Постанова № 75872521, 13.08.2018, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Справа № 296/1643/18

ПОСТАНОВА

іменем України

"13" серпня 2018 р. м. Житомир

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Моніча Б.С.

суддів: Капустинського М.М.

Охрімчук І.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Виконавчого комітету Корольовської районної ради м.Житомира на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від "12" квітня 2018 р. у справі за позовом ОСОБА_2 до Виконавчого комітету Корольовської районної ради м.Житомира про скасування постанови , -

суддя в 1-й інстанції - Рожкова О.С.,

час ухвалення рішення - не зазначено,

місце ухвалення рішення - м. Житомир,

дата складання повного тексту рішення - не зазначено,-

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2018 ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом, у якому просила скасувати постанову адміністративної комісії при виконавчому комітеті Корольовської районної ради № 78 від 13.02.2018 про застосування до неї адміністративного стягнення у вигляді штрафу у сумі 459 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.155 КУпАП та закрити справу.

Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 12.04.2018 року позов задоволено.

Скасовано постанову адміністративної комісії при виконавчому комітеті Корольовської районної ради № 78 від 13.02.2018 про застосування до ОСОБА_2 адміністративного стягнення у вигляді штрафу у сумі 459 грн. за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.155 КУпАП та закрито справу.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та ухвалити нову постанову, якою в задоволені позову відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Встановлено, що 13.02.2018 постановою адміністративної комісії при виконкомі Житомирської міської ради №78 ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу 459 грн. за правопорушення у сфері надання послуг, передбачене ст. 155 ч. 3 КУпАП.

Вважаючи вказану постанову незаконною, позивач звернулася до суду .

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того ,що в діях позивачки відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.3 ст.155 КУпАП.

Надаючи оцінку спірному рішенню та доводам апеляційної скарги колегія суддів виходить з такого.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Відповідно до ст.30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначений перелік повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку.

Підпунктом 9 пункту "а" статті 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад (власні повноваження) належать встановлення зручного для населення режиму роботи підприємств комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад.

Відповідно п.п.4 п. "б" ст.30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження щодо встановлення за погодженням з власниками зручного для населення режиму роботи розташованих на відповідній території підприємств, установ та організацій сфери обслуговування незалежно від форм власності.

Загальні умови провадження торговельної діяльності, основні вимоги до торговельної мережі, мережі закладів ресторанного господарства і торговельного обслуговування громадян, які придбавають товари для власних побутових потреб у підприємств, установ, організацій незалежно від організаційно-правової форми і форм власності, фізичних осіб-підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України визначаються Порядком провадження торговельної діяльності та правилами торговельного обслуговування населення, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №833 від 15.06.2006 року.

Згідно з п.13 Порядку провадження торговельної діяльності та п.1.7 Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затверджених наказом Мінекономіки від 24.07.2002 №219, якими регламентуються основні вимоги щодо роботи суб'єктів господарської діяльності (закладів, підприємств) усіх форм власності, що здійснюють діяльність на території України у сфері ресторанного господарства, - режим роботи торговельного об'єкта та закладу ресторанного господарства встановлюється суб'єктом господарювання самостійно, а у випадках, передбачених законодавством, за погодженням з органами місцевого самоврядування.

Аналізуючи наведені норми законодавства слід прийти до висновку, що повноваження органів місцевого самоврядування поширюються виключно щодо встановлення зручного для населення режиму роботи підприємств, що належать до комунальної власності.

З приводу встановлення зручного для населення режиму роботи підприємств, установ та організацій сфери обслуговування, які не належать до комунальної власності, то органи місцевого самоврядування наділені повноваженнями здійснювати таке встановлення виключно ЗА ПОГОДЖЕННЯМ З ВЛАСНИКОМ.

Виняток з цього правила передбачений п.13 Порядку провадження торговельної діяльності, який вказує, що власник має погоджувати режим роботи з органом місцевого самоврядування лише У ВИПАДКАХ ПРЯМО передбачених законодавством.

У даному випадку апелянтом не наведено жодної норми, що прямо передбачала би обов'язок осіб, які здійснюють розповсюдження державних лотерей, погоджувати таку діяльність з органами місцевого самоврядування.

За таких обставин слід погодитися з доводами позивача про те, що відповідач не наділений повноваженнями приймати рішення про обмеження діяльності з розповсюдження лотерей.

Щодо обов'язку виконувати зазначене рішення.

Як визначено статтею 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Аналізуючи наведену норму Конституції України, яка є нормою прямої дії, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що вона вказує на те, що правило "спочатку виконуй, а потім оскаржуй" не є абсолютним. Навпаки, зазначена норма Конституції України у певних випадках захищає осіб, які правомірно здійснюють свою діяльність, від свавільного втручання у неї збоку органів державної влади та місцевого самоврядування.

Визначальним при цьому є лише те, наскільки очевидною є невідповідність законодавству дій, до яких спонукають суб'єкти владних повноважень того чи іншого суб'єкта.

В даному випадку така очевидність мала місце, а тому позивачка мала право діяти в рамках чинного законодавства, незважаючи на наявність рішення виконавчого комітету Житомирської області 24.01.2017 року прийнято рішення №78 "Про встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира".

Щодо обв'язку виконувати Рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради №491 від 16.10.2013 року, яким затверджено Положення про порядок встановлення роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сери послуг на території м.Житомира, то колегія не надає оцінку зазначеним обставинам, оскільки ні в протоколі, ні постанові про адміністративне правопорушення позивачці не вміняється вчинення будь-яких дій всупереч цьому Положенню.

Водночас, з огляду на доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає за необхідне порівняти два згаданих рішення. Першим рішенням (від 2013 року) затверджується акт, який містить правові норми і визначає порядок отримання дозволу на здійснення певних видів діяльності.

Щодо рішення №78 від 24.01.2017 року, то воно не містить жодних загальних правил, а фіксує конкретне рішення органу місцевого самоврядування щодо конкретних осіб.

За змістом п.п.18-19 ст.4 КАС України нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб'єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування, в той же час індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

За таких обставин слід погодитися, що рішення №78 від 24.01.2017 року є індивідуально-правовим актом, а тому він стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Відтак позивачка не була зобов'язана виконувати зазначене рішення як особа, інтересів якої воно не стосується.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що ст.155 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил торгівлі, виконання робіт і надання послуг працівниками торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, громадянами, які займаються підприємницькою діяльністю.

Оскільки позивачка не зареєстрована як суб'єкт підприємницької діяльності, то слід визначити чи є вона працівником торгівлі, виконання робіт і надання послуг.

Правила торгівлі встановлюються на виконання Закону України "Про захист прав споживачів" Постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 № 833 "Про затвердження Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування населення".

Наказом Міністерства економіки України №104 від 19.04.207 року затверджені Правила роздрібної торгівлі непродовольчими товарами.

Як зазначено в преамбулі Закону "Про захист прав споживачів", він регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів.

При цьому до виконавців робіт та надавачів послуг, виробників і продавців товарів законодавство відносить виключно суб'єктів господарювання (п.п.3,4, 18 ч.1 ст.1 Закону).

При цьому споживачем закон визначає фізичну особу, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов'язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника (п.22 ч.1 ст.1 Закону).

Під послугою (п.17 ч.1 ст.1 Закону) розуміється діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб.

При цьому надання послуг шляхом їх реалізації (п.20 ч.1 ст.1 Закону) слід розуміти як діяльність суб'єктів господарювання з продажу товарів (робіт, послуг).

Пунктом 1 Порядку "Про затвердження Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування населення", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 № 833 визначено, що ці Порядок та правила визначають загальні умови провадження торговельної діяльності суб'єктами оптової торгівлі, роздрібної торгівлі, закладами ресторанного господарства, основні вимоги до торговельної мережі, мережі закладів ресторанного господарства і торговельного обслуговування споживачів (покупців), які придбавають товари у підприємств, установ та організацій незалежно від організаційно-правової форми і форми власності, фізичних осіб - підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України (далі - суб'єкти господарювання).

Щодо діяльності з розповсюдження лотерей, то колегія суддів вважає її такою, що є окремими самостійним видом діяльності, на який не розповсюджуються вимоги вищевказаних нормативно-правових актів у сфері торгівлі та надання послуг.

Пунктом 3 статті 1 Закону України від 06 вересня 2012 року № 5204-VI "Про державні лотереї в Україні" (далі Закон № 5204) визначено, що державна лотерея - лотерея, що проводиться оператором лотерей відповідно до цього Закону.

Лотерея - масова гра, незалежно від її назви, умовами проведення якої передбачається розіграш призового (виграшного) фонду між її гравцями і перемога в якій має випадковий характер, територія проведення (розповсюдження) якої поширюється за межі однієї будівлі (споруди), незалежно від способу прийняття грошей за участь у такій грі (пункт 2 статті 1 Закону №5204).

Оператор державних лотерей юридична особа - суб'єкт підприємницької діяльності, що одержала право на проведення державних лотерей у порядку, визначеному Законом № 5204 (пункт 11 статті 1 Закону № 5204 ).

Розповсюджувач державної лотереї юридична або фізична особа, яка за дорученням оператора державних лотерей здійснює у сукупності або окремо прийняття ставок безпосередньо у гравців, виплату призів, а також інші операції, пов'язані з розповсюдженням державних лотерей (пункт 11 статті 1 Закону № 5204 ).

Згідно з пунктом 2 статті 6 Закону № 5204 оператор державних лотерей забезпечує діяльність, спрямовану на проведення державних лотерей на всій території України. Оператор державних лотерей повинен мати пункти розповсюдження державних лотерей.

Оператор державних лотерей укладає письмові договори з розповсюджувачами державної лотереї - юридичними чи фізичними особами (пункт 2статті 9 Закону № 5204).

Відповідно статті 9 Закону № 5204 розповсюджувач державної лотереї виконує такі функції:

здійснює прийом ставок від гравців і передає їх оператору державних лотерей;

видає (виплачує) призи переможцям державних лотерей у випадках, передбачених умовами проведення державної лотереї;

веде облік і надає оператору державних лотерей звітність про рух лотерейних білетів і виручки;

забезпечує вільний доступ громадянам до придбання лотерейних білетів і отримання призів;

проводить популяризацію державної лотереї та роз'яснює правила участі в ній;

виконує інші функції, визначені в укладеному між розповсюджувачем та оператором договорі про розповсюдження державних лотерей.

Юридичні або фізичні особи мають право здійснювати розповсюдження державної лотереї за наявності посвідчення, виданого оператором державних лотерей, форма якого визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, політики у сфері випуску і проведення лотерей.

Розповсюджувачі не можуть змінювати встановлений оператором державних лотерей розмір ставки у лотереї і/або ціну лотерейного білета (іншого засобу, що засвідчує участь у лотереї).

Статтею 2 Закону визначено, що законодавство про лотереї складається з цього Закону, що є спеціальним (базовим) законом у регулюванні лотерейної сфери, інших нормативно-правових актів.

Ліцензування діяльності з випуску та проведення лотерей здійснюється в порядку, передбаченому Законом України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності".

Законодавство у сфері захисту прав споживачів поширюється на відносини, пов'язані з проведенням державних лотерей, лотерейну сферу лише в частині, що стосується процесу прийняття ставок у лотереї та виплати призів (виграшів).

Частиною 7 статті 5 цього ж Закону розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів.

Частиною 9 статті 6 Закону визначено, що органи місцевого самоврядування та місцеві органи виконавчої влади зобов'язані сприяти розвитку і поширенню державної лотереї на відповідних територіях. Діяльність з розповсюдження державних лотерей оператора та розповсюджувачів державних лотерей не підлягає ліцензуванню, квотуванню або обмеженню.

Вимоги до розповсюдження лотерей визначені у п.4.3. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затверджених Наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства фінансів України 12.12.2002 N 128/1037.

Так п.4.3.2. Умов розповсюдження лотерей не повинне порушувати громадський порядок і перешкоджати пересуванню транспорту та пішоходів.

За змістом, п.4.3.11. розповсюдження на території України лотерейних білетів та прийняття сплат участі у лотереї повинно здійснюватися за суворого дотримання принципу добровільності. Оператору та розповсюджувачам забороняється обумовлювати продаж товарів, виконання робіт, надання послуг, набуття майнових прав та благ обов'язковим придбанням лотерейного білета або здійсненням сплати участі у лотереї через електронну систему. Розповсюджувачі не можуть змінювати встановлений оператором розмір сплати участі у лотереї чи ціну лотерейного білета.

Пунктом 4.3.1. Умов передбачено, що мережа розповсюдження лотерейних білетів (сплати участі в лотереї) може складатися з власної мережі розповсюдження оператора та мережі розповсюджувачів, що працюють з оператором на договірній основі.

Розповсюджувачі мають право здійснювати продаж білетів державної лотереї та/або прийняття сплат участі у цій лотереї через електронну систему при наявності посвідчення, виданого оператором, форма та порядок видачі якого рекомендована Міністерством фінансів України.

Для фізичної особи - розповсюджувача видається іменне посвідчення, яке містить фотографічну картку особи, скріплену печаткою оператора, номер, серію паспорта (посвідчення особи), строк дії такого посвідчення, опис виду лотереї, а також підпис посадової особи оператора, що уповноважує зазначену фізичну особу здійснювати дії з продажу білетів або сплату участі у лотереї.

Для юридичної особи - розповсюджувача видається фірмове посвідчення, яке містить печатку оператора, опис виду лотереї, місце розташування пункту продажу білетів або сплати участі у лотереї, строк дії такого посвідчення та підпис посадової особи оператора.

Контроль за додержанням розповсюджувачами вимог нормативно-правових актів, що регламентують випуск та проведення лотерей, здійснюється у порядку контролю за додержанням оператором Ліцензійних умов (Пункт 4.3.8.).

Частинами 5-6 статті 9 Закону № 5204 визначено, що розповсюдження державних лотерей фізичними та юридичними особами відповідно до укладених з оператором державних лотерей договорів не потребує будь-яких дозволів. Розповсюдження державних лотерей не вимагає обов'язкової реєстрації суб'єктами підприємницької діяльності фізичних осіб - розповсюджувачів. Держава сприяє збільшенню мережі розповсюдження державних лотерей.

Розповсюдження державних лотерей здійснюється будь-де на території України та у будь-який спосіб, не заборонений законодавством. Розповсюджувачі державних лотерей самостійно обирають місця для такої діяльності.

Аналізуючи наведені норми законодавства колегія суддів приходить до висновку, що діяльність з розповсюдження лотерей є особливим видом діяльності, яка регулюється спеціальним законодавством та не належить до діяльності, пов'язаної з сферою торгівлі, виконання робіт і надання послуг, хоча і має певну схожість до таких видів діяльності.

Суттєвою відмінністю цієї діяльності є те, що вона має спеціальні гарантії на рівні законодавчого акту, які забороняють обмежувати її у певний спосіб. Більше того, спеціальним законом розповсюдження лотерей у порівнянні зі сферою торгівлі, виконання робіт і надання послуг розповсюдження лотерей має більш привілейований статус, який полягає в тому, що розповсюдження державних лотерей здійснюється будь-де на території України та у будь-який спосіб, не заборонений законодавством, а розповсюджувачі державних лотерей самостійно обирають місця для такої діяльності.

При цьому на органи місцевого самоврядування та місцеві органи виконавчої влади покладено обов'язок сприяти розвитку і поширенню державної лотереї на відповідних територіях, а не створювати перешкоди для такої діяльності.

Якщо говорити про сферу торгівлі, то на відміну від порядку розповсюдження лотерей, відповідні правила торгівлі затверджуються не на рівні закону, а на рівні підзаконних нормативно-правових актів, згаданих раніше.

Отже, виходячи з вищенаведених норм закону та встановлених обставин справи колегія суддів зазначає, що позивачка не є суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КУпАП України, оскільки не є працівником торгівлі, виконання робіт та послуг.

Крім того, суттєві відмінності сфери розповсюдження лотерей від сфери торгівлі, виконання робіт і надання послуг ще раз вказують на те, що органи місцевого самоврядування не мали повноважень втручатися у роботу розповсюджувачів лотерей з мотивів, що це є їх компетенцією по встановленню правил торгівлі.

З цих підстав суд ще раз наголошує, що позивачка мала право діяти в рамках чинного законодавства, незважаючи на наявність рішення виконавчого комітету Житомирської області 24.01.2017 року прийнято рішення №78 "Про встановлення режиму роботи об'єктів торгівлі, закладів ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Житомира".

Наведені вище підстави, як кожна окрема, так і всі вони у сукупності, свідчать про відсутність в діях позивачки складу правопорушення, передбаченого ст.155 КУпАП.

З цих підстав постанова про притягнення позивачки до адміністративної відповідальності є протиправною і підлягала скасуванню.

Враховуючи вищенаведене, то колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність в діях позивача складу адміністративного правопорушення, та наявність підстави не лише для скасування постанови, а і прийняття рішення про закриття провадження у справі згідно вимог п.1 ч.1 ст.247 КУпАП та ч.3 ст.286 КАС України.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції і не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи і відповідно до ст.316 Кодексу адміністративного судочинства України не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Корольовської районної ради м.Житомира залишити без задоволення, рішення Корольовського районного суду м. Житомира від "12" квітня 2018 р. без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Б.С. Моніч

судді: М.М. Капустинський

І.Г. Охрімчук

Повне судове рішення складено "13" серпня 2018 р.