Ухвала суду № 75900479, 15.08.2018, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 243/5280/16-к

Номер провадження 11-кп/775/149/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

_____________________

Єдиний унікальний номер 243/5280/16-к

Номер провадження 11-кп/775/149/2018 Суддя доповідач Смірнова В.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті в складі:

головуючої Смірнової В.В.

суддів Залізняк Р.М., Круподері Д.О.,

при секретарі судового засідання Ямчук О.М.,

за участю:

прокурора Борисова А.А.,

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника Вітюка О.С.,

потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Бахмута Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 18 вересня 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Велика Любаша, Рівненської області, громадянина України, одруженого, не працюючого, раніше судимого 29 грудня 2015 Бердянськом міськрайонним судом Запорізької області за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 (три) роки, згідно зі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,

визнано невинуватим у пред'явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним даних кримінальних правопорушень,

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що 06.05.2016 року, приблизно о 08 годині 30 хвилин, ОСОБА_1, який має не погашену і не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення корисливих злочинів, знаходився біля АДРЕСА_3. В цей час у нього виник протиправний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_1, у вказаний період часу, розуміючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна та подальшого звернення його на свою користь, всупереч волі власника, через паркан незаконно проник на територію АДРЕСА_3, де шляхом пошкодження металевої решітки вікна вказаного будинку, проник до домоволодіння, яке є житлом та належить ОСОБА_4, звідки таємно викрав майно, яке належить останній, а саме:

- бензопилу «Нusgvarna», вартістю 2181,25 гривень;

- болгарку «Віn Наm» (шліф машина кутова), вартістю 450,00 гривень;

- пила дискова, вартістю 731,25 гривень;

- зварювальний апарат (саморобного виробництва), вартістю 1 500 гривень;

- зарядний пристрій (виробництва СССР), вартістю 250,00 гривень;

- пилосос «Аlріnа 2000 w», вартістю 784,17 гривень;

- відеокамеру «Раnаsоnіс», вартістю 375,00 гривень;

- стабілізатор «Luхеоn», вартістю 468,00 гривень;

- DVD програвач «Saturn», вартістю 347,23 гривень;

- телевізор «LG 42LА 6150», вартістю 11 999 гривень;

- фен «Shtaiger», вартістю 161,00 гривень;

- комплект зимової резини «Gislaved» з металевими дисками, вартістю 2722,23 гривень.

Зазначене майно ОСОБА_1 переніс та склав в коридорі зазначеного будинку.

Далі, продовжуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_1, незаконно перебуваючи на першому поверсі в АДРЕСА_3, пройшов до гаражного приміщення, розташованого на першому поверсі вищезазначеного будинку, де побачив автомобіль ВАЗ 21099, синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, який належить ОСОБА_3 та в цей час у ОСОБА_1 виник протиправний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою вивезення викраденого майна та зникнення з місці скоєння злочину.

Після чого, ОСОБА_1 підійшов до автомобіля ВАЗ 21099, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, відкрив двері автомобіля, які не були зачинені та все вищезазначене викрадене майно переніс з коридору вищевказаного будинку та склав до салону та багажнику, вказаного автомобілю.

Продовжуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, 06.05.2016 року в період часу з 08 години 30 хвилин по 10 годину 00 хвилин, точний час досудовим розслідуванням встановити не виявилось можливим, ОСОБА_1, розуміючи протиправний характер своїх дій та те, що посягає на транспортний засіб, який йому не належить і на який він не має жодного права, діючи умисно, повторно, таємно, підійшов до автомобіля ВАЗ 21099, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, що належить ОСОБА_3, використовуючи ключ від замку запалювання, який знаходився в автомобілі, привів в дію двигун та виїхав з території домоволодіння і став рухатись на ньому по вул. Рязанській в м. Слов'янськ Донецької області, тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом.

Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення на автомобілі ВАЗ 21099, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 21969, 13 гривень.

Сторона обвинувачення вважає, що таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло та кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, тобто в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно з проникненням в приміщення.

Вироком Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 18 вересня 2017 року ОСОБА_1 був визнаний невинуватим у пред'явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, та виправданий на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, тобто через недоведеність того, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

В апеляційній скарзі з урахуванням змін до неї прокурор прохає вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що вирок є незаконним у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичними обставинами кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування скарги зазначає, що судом були порушені права потерпілих на участь їх представника у судовому засіданні, не надана оцінка всім зібраним у кримінальному провадженні доказам та безпідставно не прийняти до уваги докази обвинувачення; не в повному обсязі встановлені та досліджені всі обставини справи; суд необґрунтовано послався у своєму вироку на показання свідка ОСОБА_5, які поклав в основу виправдувального вироку. Крім того, апелянт зазначає наступне.

Судом не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_6 щодо продажу ОСОБА_1 їй телевізора.

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_7, суд прийшов до висновку про визнання доказів недопустимими, а саме: протоколу огляду місця події від 11.05.2016 р. та похідних доказів - висновку товарознавчої експертизи вартості майна, довідки про вартість телевізора, постанови про визнання речових доказів від 12.05.2016 р., при цьому не вжив заходів для перевірки їх правдивості.

Крім того, судом не прийнято до уваги, що право власності на нерухоме майно, за адресою: АДРЕСА_2, ні за ким не зареєстроване; безпосереднім місцем огляду та вилучення викраденого майна була ділянка місцевості поза межами домоволодіння, де ОСОБА_5 добровільно надала працівникам поліції речі.

Суд у своєму рішенні при вирішенні питання стосовно визнання неналежними доказів вказує на протокол огляду місця події від 06.05.2016 р. (ділянка місцевості де виявлені та вилучені речі) та протокол огляду місця події від 11.05.2016 р. (ділянка місцевості де виявлений автомобіль ВАЗ 21099), однак під час судового розгляду стороною обвинувачення долучені та досліджені - протокол огляду місяця події від 06.05.2016 р. (ділянка місцевості де виявлений автомобіль ВАЗ 21099) та протокол огляду місця події від 11.05.2016 р. (ділянка місцевості де виявлені та вилученої речі), тобто суд визнав недопустимими докази, які судом не досліджувались.

Також, суд визнав протокол огляду місця події від 06.05.2016 р. неналежним та недопустимим доказом з тих підстав, що поняті ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є родичами потерпілій ОСОБА_3 Втім, під час судового розгляду судом не перевірено чи з'ясовувалось слідчим про родинний зв'язок понятих та потерпілої, та чи останні повідомляли про це слідчого.

Також, апелянт зазначає, що посилання суду на те, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є працівниками правоохоронного органу є помилковим, виходячи з аналізу статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів».

Апелянт вважає необґрунтованим висновок суду про визнання недопустимим доказом постанову про призначення судово-товарознавчої експертизи від 12.05.2017 р., оскільки ця постанова в порядку ст. 358 КПК України не залучалась та не вивчалась в ході судового розгляду як письмовий доказ.

Також зазначив, що судом у вступній частині вироку не в повному обсязі зазначені відомості про особу ОСОБА_1, а саме: зазначив не всі його незняті та непогашені судимості, та не надав належної оцінки характеризуючим матеріалам обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, прокурора, потерпілих, які просили апеляційну скаргу задовольнити, ОСОБА_1 та його захисника, які прохали вирок залишили без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції за таких підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що суд при постановленні судового рішення припустився порушень вимог кримінального процесуального закону і зазначає наступне.

Стаття 84 КПК України визначає, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отриманні у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Зміст доказів - фактичні дані, отриманні з належних джерел, а їх матеріальною основою слугує вже не саме джерело, а штучно створений відповідний носій.

Процесуальними носіями фактичних даних є об'єкти, які можуть служити засобом фіксації, збереження та перенесення доказової інформації у справі для суб'єктів кримінального процесу та його учасників на будь-яких стадіях процесу.

Фактичні дані отримують статус доказів, а це можливо лише на за наявності ряду умов.

По-перше, вони повинні мати відношення до предмета доказування, а саме, знімати інформаційну визначеність за фактами, які підлягають встановленню, тобто мати ознаки належності до справи.

По-друге, фактичні дані, що належать до справи, мають бути зібрані та закріплені в передбаченому законом порядку, тобто мати допустимість до справи.

По-третє, закон обмежує використання фактичних даних як доказів рядом умов, що ставляться як до самих фактичних даних, так і до їх джерел.

Пов'язуючи допустимість доказів з процесуальним порядком їх одержання, закон не тільки має на меті захист громадян від безпідставного вторгнення в їхні законні права та інтереси, але й виходить з того, що цей порядок містить гарантії одержання достовірної доказової інформації.

Щодо перевірки судом доказів, колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог закону всі зібрані у справі докази підлягають ретельній, всебічній та об'єктивній перевірці.

Мета перевірки - з'ясування доброякісності, придатності зібраних доказів для встановлення фактів, що належать до предмета доказування.

Відповідно до правил оцінки доказів:

а) суд вільний в оцінці доказів. Жодні докази не мають заздалегідь встановленої сили. Свобода в оцінці доказів гарантується законом (незалежність судді, додержання таємниці наради суддів під час винесення вироку тощо);

б) оцінка доказів здійснюється за внутрішнім переконанням суду. Суд під час оцінки доказів не пов'язаний з висновками, зробленими в обвинувальному акті слідчого і прокурора;

в) оцінка доказів має ґрунтуватися на розгляді всіх обставин справи в їх сукупності;

г) під час оцінки доказів суд керується законом та правосвідомістю.

Всебічна оцінка доказів завершується побутовою висновків у справі та обґрунтуванням рішень, які приймаються щодо використання доказів.

Між тим суд порушив вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Допустимість доказів означає правову придатність їх для використання у кримінальному процесі як аргументів у доказуванні.

У статті 62 Конституції України стверджується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом , а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК України).

Допустимість доказів означає, що: 1) фактичні дані як докази одержані уповноваженим на те суб'єктом; 2) фактичні дані одержані у встановленому законом порядку з дотриманням процесуальної форми, яка гарантує захист прав та законних інтересів громадян; 3) фактичні дані та сам процес їх одержанні належним чином закріплені та засвідчені; 4) зібрані докази та інші матеріали кримінальної справи загалом дозволяють здійснити перевірку достовірності та законності одержання фактичних даних.

Суд прийшов до передчасного висновку про недопустимість доказів по справі, з огляду на таке.

Так, колегія суддів зазначає, що суд передчасно не прийняв до уваги протокол огляду місця події від 11.05.2016 р. та визнав його недопустимим доказом, з тих підстав що проведення процесуальної дії - огляду місця події та вилучені речей з літньої кухні за адресою вул. Котовського, 49 м. Слов'янськ, відбулося без згоди власника майна.

Відповідно до положень частин першої, другої статті 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь - якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Під житлом особи розуміється будь - яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Під іншим володіння особи розуміються, зокрема інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Частину першу статті 233 КПК України необхідно тлумачити з урахуванням її композиційного розміщення у главі 20 КПК України, а тому проникнення до житла чи іншого володіння особи слід пов'язувати із необхідністю проведення слідчої (розшукової) дії. Тому, добровільна згода особи на проникнення до житла чи іншого володіння з цією метою може бути підставою законного проведення тих слідчих (розшукових) дій, які за своєю правовою природою не є примусовими, наприклад огляд. При цьому у закону закріплено положення про те, що письмова згода на проведення огляду місця події у житлі чи іншому володіння особи може бути надана хоча б однією особою, яка ним володіє.

Згідно зі ст.ст. 316, 317 Цивільного кодексу України, правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_5 показала, що вона з 2011 року мешкає за адресою АДРЕСА_2, будинок орендувала у жінки за ім'ям ОСОБА_7.

Свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні показала, що будинок за адресою АДРЕСА_2 за правовстановлюючими документами належить її батьку - ОСОБА_12, який помер ІНФОРМАЦІЯ_2. Її мати - ОСОБА_13 прийняла спадщину, але остання мешкає за іншою адресою, тому користувачем будинку є вона - ОСОБА_7 З квітня 2016 року вона дозволила ОСОБА_1 мешкати за зазначеною адресою. У будинку за цією ж адресою мешкала ОСОБА_5 з двома дітьми.

Так, у протоколі огляду місця події від 11.05.2016 р. зазначено, що огляд проводився за письмовою згодою власника домоволодіння (користувача) домоволодіння (квартири) земельної ділянки - ОСОБА_5 та за її добровільної письмової згоди надані предмети, які були вилучені.

Судом не перевірено чи дійсно ОСОБА_13 прийняла спадщину після смерті свого чоловіка ОСОБА_12; не прийнято до уваги довідку з БТІ та Інформаційну довідку речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єктів нерухомого майна, відомості про право власності на нерухоме майно, за адресою: АДРЕСА_2, відповідно яких право власності на нерухоме майно ні за ким не зареєстровано; не враховано, що об'єктом огляду була ділянка місцевості біля АДРЕСА_2.

Колегія суддів також зазначає, що процесуальна форма кримінального судочинства створює певну систему стримувань та противаг свавіллю посадових осіб органів державної влади, сприяє унеможливленню чи мінімізації юридичних помилок, створює систему необхідних гарантій встановлення отримання достовірних доказів та істини, захисту прав і свобод людини, призвана створювати та розвивати юридично визначений та доцільний і стабільний правовий режим провадження у кримінальних справах, який покликаний забезпечувати істину, свободу і справедливість взагалі та визначній мірі допустимість та достовірність доказів у справі зокрема.

У процесуальних документах, що складаються при цьому, фіксується та засвідчується вся діяльність з пошуку, виявлення, вилучення, закріплення та дослідження доказів. Інформація щодо цих обставин, відображена в матеріалах кримінального провадження, являє собою цілий комплекс допоміжних доказів, які підтверджують допустимість та достовірність основних доказів.

Отже, з огляду на вищевикладене судом першої інстанції також передчасно визнані недопустимими та неналежними й допоміжні докази до протоколів огляду місця події.

Крім того, суд, визначаючи протокол огляду місця події від 06.05.2016 р. (ділянка місцевості де виявлений автомобіль ВАЗ 21099) недопустимим доказом, послався на той факт, що понятими у зазначеній слідчій дії були ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які є родичами потерпілій ОСОБА_3

Відповідно до положень частин першої, сьомої статті 223 КПК України слідчі (розшукові ) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов'язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Однак, судом під час судового розгляду не вставлено чи було відомо слідчому про родинні зв'язки даних понятих з потерпілою ОСОБА_3, поняті ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з цього приводу у судовому засіданні не допитувались.

Мета участі понятих у проведенні слідчих дій - посвідчення факту провадження слідчої дії, її ходу та результатів.

Отже, суд передчасно прийняв рішення про визнання недопустимим доказом протокол огляду місця події від 06.05.2016 р.

Також, суд не обґрунтував свої висновки про те, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є працівниками правоохоронного органу з огляду на їх посади.

Так, згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Із довідки т.в.о. начальника СКЗ Слов'янського відділу поліції ГУНП в Донецькій області, вбачається, що у травні 2016 року ОСОБА_14 та ОСОБА_11 працювали на посаді діловодів канцелярії Слов'янського ВП ГУНП в Донецькій області.

Також, допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_6 показала, що ОСОБА_1 продав їй телевізор марки LG в корпусі чорного кольору з пультом за 1000-1500 грн.

Однак, судом даний свідок не була допита щодо обставин проведення слідчої дії за її участі - пред'явлення особи для впізнання, а саме, ОСОБА_1

Також, колегія суддів зазначає, що застосована судом правова доктрина «плодів отруєного дерева» також є передчасною з наступних підстав.

Фактичні дані є недопустимими і не повинні мати значення доказів, якщо вони є «плодами отруєного дерева» - доказ, отриманий на підставі заздалегідь неприпустимого (фальшивого) доказу. «Очевидна недопустимість» є якісною інтегративною характеристикою допущених порушень передбаченого законом порядку збирання доказів. Її сутність полягає у тому, що такі порушення є безсумнівними, безперечними і саме в силу цього не потребують здійснення їх перевірки і співставлення з іншими доказами, наданими учасниками судового провадження, що обумовлює необхідність прийняття рішення про визнання фактичних даних недопустимим як докази без відкладення вирішення цього питання до закінчення судового розгляду і оцінки його у сукупності з іншими доказами під час ухвалення вироку суду.

Отже, суд не розглянув належним чином концепцію «очевидності недопустимості» щодо доказів, а саме: протоколів огляду міста події від 06.05.2016 р. та 11.05.2016 р.

При вирішенні питання допустимості доказу суд повинен враховувати не тільки дотримання суб'єктами передбаченого законодавством порядку щодо збирання та фіксації доказів, а й значення кожного конкретного доказу для встановлення обставин кримінального провадження, а також наслідки, які матимуть місце у випадку допущення доказу, який було отриманно не у встановленому законом порядку. Тобто, оцінка судом допустимості доказів потребує всебічного їх дослідження не тільки з точки зору дотримання формальної процедури збирання та фіксації фактичних даних, а й застосування судом належних йому дискреційних повноважень, виходячи з обставин кожного конкретного кримінального провадження.

Також, колегія суддів зазначає, що судом було порушено право потерпілих на участь їх представника у судовому засіданні, з огляду на таке.

Згідно ст. 3 Конституції України, утвердження та забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Право кожного на правову допомогу закріплено у ч. 1 ст. 59 Конституції України.

У статті 2 КПК України визначені завдання кримінального провадження, одним із яких є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, серед яких відповідно до п. 25 ч.1 ст. 3 КПК України є потерпілий.

Таким чином, забезпечення гарантованих Конституцією прав і свобод людини і громадянина у кримінальному судочинстві обумовлено не формальним визнанням особи тим чи іншим учасником кримінального провадження, а наявністю певних сутнісних ознак, що характеризують фактичне положення цієї особи як такої, що потребує забезпечення відповідного права.

Будь-яка гарантія кримінального процесу поширюється на кожного учасника кримінальних процесуальних правовідносин. Надання кожному, залученому до сфери кримінального судочинства можливості використовувати всі гарантії, передбачені у кримінальному процесі, є одночасно й умовою рівності всіх громадян перед законом та судом. Отже, захист прав потерпілого це сенс кримінального процесу.

Таким чином, захист прав потерпілого (жертви) випливає із загальних прав кожної людини, зокрема: право на рівний доступ до суду та рівність перед судом; право на відкритий судовий розгляд; право на судовий розгляд компетентним, незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону тощо.

У цьому контексті важливого значення набуває положення, згідно якого суд зобов'язаний визначити істотним порушенням прав людини і основоположних свобод у разі порушення права на захист. Проте, у положеннях ст. 20 КПК України правом на захист забезпечений підозрюваний, обвинувачений, виправданий і засуджений. Між тим, у світлі рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи (Рекомендація R (85) 11 Комітету міністрів держав-членів відносно положення потерпілого у рамках кримінального права та кримінального процесу від 28.06.1985 р.) основною функцією кримінального правосуддя має бути задоволення запитів і охорона прав та законних інтересів й потерпілого.

У статті 56 КПК України закріплено право потерпілого під час судового провадження в будь-якій інстанції, зокрема: брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказів.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п. 21 постанови «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» № 13 від 02.07.2004 р., потерпілий бере участь у судовому засіданні як сторона обвинувачення і користується рівними з іншими учасниками судочинства правами та свободою в наданні й дослідженні доказів, доведенні їх переконливості перед судом.

Статтею 58 КПК України передбачено, що представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє.

Оскільки потерпілі ОСОБА_4, ОСОБА_3 є особами юридично необізнаними, тому з метою захисту своїх справ та законних інтересів звернулися за належною правничою допомогою до адвоката ОСОБА_16

Однак, як вбачається із матеріалів кримінального провадження та технічних записів судових засідань, судові засідання 03 березня 2017 року та 28 березня 2017 року, в яких були допитані свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18, ОСОБА_6 (відповідно), були проведені за відсутності представника потерпілих - адвоката ОСОБА_16; крім того до початку судового засідання призначеного на 28 березня 2017 року представник ОСОБА_16 подав заяву про відкладення розгляду справи.

З наведеного вбачається, що судом було порушено право потерпілих на правничу допомогу та не дотриманий принцип рівності всіх перед законом і судом.

Таким чином, колегія суддів у суді апеляційної інстанції встановила істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до пункту третього частини першої статті 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи.

Також, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку зазначається, зокрема інші відомості про особу, що мають значення для справи.

Відповідно до п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р., до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, належать, зокрема, й такі: дані про непогашену і незняту судимість.

В порушення зазначеного, суд у вступній частині вироку зазначив не всі непогашені і незняті судимості ОСОБА_1

З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 410, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 18 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: