Постанова № 75849666, 08.08.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@apladm.ki.court.gov.ua

Головуючий у першій інстанції: Келеберда В.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2018 року Справа № 826/11491/17

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Шурка О.І.,

за участю секретаря Лісник Т.В.,

розглянувши у відритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 травня 2018 року у справі

за позовом ОСОБА_2

до Солом'янського районного відділу Головного управління

Державної міграційної служби України у м. Києві,

Головного управління Державної міграційної служби

в Харківській області

про визнання протиправними та скасування рішень

і зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Солом'янського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України у м. Києві (далі - відповідач-1), Головного управління Державної міграційної служби в Харківській області (далі - відповідач-2), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправними та скасувати рішення Солом'янського районного відділу ГУ ДМС України у м. Києві від 04.08.2017 р. про примусове повернення громадянина Індії ОСОБА_2 та заборону йому в'їзду в Україну строком на три роки;

- зобов'язати ГУ ДМС України у Харківській області видати позивачу посвідку на тимчасове проживання в Україні.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 травня 2018 року в задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на те, що він перебуває в Україні на законних підставах, що такі обставини встановлені судовим рішенням, яке набрало законної сили та яким скасовано постанову, що стала підставою для прийняття оскаржуваних ним у цій справі рішень ГУ ДМС.

З цих та інших підстав апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити постанову про задоволення позову в повному обсязі, вважаючи, що судом неповно встановлено обставини та порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідачі просять залишити її без задоволення, а рішення суду - без змін та, зокрема, наголошує на тому, що під час перевірки документів було встановлено факт перебування позивача на території України без законних підстав, за що до нього застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу, та у зв'язку з цим прийнято оскаржувані позивачем рішення про примусове повернення і заборону в'їзду.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду - скасуванню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 04.08.2017 р. Солом'янським РВ ГУ ДМС України у м. Києві прийнято рішення про примусове повернення із України громадянина Індії ОСОБА_2.

Також, 04.08.2017 р. Солом'янським РВ ГУ ДМС України у м. Києві прийнято рішення про заборону в'їзду громадянину Респубілки Індії ОСОБА_2 терміном на 3 роки.

Вважаючи зазначені рішення протиправними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Колегія суддів встановила, що відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що висновок відповідача щодо перебування позивача на території України без законних підстав є обґрунтованим.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодекс України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб 6ез громадянства» від 22.09.2011 р. № 3773-VІ (далі - Закон № 3773-VІ), Порядком оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання і технічного опису їх бланків, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 р. № 251 (далі - Порядок № 251), Положенням про Державну міграційну службу України, затвердженим постановою КМУ від 20.08.2014 р. № 360 (далі - Положення № 360).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У п. 18 ч. 1 ст. 1 та ч. 1 ст. 3 Закону № 3773-VІ передбачено, що посвідка на тимчасове проживання - це документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно з ч. 13 ст. 4 Закону № 3773-VІ іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.

Посвідка видається іноземцеві та особі без громадянства під розписку після пред'явлення паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, в якому на останній вільній сторінці проставляється відмітка про отримання посвідки за встановленим МВС зразком, що скріплюється печаткою (за бажанням іноземця та особи без громадянства така відмітка може проставлятися у вкладному талоні) (п. 12 Порядку № 251).

Іноземець та особа без громадянства, що отримали посвідку, повинні зареєструвати місце проживання, а в разі його зміни - перереєструвати в порядку, встановленому Законом України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні».

Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України, (ч. 3 ст. 9 Закону№ 3773-VІ).

Відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в'їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від тридцяти до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У до ч.ч. 1-3 ст. 26 Закону № 3773-VІ визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.

Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

У ст. 13 Закону № 3773-VІ визначено, що в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в'їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в'їзду-виїзду.

Рішення про заборону в'їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції.

Відповідно до п. 1 Положення № 360 Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Отже, законодавством регламентовано спеціальний правовий режим перебування іноземців на території України та підстави для їх примусового повернення і заборони їм в'їзду в Україну, що визначені у ст.ст. 13 та 26 Закону № 3773-VІ, є виключними і розширеному тлумаченню не підлягають.

При цьому, компетентним органом, який має повноваження приймати вказані рішення є безпосередньо ДМС.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги та усуваючи неповноту з'ясування судом першої інстанції обставин справи, колегія суддів встановила, що ОСОБА_2 є громадянином Індії та студентом Харківського національного медичного університету денної форми навчання за контрактом за спеціальністю «лікувальна справа», який успішно склав іспити і переведений на четвертий курс п'ятого семестру 2017/2018 навчального року.

Позивач зареєстрований в Україні за адресою: АДРЕСА_1.

За клопотанням Харківського національного медичного університету позивач був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 21.10.2014 р. терміном дії до 20.10.2016 р.

06.10.2016 р. позивач звернувся до ГУ ДМС України в Харківській області із заявою про обмін та продовження терміну дії посвідки у зв'язку з непридатністю до користування.

За результатами розгляду зазначеної заяви 06.10.2016 р. ОСОБА_2 був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_2 терміном дії до 20.10.2017 р., але зазначену посвідку він не отримав.

04.08.2017 р. Головний спеціаліст Солом'янського районного відділу ГУ ДМС України в м. Києві склав відносно позивача протокол про адміністративне правопорушення № ПР МКМ 003256.

На підставі зазначеного протоколу була винесена постанова від 04.08.2017 р. № ПН МКМ 003256 про накладення на позивача адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП, тобто за порушення іноземцем правил перебування в Україні.

Зазначені обставини встановлені рішенням Солом'янського районного суду м. Києва від 03 травня 2018 року та постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 02 липня 2018 року, які набрали законної сили, що у відповідності до ч. 5 ст. 78 КАС України надає підстави вважати їх такими, що не підлягають доказуванню.

Також колегія суддів встановила, що у зв'язку з притягненням позивача до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП, у цей же день, 04.08.2017 р. Солом'янським РВ ГУ ДМС України в м. Києві на підставі ст. 26 Закону № 3773-VІ було прийнято рішення про примусове повернення позивача з України та про заборону йому в'їзду

Таким чином, колегія суддів звертає увагу на те, що оскаржувані позивачем рішення Солом'янського РВ ГУ ДМС України в м. Києві від 04.08.2017 р. про повернення його до країни походження та заборону в'їзду прийняті некомпетентним суб'єктом владних повноважень, оскільки, як було встановлено вище, ст.ст. 13, 26 Закону № 3773-VІ чітко визначено повноваження щодо прийняття вказаних рішень лише ДМС (серед органів виконавчої влади, що забезпечують реалізацію державної політики у сфері міграції), а не її територіальних підрозділів (РВ ГУ ДМС).

Більш того, колегія суддів встановила, що обидва оскаржувані рішення прийняті на підставі ст. 26 вказаного Закону, однак при цьому відповідачами не доведено наявності жодної визначеної нею правової підстави для примусового повернення позивача та заборони йому в'їзду в Україну, зокрема не доведено факту вчинення ним дій, що порушують правила перебування іноземців на території України.

Натомість, як встановлено вище, на момент прийняття спірних рішень, тобто станом на 04.08.2017 р., позивач був документований дійсною посвідкою на проживання в Україні, строк дії якої не закінчився та мав сплинути лише 20.10.2017 р., а також позивач мав зареєстроване місце проживання в Україні та був студентом Харківського національного медичного університету.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу й на те, що постанова від 04.08.2017 р. про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП, що у відповідності до мотивувальних частин спірних у цій справі рішень стало підставою для їх прийняття, скасована рішеннями судів у справі № 760/20899/17, які набрали законної сили та якими встановлено відсутність у діях позивача складу такого правопорушення.

Враховуючи вищевикладені обставини та докази у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про те, що у відповідача-1 не було достатніх правових підстав для прийняття спірних рішень від 04.08.2017 р., такі рішення є протиправними і підлягають скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню.

Щодо позовних вимог ОСОБА_2 в частині зобов'язання відповідача-2 видати йому посвідку на тимчасове проживання в України, колегія суддів зазначає, що вирішення даного питання належить до дискреційних повноважень органів ДМС, які у межах спірних правовідносин реалізовані не були, зокрема станом на час виникнення спору у цій справі, 04.08.2017 р., строк дії виданої позивачу посвідки не закінчився та мав припинитися лише 20.10.2017 р.

Тож, в даному випадку, апеляційний суд, розглядаючи справи відповідно до ст. 308 КАС України, тобто виключно в межах позовних вимог, заявлених в суді першої інстанції, та відповідних підстав звернення до суду, виходячи із завдань адміністративного судочинства, згідно зі ст. 2 КАС України, вважає передчасним вирішення питання щодо зобов'язання відповідача-2 видати позивачу вказану довідку, а тому такі позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Отже, судом першої інстанції неповно встановлено обставини, висновки суду не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 травня 2018 року - скасуванню, адміністративний позов - задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 травня 2018 року - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Солом'янського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України у м. Києві, Головного управління Державної міграційної служби в Харківській області про визнання протиправними та скасування рішень і зобов'язання вчинити дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Солом'янського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України у м. Києві від 04.08.2017 р. про примусове повернення з України громадянина Республіки Індія ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1

Визнати протиправним та скасувати рішення Солом'янського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України у м. Києві від 04.08.2017 р. про заборону в'їзду громадянину Республіки Індія ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1

У задоволенні адміністративного позову в іншій частині позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст рішення, відповідно до ч. 3 ст. 243 КАС України, виготовлено 13 серпня 2018 року.

Головуючий суддя

Судді: