Постанова № 75871785, 14.08.2018, Донецький апеляційний адміністративний суд

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2018 року справа №805/448/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді доповідача Ястребова Л. В.,

суддів Арабей Т.Г., Геращенка І.В.

секретар Терзі Д.А.

за участі представника відповідача Тичиніна Я.Д., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 липня 2018 року у справі № 805/448/18-а (головуючий І інстанції Циганенко А.І.) за позовом ОСОБА_2 до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

17 січня 2018 року ОСОБА_2 (надалі - позивач) звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Міністерства юстиції України (надалі - відповідач), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, оформлене протоколом від 23.10.2017 №29, в частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту позивача;

- визнати протиправним та скасувати рішення Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, оформлене протоколом від 23.10.2017 №29, в частині визнання позивача такою, що 23.10.2017 не склала кваліфікаційний іспит приватного виконавця та відмови у видачі посвідчення приватного виконавця;

- зобов'язати Тимчасову кваліфікаційну комісію приватних виконавців Міністерства юстиції України прийняти рішення відносно позивача про видачу Міністерством юстиції України посвідчення приватного виконавця як особі, яка склала кваліфікаційний іспит (т. 1, а.с. 3-9).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 05 липня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено у повному обсязі (т. 2, а.с. 2-6).

Вважаючи вищезазначене рішення суду протиправним та необґрунтованим, позивач звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що посилання суду першої інстанції у спірному рішенні на рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді є недоречними, оскільки, на думку апелянта, вони не є джерелом права, а тому не відповідають вимогам Кодексу адміністративного судочинства України щодо законності судового рішення. На переконання апелянта, суд наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача приймати рішення щодо визнання позивача особою, яка склала (не склала) кваліфікаційний іспит. Крім того, апелянт вважає помилковим посилання на науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження суб'єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією, вважаючи, що даний науковий висновок не є обов'язковим для застосування судами, а лише визначає можливість претендування на роль доктринальних деяких теоретичних положень. Серед іншого, апелянт зазначає, що судом першої інстанції у спірному рішенні не наведено жодного обґрунтування наявності дискреції в повноваженням відповідача, а також не перевірено законності прийнятого рішення відповідно до ст. 2 КАС України (т.2, а.с. 12-16).

Позивач у судове засідання не зявилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлена належним чином, засобами електронного звязку надіслала до суду заяву про розгляд справи за її відсутності.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її ьез задоволення, а рішення суду першої інстанції просив залишити без змін, проти розгляду справи за відсутності позивача не заперечував.

На підставі ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами в межах та доводів апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права колегія суддів встановила наступне.

Позивач, ОСОБА_2 відповідно до свідоцтва Інституту права та післядипломної освіти Міністерства юстиції України НОМЕР_2 від 06.05.2017 року пройшла навчання на навчальних курсах з отримання знань у сфері примусового виконання судових рішень і рішень інших органів відповідно до Порядку допуску до професій приватного виконавця затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 25.10.2016 № 3053/5 (т. 1, а.с. 13).

Також, позивач пройшла стажування у сфері примусового виконання судових рішень та рішень інших органів, як особа, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця, про що свідчить свідоцтво про проходження стажування видане за підписом директора Департаменту державної виконавчої служби Поліщук Д.В. від 03.08.2017 року № 51 (т. 1, а.с. 14).

Листом секретаря Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України Кирик А.О. від 13.09.2017 року № 25871-0-3317 позивача повідомлено про надання допуску до складання кваліфікаційного іспиту приватних виконавців, який був призначений на 23.10.2017 року о 10 год. 00 хв (т. 1, а.с. а.с. 15).

Також, листом секретаря Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України Кирик А.О. від 13.09.2017 року № 25871-0-3317 позивача повідомлено про допуск останнього до складання кваліфікаційного іспиту, який був призначений на 23.10.2017 року о 10 год. 00 хв (т. 1, а.с. 16).

Відповідно до протоколу засідання Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України № 29 від 23 жовтня 2017 року, Тимчасова кваліфікаційна комісія приватних виконавців Міністерства юстиції України, результатами автоматичного анонімного тестування особи вирішила, що позивач, яка отримала загальну кількість 80,71 не є особою, що склала іспит та вирішено відмовити позивачу у видачі посвідчення приватного виконавця (т. 1, а.с. 105-112).

Позивач із такими діями відповідача не погодилась до звернулась до суду за захистом своїх порушених прав.

Відмовляючи позивачу у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов до висновку, що кваліфікаційний іспит та встановлення його результатів, у т.ч. щодо позивача проведено у відповідності до вимог Закону № 1403-VIII, а що стосується безпосередньо скасування рішення Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, оформлене протоколом від 23.10.2017 №29, в частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту позивача та в частині визнання позивача такою, що 23.10.2017 не склала кваліфікаційний іспит приватного виконавця та відмови у видачі посвідчення приватного виконавця, суд першої інстанції зазначив, що прийняття відповідно рішення є виключною компетенцією відповідача, а суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним інше рішення, яке б відповідало закону та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з такого.

За приписами статті 17 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" від 02.06.2016 року № 1403-VIII (далі - Закон № 1403-VIII) державне регулювання діяльності приватного виконавця покладено на Міністерство юстиції України.

Частиною першою ст. 17 Закону № 1403-VIII Міністерство юстиції України зокрема:

1) формує та реалізує державну правову політику у сфері організації примусового виконання рішень;

2) забезпечує підготовку приватних виконавців та підвищення їхньої кваліфікації, для чого визначає:

порядок проходження навчання та стажування осіб, які виявили намір здійснювати діяльність приватного виконавця;

перелік документів, які подаються Кваліфікаційній комісії приватних виконавців особою, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця, для підтвердження відповідності цієї особи вимогам, встановленим частинами першою та другою статті 18 цього Закону;

порядок допуску таких осіб до складання кваліфікаційного іспиту;

порядок складання кваліфікаційного іспиту;

порядок підвищення кваліфікації приватними виконавцями;

3) видає посвідчення приватного виконавця;

4) визначає вимоги до офіса приватного виконавця та інше.

5) забезпечує діяльність Кваліфікаційної комісії приватних виконавців та Дисциплінарної комісії приватних виконавців; Державне регулювання діяльності приватного виконавця.

Таким чином, порядок складання кваліфікаційного іспиту визначається Міністерством юстиції України.

Пунктом 10 Положення про Міністерство юстиції України, яке затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 р. № 228, Міністерство юстиції України у межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, здійснює організацію і контроль за їх виконанням.

Накази Мін'юсту, видані у межах повноважень, передбачених законом, обов'язкові для виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими державними адміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами.

На підставі ч.1 ст.19 Закону № 1403-VIII для визначення рівня професійної підготовленості осіб, які мають намір здійснювати діяльність приватного виконавця, та вирішення питання щодо надання права на здійснення діяльності приватного виконавця при Міністерстві юстиції України утворюється Кваліфікаційна комісія приватних виконавців (далі - Кваліфікаційна комісія). Положення про Кваліфікаційну комісію приватних виконавців затверджується Міністерством юстиції України.

Пунктом 2 Положення про Тимчасову кваліфікаційну комісію приватних виконавців затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 05.08.2016 № 2430/5 (яке діяло на час виникнення спірних правовідносин), визначалось, що у своїй діяльності тимчасова кваліфікаційна комісія керується Конституцією і законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, цим Положенням, а також наказами Мін'юсту.

Тобто, накази Міністерства юстиції України є обов'язковими для виконання Тимчасовою кваліфікаційною комісією приватних виконавців.

Згідно частини 3 статті 21 Закону №1403-VIII кваліфікаційний іспит проводиться шляхом автоматизованого анонімного тестування особи, яка виявила намір здійснювати діяльність приватного виконавця.

Наказом Міністерства юстиції України від 25.10.2016 № 3053/5 зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 07.11.2016 року за № 1445/29575 затверджено Порядок допуску до професії приватного виконавця ( далі-Порядок).

Згідно пункту 13 розділу V Порядку автоматизоване анонімне тестування складається з теоретичної частини, ситуаційних завдань та практичного завдання і проводиться одночасно для всіх осіб, допущених до іспиту.

Пунктом 14 розділу V Порядку встановлено, що теоретична частина автоматизованого анонімного тестування складається зі ста тестових питань, які обираються для кожного учасника тестування Системою тестування автоматично із загального переліку питань. До кожного питання пропонується чотири варіанти відповідей, один з яких є правильним. […] Кожна правильна відповідь оцінюється Системою тестування в 0,5 бала. […]Теоретична частина вважається виконаною, якщо набрано не менше тридцяти п'яти балів. У цьому випадку особа автоматично допускається Системою тестування до виконання ситуаційних завдань. У разі набрання меншої кількості балів, у тому числі через закінчення часу, відведеного для виконання теоретичної частини, автоматизоване анонімне тестування автоматично припиняється Системою тестування та особа вважається такою, що не склала іспит. Результати виконання теоретичної частини автоматизованого анонімного тестування формуються Системою тестування у вигляді відповідного повідомлення.

Відповідно до пункту 15 розділу V Порядку ситуаційні завдання автоматизованого анонімного тестування (далі - ситуаційні завдання) включають в себе п'ять завдань по п'ять питань кожне. До кожного питання ситуаційного завдання пропонується чотири варіанти відповідей, один з яких є правильним та оцінюється Системою тестування в один бал. […] Ситуаційні завдання вважаються виконаними, якщо за результатами їх виконання набрано не менше двадцяти балів. У цьому випадку особа автоматично допускається Системою тестування до виконання практичного завдання.

Пунктом 16 розділу V Порядку передбачено, що виконання практичного завдання полягає у вирішенні особою запропонованої їй Системою тестування практичної ситуації, що виникає під час примусового виконання судових рішень і рішень інших органів, шляхом надання ґрунтовної відповіді та за необхідності складання проекту процесуального документа.

За приписами пункту 17 розділу V Порядку практичне завдання складається державною мовою та містить набір конкретних вихідних даних у вигляді відповідних документів, на основі яких особа, використовуючи комп'ютер, повинна підготувати ґрунтовну мотивовану відповідь та за необхідності проект процесуального документа з дотриманням вимог, встановлених чинним законодавством. Оцінювання виконаного особою практичного завдання здійснюється Кваліфікаційною комісією без присутності осіб, що виконували практичне завдання, та за відсутності у Кваліфікаційної комісії інформації про те, якою саме особою виконано практичне завдання.

Показник успішності вирішення практичного завдання визначається Кваліфікаційною комісією відповідно до п'яти критеріїв: законність прийнятого рішення; обґрунтованість прийнятого рішення; відповідність проекту процесуального документа формі і змісту згідно з вимогами законодавства; дотримання правил правопису; дотримання загальних правил українського ділового мовлення.

Дотримання вимог кожного критерію оцінюється Кваліфікаційною комісією у п'ять балів. Якщо особою не надано відповіді, у тому числі через закінчення встановленого часу, така відповідь зараховується як неправильна. Практичне завдання оцінюється індивідуально кожним членом Кваліфікаційної комісії за п'ятибальною шкалою оцінювання, в якій: 5 -досконалий рівень; 4 - добрий рівень; 3 - посередній рівень; 2 - низький рівень; 1 - дуже низький рівень.

Остаточна оцінка вираховується з використанням формули […]. Загальний бал вираховується шляхом складання балів кожного критерію оцінювання. Практичне завдання вважається виконаним, якщо за результатами його виконання набрано не менше п'ятнадцяти балів. Результат оцінювання практичного завдання вноситься до Системи тестування секретарем Кваліфікаційної комісії окремо щодо кожної особи, яка його виконувала.

Згідно пункту 18 розділу V Порядку після закінчення виконання автоматизованого анонімного тестування всіма особами або часу, відведеного для його виконання, секретар Кваліфікаційної комісії формує в Системі тестування та роздруковує екзаменаційну відомість. Екзаменаційна відомість містить перелік імен доступу осіб, які проходили автоматизоване анонімне тестування, кількість набраних за кожне завдання балів, загальний підсумковий результат та вільне поле для зазначення прізвищ, імен та по батькові, яке заповнюється після ідентифікації результатів автоматизованого анонімного тестування. Ідентифікація результатів автоматизованого анонімного тестування здійснюється секретарем Кваліфікаційної комісії після формування та роздрукування екзаменаційної відомості у присутності всіх членів Кваліфікаційної комісії, що беруть участь у засіданні. Прізвища, імена та по батькові осіб, що складали іспит, заносяться секретарем Кваліфікаційної комісії до роздрукованої екзаменаційної відомості, яка скріплюється підписами всіх присутніх на засіданні членів Кваліфікаційної комісії.

Пунктом 19 розділу V Порядку встановлено, що після закінчення іспиту секретар Кваліфікаційної комісії складає протокол, в якому зазначаються: дата, час та місце проведення іспиту; прізвища, імена та по батькові присутніх членів Кваліфікаційної комісії; прізвища, імена та по батькові, реквізити паспортів осіб, допущених до складання іспиту; отримані бали за результатами автоматизованого анонімного тестування; прізвища, імена та по батькові осіб, які склали та які не склали іспит. Протокол підписується головою та усіма присутніми на засіданні членами Кваліфікаційної комісії.

Згідно пункту 20 розділу V Порядку кваліфікаційна комісія на підставі результатів складеного іспиту приймає рішення, що затверджується протоколом за результатами складання кваліфікаційного іспиту.

Пунктом 21 розділу V Порядку визначено, що кваліфікаційна комісія на підставі рішення про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту приймає рішення про видачу Міністерством юстиції України особам, які склали кваліфікаційний іспит, посвідчення приватного виконавця. Кваліфікаційний іспит вважається складеним, якщо особою набрано прохідний бал за кожним тестовим завданням.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що іспит, у якому приймала участь позивач 23.10.2017 року проведено Тимчасовою кваліфікаційною комісією приватних виконавців Міністерства юстиції України проведено у межах наданих їй повноважень та у відповідності з діючими нормами Порядку.

Слід також зазначити, що висновок Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, який оформлено протоколом № 29 від 23.10.2017 року, де зазначено, що позивач є особою, яка за результатами автоматизованого анонімного оцінювання особи іспит не склала ґрунтуються на власних висновках Тимчасової кваліфікаційної комісії за результатами та у сукупністю з усіма критеріями атестування позивача.

Згідно Рекомендації № R (80) 2 комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів Ради Європи 11 травня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

З урахуванням тієї обставини, що оскаржуване рішення Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України ґрунтується на дискреційних повноваженнях, суд не може втручатись у внутрішню компетенцію відповідної комісії.

Крім того, проаналізувавши матеріали справи, а також протоколу Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України № 29 від 23.10.2017 року, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що визначений у протоколі № 29 від 23.10.2017 року висновок про те, що ОСОБА_2 є особою, яка за результатами автоматизованого анонімного оцінювання особи іспит не склала є висновком комісії з урахування всіх критеріїв атестування позивача. Підстави вважати цей висновок упередженим у суду відсутні.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасувати рішення Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, оформлене протоколом від 23.10.2017 №29, в частині затвердження результатів кваліфікаційного іспиту позивача та в частині визнання позивача такою, що 23.10.2017 не склала кваліфікаційний іспит приватного виконавця не підлягають задоволенню, оскільки у суду відсутні повноваження вважати упередженим висновок Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців Міністерства юстиції України, в якому останній дійшов до висновку , що позивач відповідний іспит не склала.

Позовні вимоги в частині зобов'язання зобов'язати Тимчасову кваліфікаційну комісію приватних виконавців Міністерства юстиції України прийняти рішення відносно позивача про видачу Міністерством юстиції України посвідчення приватного виконавця як особі, яка склала кваліфікаційний іспит також не підлягають задоволенню, оскільки вони є похідними від попередніх позовних вимог.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 липня 2018 року.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 01 серпня 2018 року задоволено частково клопотання ОСОБА_2 про звільнення від сплати судового збору, відстрочено ОСОБА_2 сплату судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 липня 2018 р. у справі № 805/448/18-а до розгляду апеляційної скарги по суті.

Таким чином, враховуючи, що оскільки за результатами розгляду справи апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення, судовий збір у розмірі 1057 гривень 20 копійок підлягає стягненню.

Повний текст постанови складено 14 серпня 2018 року.

Керуючись статтями 308, 311, 312, 315, 320, 321, 322, 325, 327, 328, 329, Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 липня 2018 року у справі № 805/448/18-а - залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1, адреса: АДРЕСА_1) судовий збір в розмірі 1057 (одна тисяча п'ятдесят сім) гривень 20 копійок до державного бюджету надходжень за кодом класифікації доходів бюджету 22030106 "Судовий збір" (стягувачем є Державна судова адміністрація України): отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м.Київ/22030106; код за ЄДРПОУ: 37993783; банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); код банку отримувача: 899998; рахунок отримувача: 31211256026001; код класифікації доходів бюджету: 22030106.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку передбаченому ст.328 КАС України.

Головуючий суддя: Л.В. Ястребова

Судді: Т.Г. Арабей

І.В. Геращенко