Постанова № 75904034, 15.08.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@apladm.ki.court.gov.ua

Головуючий суддя у першій інстанції: Смолій І.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2018 року Справа № 826/2259/18

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

представника позивача Парицької Н.О.,

представника відповідача Руденко М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 березня 2018 року у справі

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Кадорр-Київ Плюс»

до Головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за

діяльністю уповноваженого органу і питань архітектури та

містобудування Департаменту Державної архітектурно-

будівельної інспекції у м. Києві

Подимайло Євгенії Володимирівни,

Державної архітектурно-будівельної інспекції України,

третя особа, яка не заявляє

самостійні вимоги

на предмет спору: Департамент містобудування та архітектури

виконавчого органу Київської міської ради

(Київська міська державна адміністрація),

про визнання протиправними та скасування наказу,

скасування рішення, визнання протиправними дій

та зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Кадорр-Київ Плюс» (далі - позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу і питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві Подимайло Євгенії Володимирівни (далі - відповідач-1), Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - відповідач-2), третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) про:

- визнання протиправним та скасування наказу ДАБІ України від 19.01.2018 р. № 2-«Д» «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» щодо дозволу на виконання будівельних робіт від 24.11.2016 р. № 115163291988 на об'єкт «Будівництво офісного будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом (побутового обслуговування населення), замовник - ТОВ «Кадорр-Київ Плюс»;

- зобов'язання ДАБІ України поновити в Єдиному реєстрі документів, що надають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, дані про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 24.11.2016 р. № 115163291988 на об'єкт «Будівництво офісного будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом (побутового обслуговування населення), замовник - ТОВ «Кадорр-Київ Плюс»;

- визнання протиправними дій відповідача-2 щодо проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу КМР (КМДА) відповідно до наказу від 05.01.2018 р. № 16 на підставі довідки про результати документальної перевірки від 03.01.2018 р. та направлення на проведення позапланової перевірки від 10.01.2018 р. № б/н та щодо прийняття рішення від 11.01.2018 р. про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки по вул. Жилянській, 68 у Голосіївському районі м. Києва від 24.12.2010 р. № 009-374, прийнятих ГУ містобудування, архітектури та дизайну міського середовища КМДА;

- визнання протиправним та скасування рішення від 11.01.2018 р. про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки по вул. Жилянській, 68 у Голосіївському районі м. Києва від 24.12.2010 р. № 009-374, прийнятих ГУ містобудування, архітектури та дизайну міського середовища КМДА.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 березня 2018 року адміністративний позов було задоволено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач - ДАБІ України подав апеляційну скаргу, в якій посилається на те, що земельна ділянка по вул. Жилянській, 68 у м. Києві належить до земель малоповерхової та середньоповерхової забудови, а спірна містобудівна документація передбачає здійснення багатоповерхової забудови, що суперечить Генеральному плану м. Києва.

Крім того, у своїй апеляції відповідач зазначає, що висновок ГУ містобудування, архітектури та дизайну міського середовища, на підставі якого видані спірні містобудівні умови та обмеження, складений з порушенням законодавчо визначених строків, що чинність вказаних містобудівних умов та обмежень закінчилася 12.03.2013 р. й інші вихідні дані не видавалися, що історико-містобудівне обґрунтування є науково-проектною документацією та не може змінювати містобудівну документацію та/або суперечити їй.

Також апелянт наполягає на тому, що перевірка позивача здійснювалася з дотриманням вимог законодавства і що внесення відомостей до Реєстру, як про таке просить позивач, належить до дискреційних повноважень ДАБІ України.

З цих та інших підстав апелянт вважає, що рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить його скасувати і ухвалити постанову про задоволення позову.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити її без задоволення, а рішення суду - без змін та, зокрема посилається на те, що він є землекористувачем земельної ділянки та замовником будівництва, яке здійснюється у відповідності до вимог законодавства та будівельних норм, а твердження апелянта є безпідставними, та наголошує на тому, що законність містобудівної документації встановлена рішенням суду, яке набрало законної сили.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши у межах апеляційної скарги, відповідно до ст. 308 КАС України, повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 24.12.2010 р. ГУ містобудування, архітектури та дизайну міського середовища, правонаступником якого є Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу КМР (КМДА), за № 009-374 було видано ТОВ «Сікс Старс Холдінг» Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки для проектування та будівництва офісного будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом (побутового обслуговування населення) на вул. Жилянській, 68 у Голосіївському районі м. Києва.

25.12.2010 р. на підставі рішення КМР від 26.02.2010 р. № 60/3498 «Про передачу товариству з обмеженою відповідальністю «СІКС СТАРС ХОЛДІНГ» земельної ділянки для будівництва офісного будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом на вул. Жилянській, 68 у Голосіївському районі м. Києва» між ТОВ «СІКС СТАРС ХОЛДІНГ» та Київською міською радою укладено договір оренди землі, посвідчений приватним нотаріусом КМНО та зареєстрований ГУ земельних ресурсів виконавчого органу КМР.

18.07.2016 р. між ТОВ «Кадорр-Київ Плюс» і ТОВ «СІКС СТАРС ХОЛДІНГ» укладено договір купівлі-продажу нежитлових приміщень в літ. «А», «Б», які знаходиться за адресою: м. Київ, Голосіївський р-н, вул. Жилянська, 68 (шістдесят вісім), загальною площею 2570,40 м, та складено відповідний акт прийому-передачі нерухомого майна від 18.07.2016 р.

06.10.2016 р. між ТОВ «Кадорр-Київ Плюс» і ТОВ «СІКС СТАРС ХОЛДІНГ» укладено договір суборенди земельної ділянки, на якій розташовані вказані приміщення, посвідчений приватним нотаріусом КМНО Дем’яненко Т.М. за реєстровим № 1030.

Відповідно до вказаного договору суборенди ТОВ «СІКС СТАРС ХОЛДІНГ передало, а ТОВ «Кадорр-Київ Плюс» прийняв у своє користування земельну ділянку кадастровий номер 8000000000:72:083:0021, площею 0,3058 га., державну реєстрацію змін в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно проведено державним реєстратором прав на нерухоме майно приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Дем’яненко Т. М. згідно з рішенням про реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 31772109 від 07.10.2016, номер запису про інше речове право: 16797537, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 988523080361.

Факт передачі відповідної земельної ділянки підтверджується актом приймання-передачі земельної ділянки від 06.10.2016.

15.11.2016 р. Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (Департамент державних програм та розвитку житлового будівництва) на запит ТОВ «Кадорр-Київ Плюс» щодо необхідності переоформлення вихідних даних на проектування надано відповідь № 8/17-1364-16 про те, що переоформлення вихідних даних не вимагається.

24.11.2016 р. ДАБІ України видано ТОВ «Кадорр-Київ Плюс» дозвіл на виконання будівельних робіт № ІУ 115163291988 «Будівництво офісного будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом (побутового обслуговування населення)» за адресою: м.Київ, Голосіївський район, вул.Жилянська, 68.

20.12.2016 р. КМР прийнято рішення № 706/1710 «Про внесення змін до договору оренди земельної ділянки від 10.08.2011 № 79-6-00816 площею 0,3058 га, укладеного на підставі рішення КМР від 26.02.2010 р. № 60/3498 «Про передачу товариству з обмеженою відповідальністю «СІКС СТАРС ХОЛДІНГ» земельної ділянки для будівництва офісного будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом по вул. Жилянській, 68 у Голосіївському районі м. Києва, а саме: слова «товариство з обмеженою відповідальністю СІКС СТАРС ХОЛДІНГ» замінити словами «товариство з обмеженою відповідальністю «КАДОРР-КІЇВ ПЛЮС»», а також встановити що розмір річної орендної плати, визначеної в договорі оренди земельної ділянки від 10.08.2010 № 79-6-00816, підлягає приведенню у відповідність до норм законодавства.

У січні 2018 року Головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноваженого органу і питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ у м. Києві Подимайло Є.В. відповідно до наказу від 05.01.2018 р. №16, на підставі довідки про результати документальної перевірки від 03.01.2018 р. та направлення на проведення позапланової перевірки від 10.01.2018 р. № б/н було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу КМР (КМДА).

За результатами зазначеної перевірки складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 11.01.2018 р.

На підставі вказаного акту відповідачем-1 прийнято рішення про скасування дії Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на вул. Жилянській, 68 у Голосіївському районі м. Києва від 24.12.2010 р. № 009-374, прийнятого Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища Київської міської державної адміністрації.

19.01.2018 р. ДАБІ України прийнято рішення № 2 «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт», яким з посиланням на п. 4 ч. 6 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» вирішено анулювати дозвіл на виконання будівельних робіт від 24.11.2016 р. № 115163291988 «Будівництво офісного будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом (побутового обслуговування населення), замовник - ТОВ «Кадорр-Київ Плюс».

Наказом ДАБІ України від 19.01.2018 р. № 2-«Д» «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» вирішено: 1. Вважати анульованим дозвіл на виконання будівельних робіт від 24.11.2016 № 115163291988 «Будівництво офісного будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом (побутового обслуговування населення)», замовник - товариство з обмеженою відповідальністю «КАДОРР-КИЇВ ПЛЮС». 2. Виключити з єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, дані про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 24.11.2016 № 115163291988 на об'єкт «Будівництво офісного будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом (побутового обслуговування населення)» адреса будівництва: вул. Жилянська, 68 у Голосіївському районі м. Києва, замовник - товариство з обмеженою відповідальністю «КАДОРР-КИЇВ ПЛЮС».

Позивач, вважаючи протиправними дії інспектора щодо проведення перевірки та неправомірними вищезазначені рішення та наказ щодо скасування містобудівних умов та анулювання дозволу, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Судова колегія встановила, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідність вимогам законодавства спірних містобудівних умов та обмежень і дозволу на виконання будівельних робіт встановлена рішення суду в іншій справі № 826/12826/17, та виходив з того, що спірні містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, а також дозвіл на виконання будівельних робіт є законними, відповідають містобудівній документації і підстави для їх скасування або анулювання відсутні.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку щодо протиправності дій інспектора при проведенні самої перевірки, за результатами якої ДАБІ України прийнято спірний наказ та рішення.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Земельним кодексом України (далі - ЗК України), Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI), «Про планування і забудову територій» від 20.04.2000 р. № 1699-III (далі - Закон № 1699-ІІІ), «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 р. № 687-XIV (далі - Закон № 687-XIV), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 р. № 698 (далі - Порядок № 698).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 19.08.2015 р. № 698 на виконання положень зазначеного Закону затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду.

У пп. 5 п. 15 Порядку № 698 передбачено, що підставою для проведення позапланової перевірки є виявлення за результатами камеральної чи документальної перевірки відомостей про порушення об'єктом нагляду вимог законодавства під час виконання ним повноважень у сфері містобудівної діяльності.

Пунктом 16 вказаного Порядку визначено, що позапланова перевірка проводиться на підставі наказу Держархбудінспекції та направлення на проведення перевірки за формою згідно з додатком 1.

Під час проведення позапланової перевірки з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення.

Позапланова перевірка того самого об'єкта нагляду з питань, які були предметом позапланової перевірки, не допускається, крім випадків виявлення недостовірних даних, що надавалися під час такої перевірки.

Відповідно до п. 17 Порядку № 698 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати 15 робочих днів. За обґрунтованим письмовим зверненням головного інспектора будівельного нагляду зазначений строк може бути одноразово продовжений наказом Держархбудінспекції не більше ніж на п'ять робочих днів.

Згідно з п. 23, 25, 27, 29, 32 Порядку № 698 за результатами планової або позапланової перевірки головний інспектор будівельного нагляду, який проводив перевірку, складає акт перевірки.

Акт перевірки підписується головним інспектором будівельного нагляду, який проводив перевірку, та керівником об'єкта нагляду, або його заступником, або уповноваженою керівником особою, а також фахівцями підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів, що залучалися до проведення перевірки.

У разі відмови керівника об'єкта нагляду, або його заступника, або уповноваженої керівником особи підписати акт головний інспектор будівельного нагляду, який склав акт перевірки, робить відповідну відмітку у такому акті.

У разі виявлення головним інспектором будівельного нагляду під час проведення перевірки порушення, відповідальність за яке встановлена законом, складається протокол про правопорушення за формою, встановленою Мінрегіоном.

Якщо рішення об'єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень.

У п. 6 Порядку № 698 встановлено, що головні інспектори будівельного нагляду під час здійснення нагляду зобов'язані у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати нагляд у межах повноважень, передбачених законодавством.

Відповідно до ст. 9 Закону № 3038-VI будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

У ст.ст. 23, 24, 27 Закону № 1699-ІІІ у редакції, чинній на час видачі відповідачем-2 Містобудівних умов та обмежень, передбачено, що фізична чи юридична особа, яка подала заяву (клопотання) про намір забудови на земельній ділянці, що перебуває у її власності або користуванні, має право на одержання вихідних даних для проектування об'єкта містобудування.

Основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки; технічні умови щодо інженерного забезпечення об'єкта містобудування; завдання на проектування.

Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки надаються в порядку, встановленому статтями 23 і 24 цього Закону.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням та відповідно до містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, встановлених згідно з вимогами цього Закону.

Замовник, що має намір забудови належної йому на праві власності або користуванні земельної ділянки, або уповноважена ним особа звертається до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування із заявою (клопотанням) щодо намірів забудови земельної ділянки, в якій зазначаються призначення будівлі, споруди та орієнтовні характеристики забудови. До заяви (клопотання) можуть бути додані передпроектні роботи.

Орган місцевого самоврядування визначає відповідність намірів забудови земельної ділянки місцевим правилам забудови населеного пункту, містобудівній документації.

При цьому обов'язковості розроблення детального плану території при видачі містобудівних умов та обмежень не передбачалось.

Забудова територій полягає в розміщенні та здійсненні будівництва нових об'єктів, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, впорядкування існуючих об'єктів містобудування, розширення та технічного переоснащення підприємств (далі - будівництво).

Розміщення об'єктів містобудування на території населених пунктів та за їх межами здійснюється відповідними органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень шляхом надання містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки згідно із затвердженою містобудівною документацією, регіональними або місцевими правилами забудови.

У разі відсутності місцевих правил забудови або при намірах забудови за межами населених пунктів містобудівні умови і обмеження забудови земельних ділянок, у тому числі передбачених для продажу на земельних торгах, встановлюються рішенням відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування на підставі містобудівного обґрунтування, яке підлягає громадському обговоренню.

Статтею 24 Закону № 3038-VI визначено, що забудова земельної ділянки здійснюється в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства.

У ст. 20 ЗК України передбачено, що віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Зміна цільового призначення земельних ділянок здійснюється за проектами землеустрою щодо їх відведення.

Зміна цільового призначення земельних ділянок державної або комунальної власності провадиться Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, які приймають рішення про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та передачу цих ділянок у власність або надання у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу.

Зміна цільового призначення земельних ділянок приватної власності здійснюється за ініціативою власників земельних ділянок. При цьому, зміна цільового призначення земельних ділянок приватної власності провадиться щодо земельних ділянок, розташованих у межах населеного пункту, - сільською, селищною, міською радою.

Види використання земельної ділянки в межах певної категорії земель (крім земель сільськогосподарського призначення та земель оборони) визначаються її власником або користувачем самостійно в межах вимог, встановлених законом до використання земель цієї категорії, з урахуванням містобудівної документації та документації із землеустрою

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що законодавством регламентовано чітку та послідовну процедуру призначення і проведення позапланової перевірки контролюючими органами об'єктів нагляду та порядок оформлення її результатів.

При цьому, неухильне виконання вказаної процедури контролюючими органами є основною гарантією дотримання принципів державного архітектурно-будівельного контролю та забезпечення непорушності прав і законних інтересів не лише об'єктів перевірки, а й суб'єктів господарювання, інтересів якої стосуються результати її проведення.

При цьому, порушення процедури призначення та проведення перевірки призводить до відсутності її правових наслідків.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 13.03.2018 р. по справі № 826/2076/15 та, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, підлягає врахуванню судом при розгляді цієї справи.

Перевіряючи доводи апелянта, колегія суддів звертає увагу на те, що позапланова документальна перевірка, за результатами якої відповідачами прийняті оскаржувані у цій справі рішення та наказ щодо скасування містобудівних умов та обмежень, анулювання дозволу на виконання будівельних робіт та виключення відповідного запису з Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів (далі - ЄДР), проведена на підставі направлення, яке не містить ані відомостей про предмет перевірки (коло питань, які підлягають з'ясуванню), ані порядкового номеру, за яким воно видано.

Крім того, зазначене направлення видано більше, ніж на п'ятнадцятиденний строк, без дотримання, визначеної Порядком № 698 процедури продовження терміну проведення перевірки.

Також колегія суддів звертає увагу й на те, що акт від 11.01.2018 р., складений за результатами перевірки, не містить підписів як контролюючого суб'єкта (головного інспектора будівельного нагляду), так і керівника об'єкту нагляду /Т.1 а.с.34-35/.

Водночас, саме на підставі висновків цього акту відповідачами прийняті спірні рішення від 11.01.2018 р. про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки по вул. Жилянській, 68 у Голосіївському районі м. Києва від 24.12.2010 р. № 009-374, від 19.01.2018 р. № 2 та наказ від 19.01.2018 р. № 2-«Д» «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт».

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що дії інспектора з приводу проведення позапланової документальної перевірки Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу КМР (КМДА) не відповідають вимогам ст. 41 Закону № 3038-VI, Порядку № 698, вчинені за відсутності достатніх та необхідних правових підстав, без дотримання законодавчо визначеної процедури призначення позапланової перевірки та оформлення її результатів та з порушенням принципу належного урядування, а отже є протиправними.

Приходячи до такого висновку апеляційний суд також враховує практику Європейського Суду з прав людини, закріплену в рішенні від 20.10.2011 р. у справі «Рисовський проти України», в якому Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.

Згідно зі ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Таким чином, доводи апелянта про те, що перевірка позивача здійснювалася з дотриманням вимог законодавства спростовуються матеріалами справи, з огляду на вищезазначене.

Більш того, перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з вищевказаним актом перевірки у висновку про відповідність намірів забудови вказані недостовірні дані щодо поверховості забудови, не відповідності намірів забудови функціональному призначенню земельної ділянки, та неправомірності видачі на його підставі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 24.12.2010 р. № 009374.

Саме зазначені обставини стали підставою для прийняття спірних у цій справі рішень та наказу.

Проте, такі висновки акту є необґрунтованими та вказують на те, що всупереч п. 6 Порядку № 698 проведення перевірки здійснено поверхнево, не об'єктивно, без дослідження всіх необхідних документів з огляду на наступне.

Так, колегія суддів звертає увагу на те, що правомірність видачі спірних містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 24.12.2010 р. № 009374 та їх законність, а також правомірність видачі та законність виданого на їх підставі дозволу на виконання будівельних робіт від 24.11.2016 р. № ІУ115163291988 встановлена рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.12.2017 р. по справі № 826/12826/17, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.03.2018 р. та набрало законної сили.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що вказаними судовими рішеннями, зокрема, встановлено відповідність намірів забудови земельної ділянки Правилам забудови м. Києва, містобудівній документації, встановлена відсутність обмежень щодо поверховості будівництва офісного будинку з вбудованими приміщеннями громадського призначення та підземним паркінгом, що вид використання земельної ділянки, на якій позивачем здійснюються будівельні роботи, не суперечить її цільовому призначенню, не забороняє вказане будівництво.

Отже, зазначені судові рішення у розумінні ч. 4 ст. 78 КАС України мають преюдиційне значення для розгляду даної справи.

При цьому, у рішеннях Європейського суду з прав людини від 28.11.1999 р. по справі «Брумареску проти Румунії» та від 24.07.2003 р. по справі «Рябих проти Росії» зазначено, що одним з основоположних аспектів принципу верховенства права є юридична визначеність, яка передбачає, що в разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, яке набрало законної сили, не може ставитися під сумнів.

Більш того, у контексті дослідження даного питання, апеляційний суд також звертає увагу й на те, що висновок про відповідність намірів забудови земельної ділянки Правилам забудови м. Києва та містобудівній документації, на підставі якого видані спірні містобудівні умови та обмеження і відповідний дозвіл на будівництво, складений, зокрема на підставі рішення КМР від 26.02.2010 р. № 60/3498.

Водночас, відповідачами не надано суду жодних доказів оскарження та визнання протиправними/нечинними у встановленому законом порядку ані зазначеного рішення КМР, ані безпосередньо вказаного висновку.

Більш того, колегія суддів звертає увагу на те, що скасування дозволу на будівництво є крайнім заходом, який застосовується лише у разі неможливості усунення виявленого порушення в будь-який інший спосіб.

Однак, ані в суді першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження відповідачами не було доведено неможливості застосування інших заходів, як і не доведено дотримання балансу інтересів при прийнятті спірних рішень і наказу.

При цьому, колегія суддів також враховує висновки Європейського суду з прав людини, викладені в рішеннях від 23.09.1982 р. по справі «Спорронг і Льоннрот проти Швеції» та від 11.03.2003 р. «Новоселецький проти України», від 01.06.2006 р. по справі Федоренко проти України», в яких ЄСПЛ наголошує на необхідності дотримання справедливої рівноваги між інтересами публічними та приватними шляхом забезпечення пропорційності між застосованими заходами та переслідуваною метою.

З огляду на викладене, доводи апелянта про те, що земельна ділянка по вул. Жилянській, 68 у м. Києві належить до земель малоповерхової та середньоповерхової забудови, а спірна містобудівна документація передбачає здійснення багатоповерхової забудови та суперечить Генеральному плану м. Києва, є необґрунтованими та не доводять наявності достатніх і необхідних правових підстав для анулювання містобудівних умов та обмежень і дозволу на виконання будівельних робіт, на підставі яких позивачем здійснюється будівництво об'єкту за адресою: м. Київ, вул. Жилянська, 68.

Твердження апелянта про те, що висновок ГУ містобудування, архітектури та дизайну міського середовища, на підставі якого видані спірні містобудівні умови та обмеження, складений з порушенням законодавчо визначених строків, також жодним чином не доводять наявності достатніх і необхідних правових підстав для скасування містобудівних умов та обмежень і анулювання дозволу на будівництво, оскільки недотримання вказаних строків при видачі таких містобудівних умов може свідчити лише про порушення прав заявника (ТОВ «Сікс Старс Холдінг») на їх отримання, що взагалі не входить до предмета спору у цій справі.

Посилання апелянта як на підставу для визнання протиправними спірних містобудівних умов і обмежень на те, що їх чинність закінчилася 12.03.2013 р. й інші вихідні дані не видавалися, а також що історико-містобудівне обґрунтування є науково-проектною документацією та не може змінювати містобудівну документацію та/або суперечити їй, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на вищезазначене, і такими, що спростовуються принцип остаточності судового рішення, зокрема рішення суду у справі № 826/12826/17.

Доводи апелянта про те, що внесення відомостей до Реєстру, як про таке просить позивач, належить до дискреційних повноважень ДАБІ України, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на вищевикладене, та зазначає, що саме такий спосіб захисту порушеного права позивача у виниклих правовідносинах є ефективним та призведе до його поновлення.

При цьому, дискреційні повноваження з приводу наповнення Реєстру у даному випадку відповідачем-2 реалізовані і задоволення судом адміністративного позову у цій справі у вказаний спосіб відповідає завданням адміністративного судочинства, визначеним у ст. 2 КАС України.

Водночас, у відповідності до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 р. на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апелянт, який є суб'єктом владних повноважень, всупереч вимогам ч. 2 ст. 77 КАС України, не довів перед судом ані правомірності дій інспектора щодо проведення перевірки, ані прийняття спірних рішень та наказу і не спростував правильності висновків суду першої інстанції.

Отже, судом повно і правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, відповідно до вимог ст. 242 КАС України.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Державної архітектурно-будівельної інспекції України підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 березня 2018 року - без змін.

Таким чином, оскільки судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, то відповідно до ст. 139 КАС України, понесені відповідачем та апелянтом у цій справі судові витрати перерозподілу не підлягають.

Разом з тим, апелянтом подано заяву про повернення надмірно сплаченої суми судового збору, яка мотивована тим, що апелянтом помилково було сплачено судовий збір за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції у цій справі в розмірі 13218,00 грн. замість 10572,00 грн., тобто надмірно сплачено 2646,00 грн., які він просить йому повернути.

Перевіривши доводи заявника та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що заява підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Частиною 1 статті 9 вказаного Закону визначено, що судовий збір сплачується за місцем розгляду справи та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України.

Згідно з п. 5 Порядку повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2013 р. № 787, повернення помилково або надміру зарахованих до бюджету податку, зборів, платежів та інших доходів бюджетів здійснюється за поданням органів, що контролюють справляння надходжень бюджету, а при поверненні судового збору (крім помилково зарахованого) - за ухвалою суду, яка набрала законної сили.

Отже, з викладених правових норм вбачається, що надмірно сплачений судовий збір повертається на підставі рішення суду, яким розглянуто справу.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалах Верховного Суду України від 15.02.2016 р. по справі № 3-77г16, від 05.05.2017 р. по справі № 910/9768/16, від 15.06.2017 р. по справі № 5011-34/6378-2012.

Виходячи з викладеного, колегія суддів встановила, що ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 26.04.2018 р., яка набрала законної сили, апелянту було визначено судовий збір за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції у розмірі 10572,00 грн.

Разом з тим, на виконання вимог зазначеного судового рішення апелянтом сплачено судовий збір у розмірі 13218,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від18.05.2018 р. № 1819.

Таким чином, оскільки відповідачем сплачено судовий збір за подання апеляційної скарги на рішення суду в більшому розмірі, ніж встановлено законодавством, такий судовий збір був зарахований на рахунок КААС, реквізити, вказані у платіжному дорученні, відповідають реквізитам КААС, то колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення його заяви та повернення надміру сплаченої суми судового збору у розмірі 2646,00 грн.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 березня 2018 року - без змін.

Заяву Державної архітектурно-будівельної інспекції України про повернення надмірно сплаченої суми судового збору - задовольнити.

Повернути Державній архітектурно-будівельній інспекції України з Державного бюджету України сплачену нею на рахунок Київського апеляційного адміністративного суду в УК у Печер.р-ні/Печерс.р-н/22030101 (код ЄДРПОУ 38004897, МФО 899998, рахунок 34312206081055) суму судового збору у розмірі 2646,00 грн. (дві тисячі шістсот сорок шість гривень), згідно платіжного доручення від 18.05.2018 р. № 1819.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст рішення, відповідно до ч. 3 ст. 243 КАС України, виготовлено 15 серпня 2018 року.

Головуючий суддя:

Судді: