06.1983 року, якщо учасники спільної часткової власності на жилий будинок за угодою між собою встановили порядок користування відособленими приміщеннями будинку (квартирами, кімнатами) відповідно до частки кожного і така угода нотаріально посвідчена і зареєстрована у виконавчому комітеті місцевої Ради народних депутатів, то вона обов'язкова і для особи, яка згодом придбає частку в спільній власності на цей будинок.

Вказана угода від 06.06.1983 року, яку врахував суд при ухваленні оскарженого рішення (т. 1 а.с. 80-81), як на підставу доказу порушення права позивача за первісним позовом, укладена колишніми співвласниками майна без нотаріального посвідчення, без реєстрації у відповідних органах місцевої громади, завірена не Головою квартального комітету а не визначеною особою з невизначеними повноваженнями особою зазначеною як - уповноважений квартального комітету.

При цьому, окрім зазначеного, в справі (т. 1 а.с. 80-81) знаходиться ксерокопія вказаної угоди від 06.06.1983 року, ніким не завірена в тому числі і судом, що не є допустимим доказом у справі. При цьому на неї при ухваленні рішення посилався як суд так і експерт.

Таким чином, зазначена угода не була обов'язковою, відповідно до закону, як для осіб які її уклали, так і тим більше для нових співвласників, які не були її стороною, і набували у власність частку у майні без врахування вказаної угоди.

Тому не заслуговують на увагу доводи позивача ОСОБА_6 про те, що права позивача самочинним будівництвом порушені. Сам факт здійснення самочинної реконструкції без доведення порушення прав позивача не є безумовною підставою для зобов'язання відповідача здійснити знесення самочинно реконструйованого об'єкта.

Наведені у позові доводи про те, що будівництво позивач провів в порушення встановленого порядку не вказує на те, що при цьому були порушені права ОСОБА_6 Позивачем також не доведено, що вказане будівництво перешкоджає йому отримувати послуги як водо так і газопостачання та користуватись тією частиною земельної ділянки якою він і користувався з 2003 року.

Захист права власності від порушень, не пов'язаних із позбавленням володіння, передбачений статтею 391 ЦК України.

Згідно з положеннями цієї статті власник майна має право вимагати усунення будь-яких порушень його права власності, гарантованого статтею 41 Конституції України, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням володіння.

Підставою для подання позову згідно з цією нормою є вчинення особою перешкод власнику, посилання позивача на належне йому право користування і розпорядження майном, а також факти, що підтверджують дії відповідача у створенні позивачеві перешкод щодо здійснення ним цих правомочностей.

Право власності має захищатися лише при доведеності самого факту його порушення із застосування наслідків, в тому числі і звільнення земельної ділянки від самовільно зведених споруд шляхом їх знесення чи усунення інших перешкод у користуванні земельною ділянкою.

Суд попередньої інстанції неправильно застосував до спірних правовідносин положення частини четвертої статті 376 ЦК України у зв'язку із чим дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для знесення самочинного будівництва, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

Крім того, вирішуючи питання про знесення нерухомого майна, суди в кожному випадку з'ясовують, яку частину земельної ділянки займає споруджена будівля, її розмір і конфігурацію, яка частина будівлі підлягає знесенню, чи не вплине знесення окремих конструктивних елементів будинку на його міцність і безпечність. У справі, яка переглядається, місцевий суд, зобов'язуючи знести частину самочинно збудованого будинку, залишив поза увагою детальний опис цього об'єкта, не вказав чи спірний об'єкт можна відокремити від інших споруд та чи не вплине знесення окремих його частин на міцність і безпечність самого будинку частина якого належить і позивачеві за первісним позов, і чи не призведе це до руйнування всього будинку.

У справі, яка переглядається, апеляційний суд встановив, що частина збудованого житлового будинку не порушує права позивача на користування земельною ділянку частиною, якої він користується. Враховуючи також наявний у справі висновок експерта про можливий єдиний варіант встановлення порядку користування земельною ділянкою у чіткій відповідності до часток у праві власності сторін, відповідно до якого самовільно збудовані споруди знаходяться повністю на земельній ділянці яка пропонується експертом для виділу співвласнику який і побудував ці споруди.

Таким чином рішення суду в частині задоволення первісного позову підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в позові з зазначених вище підстав.

В свою чергу, в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_5 суд попередньої інстанції відмовив оскільки, визначити порядок користування земельною ділянкою, відповідно рішення суду народного суду Комунарського району від 23 вересня 1983 року між співвласниками будинку, з технічної точки зору, не видається за можливе.

З такими висновками також не погоджується суд апеляційної інстанції.

Суд відмовляючи з зазначених підстав у задоволенні зустрічного позову не врахував, що вказаним рішенням суду від 23 вересня 1983 року визнано право власності та частки співвласників у будинку, при цьому питання щодо земельної ділянки судом не вирішувалось (т. 1 а.с. 82-83).

Так, відповідно до висновку експерта № 2323 за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи від 10.11.2017 року (т. 2 а.с. 39-55): «Земельна ділянка АДРЕСА_1, на момент проведення дослідження, не приватизована, тому розробити та надати на розгляд суду варіанти розділу земельної ділянки між співвласниками не видається за можливе, а можливо тільки встановити порядок користування земельною ділянкою. Вивченням наданої документації, встановлено, що у рішенні народного суду Комунарського району від 23 вересня 1983 року (т. 1 а/с 82) інформація стосовно площі або порядку користування земельною ділянкою, відсутня. Крім того слід зазначити, що у наданих на дослідження матеріалах справи відсутній технічних паспорт БТІ, дійсний станом на момент прийняття рішення суду, тому ідентифікувати, які саме надвірні споруди та згідно з яким технічним паспортом БТІ, виділяються по цьому рішенню суду кожному із співвласників, не видається за можливе.

На розгляд суду експерт в зазначеному висновку запропонував один варіант порядку користування земельною ділянкою АДРЕСА_1, який відповідає часткам співвласників:

-співвласнику ОСОБА_5 виділити у користування земельну ділянку S-1 площею 246,72 м2, що відповідає частці в 12\25 частин домоволодіння АДРЕСА_1 (жовтий колір Додатку №1 до висновку експерта №2323 від 10.11.2017 року, що знаходиться на аркуші справи 48 том 2);

-співвласнику ОСОБА_6 виділити у користування земельну ділянку S-2 площею 267,28 м2, що відповідає частці в 13\25 частин домоволодіння АДРЕСА_1 (зелений колір Додатку №1 до висновку експерта №2323 від 10.11.2017 року, що знаходиться на аркуші справи 48 том 2).

Відповідно до цього варіанту самовільно збудовані прибудови ОСОБА_5 як знаходились на земельній ділянці якою він користувався фактично так і будуть знаходитись повністю на земельній ділянці яку пропонує виділити йому у користування експерт.

Представник ОСОБА_5, його дружина ОСОБА_11, суду апеляційної інстанції вказала, що ОСОБА_5 повністю погоджуються з тим єдиним варіантом встановлення порядку користування земельною ділянкою, який запропонував суду експерт, враховуючи навіть те, що частинна яка виділяється ОСОБА_6 збільшується за рахунок ділянки якою користується зараз ОСОБА_11

Представник ОСОБА_6, його дочка ОСОБА_12, суду апеляційної інстанції вказала на те, що часткою в будинку користується не батько а вона і вона вважає такий варіант встановлення порядку користування можливим лише у випадку коли він встановлюється за рахунок земельної ділянки яка не виходить за межі наданої сторонами у користування. Однак, при цьому вказала, на те, що прибудови самовільні зроблені на комунікаціях водо та газопостачання, однак не надала докази, що це перешкоджає в отриманні послуг з газо та водопостачання, і що порушуються при цьому права ОСОБА_6

Окрім цього, експерт запропонував порядок користування земельною ділянкою саме в розмірах яка знаходиться у сторін у користуванні відповідно до кадастрового плану земельної ділянки який доданий до висновку експерта (т. 2 а.с. 50).

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про скасування рішення суду і в іншій частині та ухвалення судового рішення про встановлення порядку користування земельною ділянкою між сторонами, який чітко відповідає розмірам часток у власності сторін, дає їм можливість повною мірою користуватись своїми частками у праві власності і не призводить до необхідності зносу самовільних забудов, які в подальшому можуть бути в установленому законом порядку введені в експлуатацію та зареєстровані за ОСОБА_5

Апеляційний суд вважає, що лише саме таким чином можливо вирішити спір між сторонами.

Порядок користування земельною ділянкою необхідно визначити у відповідності до схеми, розмірів, обрисів визначених судовим експертом К.І. Лещенко в Висновку експерта № 2323 за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи від 10.11.2017 року (т. 2 а.с. 39-55) в тому числі і відповідно до додатків до висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 118 ЗК України, громадянин, зацікавлений у приватизації земельної ділянки, яка перебуває у його користуванні, подає заяву до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.

Щодо визнання за ОСОБА_5 право на приватизацію вказаної земельної ділянки, то в цій частині позивач обрав невірний спосіб захисту свого права оскільки вказане право в нього існує відповідно до закону і яке він почав в же реалізовувати. А наявність даного судового спору, після ухвалення судового рішення апеляційною інстанцією, та встановлення зазначеного порядку користування земельною ділянкою є підставою для подальшої реалізації обома сторонами права на приватизацію. Тому в цій частині в задоволенні позову необхідно відмовити.

В частині позову щодо зобов'язання ОСОБА_6 не чинити перешкод в приватизації землі, то необхідно зазначити, що звернення з позовом ОСОБА_6 до суду є його правом і не може розглядатись як перешкоджання іншій стороні в реалізації її прав, тому і в цій частині позову необхідно відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 374, 381, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд у складі колегії суддів,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Рішення Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 травня 2018 рокуу цій справі скасувати та прийняти постанову.

В задоволенні позову ОСОБА_6 до ОСОБА_5, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Публічне акціонерне товариство «Запоріжгаз» про усунення перешкод у користуванні власністю - відмовити.

Позов ОСОБА_5 до ОСОБА_6, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Управління з питань земельних відносин Запорізької міської ради про встановлення порядку користування земельною ділянкою та усунення перешкод у її приватизації задовольнити частково.

Встановити порядок користування земельною ділянкою АДРЕСА_1 між співвласниками ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відповідно до Варіанту І Порядку користування земельною ділянкою, визначеного судовим експертом К.І. Лещенко в Висновку експерта №2323 від 10.11.2017 року, за результатами проведеної судової земельно-технічної експертизи. За яким: співвласнику ОСОБА_5 виділити у користування земельну ділянку S-1 площею 246,72 м2, що відповідає частці в 12\25 частин домоволодіння АДРЕСА_1 (жовтий колір Додатку №1 до висновку експерта №2323 від 10.11.2017 року, що знаходиться на аркуші справи 48 том 2); співвласнику ОСОБА_6 виділити у користування земельну ділянку S-2 площею 267,28 м2, що відповідає частці в 13\25 частин домоволодіння АДРЕСА_1 (зелений колір Додатку №1 до висновку експерта №2323 від 10.11.2017 року, що знаходиться на аркуші справи 48 том 2).

В решті позову ОСОБА_5 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 17 серпня 2018 року.

Головуючий, суддя-доповідач

судді: