Ухвала суду № 75952408, 17.08.2018, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-сс/785/1330/18

Номер справи місцевого суду: 500/5129/18, 1-кс/500/1717/18

Головуючий у першій інстанції Бурнусус О.О.

Доповідач Гончаров О. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: Гончарова О.О.

суддів: Потаніна О.О., Грідіної Н.В.

за участю

секретаря: Подуст Т.П.

прокурора: Богдєва М.С.

захисника: адвоката Кузнецова І.А.

розглянувши апеляційну скаргу адвоката Кузнецова І.А. в інтересах ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 03 серпня 2018 року, якою відносно:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ізмаїл, Одеської області, громадянина України, непрацюючого, з вищою освітою, знаходиться в фактичних шлюбних стосунках, має на утриманні 2 малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, мешкає за адресою: АДРЕСА_2, судимості не має

підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ,-

встановив

Оскарженою ухвалою, клопотання слідчого СВ Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області Мінчева І.С. погоджене з прокурором Ізмаїльської місцевої прокуратури про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 - задоволено.

Застосовано до підозрюваного ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у Державній установі «Ізмаїльська установа виконання покарань (№22)».

Строк тримання під вартою та строк дії ухвали слідчого судді становить 60 (шістдесят) днів і обчислюється з 01.08.2018 року. Ухвала слідчого судді про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію 30 вересня 2018 року.

Не погодившись з ухвалою слідчого суддіадвокат Кузнецова І.А. в інтересах ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 03 серпня 2018 року скасувати, обрати запобіжний захід відносно ОСОБА_3 - заставу у розмірі 88000 гривень. Адвокат посилається на те, що обираючи міру запобіжного заходу, суд першої інстанції не звернув уваги на обставини, які мають істотне значення, та на думку сторони захисту, є всі підстави, відмінити ухвалу та змінити запобіжний захід із тримання під вартою на заставу у розмірі 88000,00 грн., у зв'язку із тим, що на утриманні підозрюваного, є малолітні діти, та відсутність обґрунтовування підозри.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; адвоката, який підтримав доводи апеляційної скарги; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін; вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд вважає що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, з наступних підстав.

Частини перша та друга ст. 404 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, визначені змістом ст. 177, 178, 183 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, відповідно до вимог ст.178 КПК України, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали встановлено, що вирішуючи питання щодо обрання відносно ОСОБА_3 найбільш суворого запобіжного заходу - тримання під вартою, слідчий суддя загалом дотримався вказаних вимог закону.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, ОСОБА_3, будучи обізнаним про те, що в Російській Федерації розглядається цивільна справа про розподіл майна між ОСОБА_5 та його дружиною, переслідуючи умисел, направлений на вимагання у останнього грошових коштів під виглядом надання юридичних послуг, в період часу з травня 2017 року по 01.08.2018 року умисно, з корисливих мотивів, вимагав передачі йому особисто 15000 доларів США, а також ще 380000 доларів США для передачі не встановленому слідством адвокату, на що потерпілий ОСОБА_5 відмовляв. При цьому ОСОБА_3 неодноразово погрожував потерпілому ОСОБА_5 і членам його сім'ї фізичним насильством в разі невиконання його вимог.

01.08.2018 року близько 11 годину 20 хвилин ОСОБА_3 прибув в кафе «Волна», розташоване в м. Ізмаїлі Одеської області по вул. Набережній Луки Капікраяна, 20, де зустрівшись з потерпілим ОСОБА_5, реалізуючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, під загрозою застосування фізичного насильства вимагав від потерпілого передачі йому особисто 15000 доларів США, а також ще 380000 доларів США для подальшої передачі іншій особі і потерпілий, побоюючись за своє життя і здоров'я і членів своєї сім'ї, передав ОСОБА_3 частину коштів в сумі 30000 доларів США, що в національній валюті України складає 806100 гривень. Отримавши ці кошти, ОСОБА_3 заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

01.08.2018 року ОСОБА_3 затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України.

02.08.2018 року ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України.

Апеляційний суд вважає, що ОСОБА_3обґрунтовано підозрюється у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.189 КК України і зазначена підозра на даній стадії досудового розслідування, ґрунтується на отриманих органом досудового слідства доказах, які наявні у матеріалах та долучені до клопотання, а саме: протоколом огляду місця події від 01.08.2018 р.; протоколом освідування особи від 01.08.2018 р.; протоколом огляду, помітки та вручення грошових коштів від 01.08.2018 р.; речовим доказом; показами потерпілого ОСОБА_5; показаннями свідка ОСОБА_6; протоколам огляду відеозапису від 04.07.2018 р.

Апеляційний суд вважає, що надані слідчим та прокурором докази, які містяться в матеріалах провадження, на даній стадії досудового розслідування доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

При цьому апеляційний суд враховує практику ЄСПЛ, пунктом 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року якого, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Також апеляційний суд вважає, що слідчим та прокурором надано відповідні докази на підтвердження існування ризиків, які знайшли своє відображення в оскаржуваній ухвалі слідчого судді.

Враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_3 кримінального правопорушення, яке є тяжким, санкція ч. 4 ст. 189 КК України за якою підозрюється ОСОБА_3 передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна, існують ризики того, що він може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на потерпілого, свідка, або невстановлених слідством осіб, разом з якими підозрюваний погрожував потерпілому та вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється.

Твердження сторони захисту про міцність соціальних зв'язків підозрюваного, а саме те, що він має на утриманні двох малолітніх дітей, не спростовують викладені в ухвалі висновки слідчого судді, а обґрунтована підозра ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення та ті факти, що підозрюваний офіційно не працює, раніше судимий, не дає переконання у тому, що зазначені соціальні фактори можуть мати стримуючу дію та сприятимуть зменшенню існуючих ризиків.

В зв'язку з наведеним, твердження захисника підозрюваної про відсутність доказів про існування зазначених у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді ризиків, апеляційний суд вважає безпідставними та вважає обґрунтованими посилання слідчого судді про необхідність обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Крім того, апеляційний суд вважає що прокурором надано достатні та переконливі дані, які вказують на те, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам та підтвердження відсутності обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК України, які не є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а стороною захисту не надано жодного доказу, які свідчать про протилежне та спростовують ці твердження прокурора.

Під час розгляду апеляційної скарги адвоката Кузнецова І.А. в інтересах ОСОБА_7, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

В той же час, при застосуванні до ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя не визначив розмір застави.

Як вбачається з п.1 ч. 4 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначати розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування.

Відповідно наведеної норми закону, не визначати розмір застави це є правом, а не обов'язком суду, крім того, слідчий суддя повинен враховувати підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 КПК України.

Так, згідно частини 1 статті 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов'язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров'я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв'язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Слідчий суддя в мотивуванні відсутності підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_3 застави зазначив тільки, що підозру йому пред'явлено у кримінальному провадженні щодо злочину, вчиненому з погрозою застосування насильства.

Слідчий суддя не врахував усіх вимог ст. 178 КПК України, не взяв до уваги данні про особу підозрюваного, який судимості не має, позитивно характеризується, має постійне місце проживання, міцність соціальних зв'язків підозрюваного, який опікується своєю сім'єю, має двох неповнолітніх дітей, відповідно до вимог закону не мотивував свій висновок про неможливість при таких обставинах визначити розмір застави при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним обов'язків, передбачених КПК України.

Колегія суддів вважає, що це є істотним порушенням норм процесуального права та відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК є підставою для скасування ухвали суду та постановлення нової ухвали.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали.

Відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину, - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Згідно із ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2018 рік», з 01 січня прожитковий мінімум для працездатних осіб складає 1762 грн.

Отже, колегія суддів, вважає за необхідним визначити розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_3, процесуальних обов'язків, передбачених КПК України у розмірі 100 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

При цьому п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строків досудового розслідування із визначенням розміру застави, який перевищує розмір встановлений п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, оскільки більш м'які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам та не забезпечать виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов'язків.

Керуючись ст. 176, 177, 178, 183, 376, 404, 405, 407, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд -

постановив

Апеляційну скаргу адвоката Кузнецова І.А. в інтересах ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 03 серпня 2018 року, якою відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під варто - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області Мінчева І.С. погоджене з прокурором Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 - задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів.

Строк дії ухвали апеляційного суду в частині тримання під вартою ОСОБА_3 обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 01.08.2018 року до 30 вересня 2018 року.

Визначити розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним процесуальних обов'язків, передбачених КПК України у розмірі 100 (ста) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 176200 (сто сімдесят шість тисяч двісті) грн.

Підозрюваний, або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити; Депозитний рахунок для зарахування заставних сум

Отримувач: Апеляційний суд Одеської області, Код ЄДРПОУ 02892913

Р/р 37311091005572 МФО 820172; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ

Призначення платежу: згідно ухвали суду від 16.08.2018 р., заставна сума за ОСОБА_3, судді: Гончаров О.О., Потанін О.О., Грідіна Н.В.

Підозрюваний ОСОБА_3 звільняється з-під варти негайно після внесення застави у вказаному розмірі.

У разі внесення визначеного колегію суддів розміру застави, покласти на ОСОБА_3 наступні обов'язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:

- прибувати до органу досудового розслідування та/або суду за першою вимогою;

- не відлучатися з м. Ізмаїл, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора та суду;

- повідомляти слідчого, прокурора, чи суд про зміну свого місця проживання;

Утриматись від спілкування з підозрюваними та свідками по даному кримінальному провадженню.

Роз'яснити підозрюваному, що відповідно до ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов'язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з'явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов'язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч.7 ст.194 КПК України.

Ухвала апеляційного суду щодо застосування запобіжного заходу підлягає негайному виконанню після її оголошення.

Строк дії ухвали апеляційного суду в частині покладання на підозрювану, обов'язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України складає два місяці, з моменту внесення застави, але не більше строку досудового розслідування по зазначеному кримінальному провадженню.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено о 20.08.2018 року о 16.00 в залі судового засідання № 13, в приміщенні апеляційного суду Одеської області.

О.О. Гончаров О.О. Потанін Н.В. Грідіна