Рішення № 75902849, 07.08.2018, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2018 р. № 814/315/18 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Устинова І.А., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом:Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, пров. 4 Прибузький, 28, м. Миколаїв, 54022

до відповідача:Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області, пр. Центральний,288, м. Миколаїв, 54003

про:скасування рішень від 28.12.2017 № 5, 6, 7, 8, 9, 10,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області (далі - відповідач) про скасування рішень Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу № 5, 6, 7, 8, 9, 10 від 28.12.2017.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області є неправомірними, незаконними та винесеними з перевищенням компетенції, оскільки відповідач реалізував своє право на проведення перевірки у спосіб, який не передбачений законодавством. Окрім того, позивач стверджує про порушення відповідачем процедури розгляду справи про правопорушення з огляду на те, що проігноровано його клопотання від 22.12.2017 про відкладення розгляду справ про порушення законодавства про рекламу, оскільки не був ознайомлений зі змістом протоколів.

Відповідач проти позову заперечив, посилаючись на те, що прийняті ним рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу № 5, 6, 7, 8, 9, 10 від 28.12.2017 відповідають вимогам чинного законодавства, а тому вважає позовні вимоги необгрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Від сторін надійшли клопотання про розгляд справи без їх участі, в порядку письмового провадження.

З врахуванням положень частин 1, 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) справа вирішується на підставі наявних у ній доказів у письмовому провадженні. Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (ч. 5 ст. 250 КАС України).

Дослідивши всі матеріали справи, оцінивши наявні докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.08.2017 на адресу відповідача надійшла скарга фотографа ОСОБА_2 від 23.08.2017, в якій зазначено про те, що в м. Миколаєві розповсюджується зовнішня реклама Дитячого магазину "Маєток ОСОБА_3" "Все в пологовій будинок" яка має ознаки порушення суб'єктами рекламного ринку чинного законодавства про рекламу, а саме на неправомірне використання в зазначеній рекламі зображення фізичної особи без її письмової згоди та використання в рекламі саме авторської фотографії без відповідного дозволу на це власника авторського права.

На підставі зазначеної скарги Головне управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області направило на адресу позивача вимогу від 30.08.2017 № С-234-29/1 про надання в 7-денний термін з дня отримання Вимоги належним чином засвідчених копій документів, необхідних для розгляду справи за ознаками можливого порушення суб'єктами рекламного ринку вимог абз. 9 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про рекламу" щодо заборони використання в рекламі зображення фізичної особи без її письмової згоди, вимог ст. 4 Закону України "Про рекламу" в частині використання у рекламі об'єктів авторського права.

На виконання Вимоги відповідача, позивачем надано письмові пояснення від 07.09.2017 з додатками, а саме: скріншот інтернет - сторінки, з якої отримане зображення для рекламного постеру, копія Договору з ТОВ ТОВ "Сігна - Бізнес Центр" від 10.08.2017 № 01/1008 про надання спеціальних конструкцій для розміщення реклами (із зазначенням вартості послуг за розміщення реклами за адресою пр-т Богоявленський "Зупинка вул. Авангардна") та витяги з державних реєстрів.

12.09.2017 головним спеціалістом відповідача ОСОБА_4 відносно позивача складено протокол № 06 про порушення законодавства України про рекламу щодо розміщення зовнішньої реклами (спеціальна конструкція - білборд із двома рекламними площинами розміром: 3 х 6 м. за адресою: пр-т Богоявленський, зупинка "вулиця Авангардна", м. Миколаїв) яка вміщує зображення фізичної особи, імовірно без наявності у рекламодавця або виробника реклами письмової згоди цієї особи на таке використання її зображення та має ознаки реклами забороненої законом, а саме абзацом 9 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу» за причини ненадання рекламодавцем ФОП ОСОБА_1 запитаної управлінням Вимогою від 30.08.17 № С-234-29/1 копії письмової згоди фізичної особи, зображення якої із дитиною вміщує реклама, на таке використання її зображення.

19.09.2017 головним спеціалістом відповідача ОСОБА_4 відносно позивача складено протокол № 07 про порушення законодавства України про рекламу щодо розміщення зовнішньої реклами (спеціальна конструкція - білборд з рекламною площиною розміром: 3 х 6 м. за адресою: вул. 6-та Слобідська (Комсомольська), 49/ вул. Чкалова, 40, м. Миколаїв) яка вміщує зображення фізичної особи, імовірно без наявності у рекламодавця або виробника реклами письмової згоди цієї особи на таке використання її зображення та має ознаки реклами забороненої законом, а саме абзацом 9 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу» за причини ненадання рекламодавцем ФОП ОСОБА_1 запитаної управлінням Вимогою від 30.08.17 № С-234-29/1 копії письмової згоди фізичної особи, зображення якої із дитиною вміщує реклама, на таке використання її зображення.

19.09.2017 головним спеціалістом відповідача ОСОБА_4 відносно позивача складено протокол № 08 про порушення законодавства України про рекламу щодо розміщення зовнішньої реклами (спеціальна конструкція - білборд з рекламною площиною розміром: 3 х 6 м. за адресою: проспект Миру, 1, м. Миколаїв) яка вміщує зображення фізичної особи, імовірно без наявності у рекламодавця або виробника реклами письмової згоди цієї особи на таке використання її зображення та має ознаки реклами забороненої законом, а саме абзацом 9 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу» за причини ненадання рекламодавцем ФОП ОСОБА_1 запитаної управлінням Вимогою від 30.08.17 № С-234-29/1 копії письмової згоди фізичної особи, зображення якої із дитиною вміщує реклама, на таке використання її зображення.

На підставі вищезазначених протоколів № 06 від 12.09.2017, № 7 та № 8 від 19.09.2017 відповідачем 29.09.2017 прийнято рішення № 6, № 7 та № 8 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу щодо позивача.

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Миколаївській області повторно вручено позивачу вимоги від 02.10.2017 № С-234-29/6, С-234-29/7, С-234-29/8, якими зобов'язано позивача в 7-денний термін з дня отримання Вимоги надати належним чином засвідчені копії документів, в тому числі які встановлюють вартість виготовлення зазначеної реклами.

На зазначені вимоги позивач надіслав на адресу відповідача відповіді від 10.10.2017 в яких зазначає, що зображення жінки з дитиною, розміщене на білбордах взяте з відкритого доступу яке було розтиражоване користувачами та не містило посилання на фотографа. Також зазначено про те, що відповідач вийшов за межі компетенції, оскільки управління не уповноважене здійснювати захист прав фізичних осіб щодо їхнього зображення. А також про те, що ним укладено усний договір про надання послуг з виготовлення реклами.

26.10.2017 головним спеціалістом відповідача ОСОБА_4 відносно позивача складено протоколи № 9, № 10 та № 11 про порушення законодавства про рекламу щодо не надання витребуванної інформації, в тому числі щодо вартості виготовлення реклами.

19.12.2017 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Миколаївській області вручено позивачу під підпис запрошення № 1478/2776 на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, який відбудеться 28.12.2017 о 10:00.

26.12.2017 до відповідача надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи, оскільки останній не був ознайомлений зі змістом протоколів про порушення законодавства про рекламу та позбавлений можливості захищати свої права та інтереси.

Протоколами № 06, № 07, № 08 від 28.12.2017 клопотання позивача про відкладення розгляду справ визнано необгрунтованим та вирішено розглядати справи без участі особи щодо якої порушено справу.

28.12.2017 відповідачем принято рішення № 05, № 06, № 07, № 08, № 09, № 10 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

У відповідності до вимог статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження, розміщення та споживання реклами визначаються відповідно до Закону України «Про рекламу» від 03.07.1996 № 270/96-ВР (далі Закон № 270/96-ВР).

Згідно з частиною 1 статті 2 Закону № 270/96-ВР, цей Закон регулює відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.

Відповідно до положень ст.1 Закону № 270/96-ВР, зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

В свою чергу, реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Відповідно до частини третьої статті 7 Закону № 270/96-ВР, реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

У свою чергу, контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень, серед іншого, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами (частина 1 статті 26 Закону № 270/96-ВР).

Частинами 1 та 2 статті 26 Закону № 270/96-ВР визначено, що контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами. На вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео - та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Слід зазначити, що органам у справах захисту прав споживачів не надано право здійснювати планові та позапланові заходи державного нагляду: перевірки, ревізії, огляди, обстеження та інші подібні дії.

Посадові особи Держпродспоживслужби та її територіальні органи, які розглядають справу про порушення законодавства про рекламу, мають право лише на отримання документів, усних чи письмових пояснень, відео- та звукозаписів, а також іншої інформації, яка стосується порушень законодавства про рекламу.

Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулюється Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року №693 (надалі - Порядок №693).

У відповідності до п.п 9 п.2 Порядку №693, штрафи відповідно до статті 27 Закону України "Про рекламу" накладаються у таких розмірах: сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за неподання або подання свідомо неправдивої інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, її виготовлення та/або розповсюдження. Вказана норма кореспондується також ч.6 ст.27 Закону №270/96.

Пунктом 8 Порядку №693 передбачено, що накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

Згідно п.9 Порядку №693, підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

У відповідності до п.10 Порядку №693, протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк.

За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.

До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.

Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.

Аналіз указаних правових норм дає підстави суду дійти висновку про те, що відповідачем не дотримано порядку накладення на позивача штрафу.

На підставі ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, суд задовольняє позов повністю.

Частиною 1 ст. 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб’єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб’єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242-246, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (пров. 4 Прибузький, 28, м. Миколаїв, 54022, ідентифікаційний код НОМЕР_1) до Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області (пр. Центральний, 288, м. Миколаїв, 54003, код ЄДРПОУ 40327023) задовольнити повністю.

2. Скасувати Рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області від 28.12.2017р. № 5, 6, 7, 8, 9, 10 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

3.Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області (пр. Центральний, 288, м. Миколаїв, 54003, код ЄДРПОУ 40327023) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (пров. 4 Прибузький, 28, м. Миколаїв, 54022, ідентифікаційний код НОМЕР_1) судовий збір в розмірі 1762,00 грн. (одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні 00 коп.), сплачений квитанцією № 0.0.953156721.1 від 31.01.2018р.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя І. А. Устинов