Ухвала суду № 75834086, 07.08.2018, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/953/18 Справа № 175/3057/17 Головуючий у 1 й інстанції - Бровченко В. В. Доповідач - Іванова А.П.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді - Іванової А.П.,

суддів: Джерелейко О.Є., Мазниці А.А.,

за участю секретаря с/з - Лошакової А.С.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12017040440000933 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції Сербіна Б.О., захисника Коваленка С.О. в інтересах обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6, обвинуваченого ОСОБА_7, захисника Пінчук Л.Л. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року у кримінальному провадженні щодо:

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Підгородне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою технічною освітою, одруженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого на підприємстві «Комплекс «Авто Імперія», який мешкає за адресою реєстрації: АДРЕСА_1, раніше судимий;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, який має середню освіту, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_22, який мешкає за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця м. Підгородне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, неодруженого, офіційно не працюючого, який мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_4,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - Постаренка Д.В.,

захисників - Коваленка С.О., Пінчук Л.Л.,

обвинувачених - ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_6, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_6 визнано винними у скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено їм покарання:

ОСОБА_7 - у виді 4 років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2015 року, і остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком 5 років.

Строк покарання обчислювати з дня затримання на підставі ухвали Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області, тобто з 21 вересня 2017 року, і у строк покарання зарахувати час затримання в порядку ст.208 КПК України з 21 по 23 червня 2017 року включно.

ОСОБА_5 - у виді 4 років позбавлення волі.

Строк покарання обчислювати з 22 лютого 2018 року і у строк покарання зарахувати час затримання в порядку ст.208 КПК України з 21 по 23 червня 2017 року включно.

ОСОБА_6 - у виді 3 років позбавлення волі.

Строк покарання обчислювати з 22 лютого 2018 року і у строк покарання зарахувати час затримання в порядку ст.208 КПК України з 21 по 23 червня 2017 року включно.

Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_6 31 721,78 грн. на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком».

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Вирішено питання щодо витрат на залучення експертів в порядку ст. 118 КПК України.

Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_6 визнано винними у вчинені кримінального правопорушення за таких обставин.

21 червня 2017 року у нічний час, більш точний час органом досудового розслідування невстановлений, ОСОБА_7, ОСОБА_5 і ОСОБА_6, вступивши між собою у попередню змову з метою таємного викрадення чужого майна, на приналежному ОСОБА_10 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_1 автомобілі «ВАЗ-21065» реєстраційний номер НОМЕР_2 прибули на вул. Джерельну у м. Підгородне Дніпровського району Дніпропетровської області.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, у вказаний час і у вказаному місці, обвинувачені, впевнившись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, за допомогою заздалегідь підготовлених інструментів зсунули металеву кришку люку з колодязя кабельної каналізації ККЗ № 7761/ВМ17/1-1204-1209 лінії кабельного зв'язку, після чого незаконно проникли до вказаного колодязя, звідки за попередньою змовою в групі осіб, умисно, з корисливих мотивів, шляхом демонтування таємно викрали кабель телефонного зв'язку ТПП 100х2х0,5 довжиною приблизно 140 метрів, котрий є складовою частиною ЛКЗ і відноситься до АТС № 761/ВМ17/1 інв. № 1002576, загальною вартістю 18660,60 грн., що перебуває на балансі та у власності ПАТ «Укртелеком» (далі Товариство), який для зручності транспортування розділили на фрагменти різної довжини та завантажили у салон автомобіля, на якому з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяли Товариству матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

Продовжуючи спільні злочинні дії, цього ж дня у нічний час, більш точний час органом досудового розслідування невстановлений, ОСОБА_7, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на автомобілі «ВАЗ-21065» реєстраційний номер НОМЕР_2 прибули на вул. Шосейну у м. Підгородне, де впевнившись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підшуканих інструментів, зсунули металеву кришку люку з колодязя кабельної каналізації ККЗ № 7761/ВМ17/1-9110,9111 лінії кабельного зв'язку, після чого проникли до вказаного колодязя, звідки за попередньою змовою в групі осіб, умисно, з корисливих мотивів, шляхом демонтування таємно викрали кабель телефонного зв'язку МКСАШп 4х4х1,2 довжиною приблизно 35 метрів, котрий є складовою частиною ЛКЗ і відноситься до АТС № 761/ВМ17/1 інв. № 1002576 та № 120000-306 загальною вартістю 7560 грн., що перебуває на балансі та у власності ПАТ «Укртелеком», який розділили на фрагменти різної довжини та завантажили у салон автомобіля, на якому з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяли Товариству матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження, судом першої інстанції Сербін Б.О. не погоджуючись з вказаним рішенням подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати в частині вирішення цивільного позову у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції при постановленні вироку не виконав вимоги закону щодо обґрунтування цивільного позову.

Так, як вбачається з мотивувальної частини вироку, судом встановлено, що ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_6 своїми злочинними діями завдали матеріальної шкоди ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 31 721,78 грн.

У цивільному позові представник потерпілого вказує, що матеріальна шкода складається з проведених робіт з відновлення кабельних ліній зв'язку і кошторисної вартості даних робіт у сумі 3 532,78 грн. Водночас у резолютивній частині позову зазначає про стягнення як матеріальної шкоди, так і збитків з упущеною вигодою у розмірі 31 721,78 грн.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про задоволення цивільного позову, не навів мотиви та підстави ухвалення такого рішення та не обґрунтував його, вказавши лише у вироку, що цивільний позов, заявлений у кримінальному провадженні, обґрунтований і підлягає повному задоволенню, оскільки встановлено, що умисними спільними діями обвинувачених потерпілому заподіяна зазначена шкода та повинна бути стягнута солідарно з обвинувачених.

- захисник Коваленко С.О. в інтересах обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6, кожного окремо, не погоджуючись з вказаним вироком суду, подав апеляційні скарги, в яких просив вирок суду змінити та звільнити від відбування покарання обвинувачених із застосуванням ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що при постановлені вироку судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_5 і ОСОБА_11 призначено покарання, яке не відповідає ані характеру, ані ступеню тяжкості скоєного.

Так, судом першої інстанції не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_5, який до взяття під варту влаштувався на роботу, отримує дохід, за місцем свого проживання характеризується задовільно, скарг стосовно нього до правоохоронних органів не надходило, веде звичайний спосіб життя, допомагає батькам, має на утриманні сім'ю. Реальне засудження позбавить батьків та сім'ю допомоги. Судом не встановлено обставин, що обтяжують покарання. Вважає за можливе призначити ОСОБА_5 покарання, не пов'язане з позбавленням волі, просив змінити вирок та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Крім того зазначив, що судом першої інстанції також призначене суворе покарання обвинуваченому ОСОБА_6 Зазначає, що суд не врахував особу обвинуваченого, який працював, отримував дохід, за місцем свого мешкання характеризується задовільно, є особою раніше не судимою, скарг стосовно нього до правоохоронних органів не надходило, веде звичайний спосіб життя. Судом не встановлено обставин, що обтяжують покарання. Вважає за можливе призначити ОСОБА_6 покарання не пов'язане з позбавленням волі, просив змінити вирок та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

-Обвинувачений ОСОБА_7, не погоджуючись з вказаним вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок суду в частині призначеного покарання, застосувати щодо нього положення Закону України «Про амністію».

В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано обставини справи, а саме те, що під час викрадення кабелю ніякого проникнення до приміщення не було, більш того, на думку обвинуваченого суд засудив його безпідставно, без доказів його винуватості. Також зазначив, що він має на утриманні двох малолітніх дітей, ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_8, ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_9. Також зазначив, що він хворіє на бронхіальну астму та потребує постійного лікування.

- захисник Пінчук Л.Л. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7, не погоджуючись з вказаним вироком, подала апеляційну скаргу в якій просила вирок суду скасувати, постановити новий вирок, визнати винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, за епізодом викрадення за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_5, ОСОБА_6 кабелю електрозв'язку, довжиною 35 метрів, який знаходився біля колодязя підземної кабельної каналізації по вул. Шосейній, в м. Підгородне Дніпропетровської області, загальною вартістю 7560 грн, що перебував на балансі у власності ПАТ «Укртелеком». За фактом викрадення кабелю електрозв'язку довжиною 140 метрів із підземної каналізації, яка знаходиться по вул. Джерельній у м. Підгородне Дніпропетровської області, загальною вартістю 18660,60 грн., що перебуває на балансі ПАТ «Укртелеком» - виправдати. Застосувати Закон України «Про амністію у 2016 році» до ОСОБА_7, який має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_10 та ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_9.

В обґрунтування своїх доводів захисник зазначила, що під час судового розгляду кримінального провадження доказів, які підтверджують причетність ОСОБА_7 до вчинених злочинів, органами досудового слідства не надано, під час судового слідства його вину не доведено. Не погоджується захисник і з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: крадіжка із проникненням у сховище.

Вказує, що телефонна каналізація не може бути віднесена до сховища, оскільки не має властивих для нього конструктивних ознак, тому не можна кваліфікувати крадіжку кабелів електрозв'язку із підземної кабельної каналізації за ч. 3 ст. 185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника Пінчук Л.Л., захисника Коваленка С.О. в інтересах обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6; думки обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6, захисника Коваленка С.О., які підтримали апеляційну скаргу захисника Коваленка С.О. в інтересах обвинувачених та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника Пінчук Л.Л., які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та захисників в інтересах обвинувачених необхідно відмовити з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, заслуговують на увагу з таких підстав.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв'язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні. Згідно із частинами 1, 4 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред'явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого, який за змістом і формою повинен відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред'являються у порядку цивільного судочинства. Також у ч. 1 ст. 368, частинах 3, 4 ст. 374 КПК України передбачено, що при ухваленні вироку суд повинен вирішити, чи підлягає задоволенню пред'явлений цивільний позов, і якщо так, то на чию користь, в якому розмірі та порядку, а в мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду, рішення про цивільний позов.

Положеннями ст. 129 КПК України визначено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Згідно з вимогами ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними діями особистим немайновим правам та майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

При цьому суд зобов'язаний всебічно, повно й об'єктивно дослідити обставини справи, з'ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, встановити злочинний зв'язок між діяннями і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.

Під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог закону при постановлені вироку судом першої інстанції не дотримано.

Так, судом першої інстанції було прийнято до розгляду цивільний позов ПАТ "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії до ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_6 про відшкодування матеріальних збитків, завданих злочином в сумі 81012,48 грн. (а.п.107-108 т.1).

В подальшому сума цивільного позову зменшено та заявлено до стягнення 31721,78 грн. (а.п.242-244 т.1).

Вирішуючи питання про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги в повному обсязі, стягнув на користь потерпілого з кожного обвинуваченого солідарно: ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_6 матеріальну шкоду, збитки щодо робіт з відновлення та упущеної вигоди на загальну суму 31 721,78 грн., в той час як, згідно обвинувальному акту, експертом визначена вартість викраденого - 26220,60 грн., згідно позовній заяві - вартість викраденого складає 28189,00 грн., при цьому судом першої інстанції не наведено мотиви та підстави ухвалення такого рішення та не обґрунтувано його, вказано лише у вироку, що цивільний позов, заявлений у кримінальному провадженні, обґрунтований і підлягає повному задоволенню, оскільки встановлено, що умисними спільними діями обвинувачених потерпілому заподіяна зазначена шкода та повинна бути стягнута солідарно з ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у відповідності до ст. 22, ч. 1 ст. 1166, ч. 1 ст. 1190 ЦК України.

Так як суд першої інстанції належним чином не вмотивував своє рішення в частині вирішення цивільного позову ПАТ "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості вирішити питання про обґрунтованість цивільного позову та прийняти рішення в цій частині.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника Пінчук Л.Л. щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7, колегія суддів вважає їх необґрунтованими і безпідставними, такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно з роз'ясненнями, наданими у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року № 10, поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).

Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

Суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинувачених уточнив кваліфікуючу ознаку, як «проникнення до іншого приміщення» замість "проникнення до сховища" і з чим погоджується колегія суддів.

Стосовно доводів апеляційних скарг захисників Коваленка С.О. та Пінчук Л.Л. в інтересах обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_5 щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими і безпідставними, такими, що не підлягають задоволенню.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, виходячи з положень ст. 65 КК України при призначенні покарання обвинуваченим, кожному окремо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання:

- ОСОБА_7, - до вчинення інкримінованого злочину притягався до кримінальної відповідальності за умисний злочин, має незняту та непогашену судимість, перебуває на обліку Дніпровського РС Індустріального МВ з питань пробації м. Дніпра Південно-Східного МРУ ВКПП МЮ, як умовно засуджений, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_11 та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_12, до затримання працював, за місцем проживання характеризується задовільно органом місцевого самоврядування та позитивно - головою вуличного комітету і сусідами, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває;

- ОСОБА_5, - двічі притягався до кримінальної відповідальності за умисні злочини проти власності, але в порядку, передбаченому ст.89 КК України вважається не судимим, зі слів - має сім'ю та фактично працює, за місцем проживання характеризується задовільно,на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває;

- ОСОБА_6, - раніше не судимий і не притягався до кримінальної відповідальності, зі слів - фактично працює, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом'якшує покарання ОСОБА_7, суд визнав наявність малолітніх дітей.

Обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_5 і ОСОБА_6, суд не знайшов. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7, суд визнав рецидив злочинів у відповідності до ст.34 КК України.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_5 і ОСОБА_6, судом 1 інстанції не встановлено.

Згідно з ч.1 і ч.2 ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з цих вимог закону і положень ст.ст.65-67 КК України, з урахуванням обставин справи і даних про особу кожного з обвинувачених, які вчинили тяжкий злочин,суд першої інстанції призначив ОСОБА_7, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 реальне покарання, пов'язане з позбавленням волі в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, вважаючи, що таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення і попередження нових злочинів.

Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив інкримінований злочин у період іспитового строку, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, покарання йому судом призначено за правилами ст.ст.71, 78 ч.3 КК України.

У відповідності з пунктами 10 і 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи наведене, а також характер вчиненого обвинуваченими злочину, його підвищену суспільну небезпечність, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинувачених можливе виключно за умови ізоляції їх від суспільства, обравши для цього достатній строк покарання для досягнення мети покарання, в тому числі й кари.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.» Таке покарання, на думку колегії суддів, слід вважати достатнім, справедливим, співрозмірним, яке відповідає принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, у зв'язку з чим відповідні доводи захисників щодо невідповідності призначного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених через суворість, задоволенню не підлягають.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку стосовно ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_6 в частині міри призначеного покарання обвинуваченим.

Оскільки розгляд провадження провадження в частині вирішення цивільного позову проведений з істотним порушенням кримінального процесуального закону, то вирок суду першої інстанції в частині вирішеного зазначеного вище цивільного позову підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного процесуального судочинства.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 415 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника Коваленка С.О. в інтересах обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6, обвинуваченого ОСОБА_7, захисника Пінчук Л.Л. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року- залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції Сербіна Б.О. - задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_6, засуджених за ч. 3 ст. 185 КК України - в частині вирішення цивільного позову скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення в частині залишення вироку суду без змін.

Судді: