Постанова № 75803213, 07.08.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/7299/15 Судді суду першої інстанції:

Маруліна Л.О. (головуючий),

Добрівська Н.А., Кузьменко А.І.

ПОСТАНОВА

Іменем України

07 серпня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сорочка Є.О.,

суддів Літвіної Н.М.,

Федотова І.В.,

за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Кабінету Міністрів України, Міністерства внутрішніх справ України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2018 року, що прийняте о 13 год. 07 хв. у місті Києві (повний текст складений 30 квітня 2018 року), у справі за адміністративним позовом ОСОБА_7 до Кабінету Міністрів України, Державної служби України з надзвичайних ситуацій, за участю третьої особи: Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій Чечоткіна Миколи Олександровича та Міністерства внутрішніх справ України про скасування розпорядження, зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому з урахуванням заяви про доповнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 №241-р «Про звільнення ОСОБА_7 з посади голови Державної служби України з питань надзвичайних ситуацій»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби України з питань надзвичайних ситуацій по особовому складу цивільного захисту від 25.03.2015 №164 «Про оголошення Розпорядження Кабінету Міністрів України»;

- поновити ОСОБА_7 на посаді голови Державної служби України з питань надзвичайних ситуацій;

- стягнути з Державної служби України з питань надзвичайних ситуацій на користь ОСОБА_7 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.03.2015 по дату винесення рішення у справі;

- визнати недійсним запис про звільнення з роботи (посади), зроблений в трудовій книжці за №34 про звільнення ОСОБА_7 за порушення присяги державного службовця.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2018 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасоване розпорядження Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 241-р "Про звільнення ОСОБА_7 з посади Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій";

- визнано протиправним та скасовано наказ Держаної служби України з надзвичайних ситуацій по особовому складу цивільного захисту від 25.03.2015 № 164 "Про оголошення Розпорядження Кабінету Міністрів України";

- поновлено ОСОБА_7 на посаді голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій з 25.03.2015;

- стягнуто на користь ОСОБА_7 з Державної служби України з надзвичайних ситуацій середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.03.2015 року по день фактичного поновлення на посаді. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено, допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_7 на посаді голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій та в частині стягнення з Державної служби України з надзвичайних ситуацій на користь ОСОБА_7 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25.03.2015 у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 14 115,60 грн.

Відповідачі та Міністерство внутрішніх справ України у своїх апеляційних скаргах просять скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову, оскільки вважають, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.

Доводи апеляційних скарг ґрунтуються на тому, що звільнення позивача було обґрунтованим, правомірним та здійсненим з дотриманням встановленого порядку.

Позивач у відзивах на апеляційні скарги просить відмовити в їх задоволенні, посилаючись на необґрунтованість їх доводів.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №412-р, яке оголошено наказом Державної служби України з надзвичайних ситуацій від 23.04.2014 №196, ОСОБА_7 призначено головою Державної служби України з надзвичайних ситуацій. Наказом №200 від 30.04.2014 ОСОБА_7 прийнято на службу цивільного захисту та зараховано у кадри Державної служби України з надзвичайних ситуацій у спеціальному званні полковник служби цивільного захисту (спеціальне звання (в порядку переатестування) присвоєно наказом Міністерства надзвичайних ситуацій України від 08.01.2008 року №2).

Міністром внутрішніх справ 25.03.2015 внесено на розгляд Прем'єр-міністра України Яценюка А.П. пропозицію № 13544/Ав про звільнення ОСОБА_7 з посади голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій за порушення присяги державного службовця.

Прем'єр-міністром України Яценюком А.П. цього ж дня 25.03.2015 внесено на розгляд Кабінету Міністрів України подання за № 12613/0/1-15 про звільнення ОСОБА_7 з посади голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій відповідно до абзацу другого частини першої статті 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади».

На засіданні Кабінету Міністрів України 25.03.2015 прийнято розпорядження №241-р, яким позивача звільнено з посади голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій за порушення присяги державного службовця (пункт 6 частини першої статті 30 Закону України «Про державну службу»).

Наказом Державної служби України з надзвичайних ситуацій (по особовому складу цивільного захисту) від 25.03.2015 № 164 оголошено розпорядження Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 241-р «Про звільнення ОСОБА_7 з посади Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій» та відповідно до пунктів 79, 80 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, позивача зараховано у розпорядження голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

Не погодившись з такими рішеннями, вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з позовом.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що звільнення позивача відбулося без додержання встановленого порядку, без наявних на це підстав.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки доводи та вимоги апеляційних скарг не стосуються позовних вимог про визнання недійсним запису про звільнення з роботи (посади), зробленого в трудовій книжці позивача, у задоволенні яких було відмовлено, то суд апеляційної інстанції оскаржуване рішення суду першої інстанції в цій частині не переглядає.

Щодо порядку звільнення позивача.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» (тут і далі у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) систему центральних органів виконавчої влади складають міністерства України (далі - міністерства) та інші центральні органи виконавчої влади.

Частинами першою-другою статті 16 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» передбачено, що центральні органи виконавчої влади утворюються для виконання окремих функцій з реалізації державної політики як служби, агентства, інспекції.

Діяльність центральних органів виконавчої влади спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через відповідних міністрів згідно із законодавством.

Згідно пункту 1 Положення про Державну службу України з надзвичайних ситуацій, затвердженого Указом Президента України від 16 січня 2013 року № 20/2013 (далі - Положення про ДСНС) Державна служба України з надзвичайних ситуацій (ДСНС України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра оборони України.

Пунктами 9, 9-1 статті 116 Конституції України (тут і далі у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Кабінет Міністрів України спрямовує і координує роботу міністерств, інших органів виконавчої влади, утворює, реорганізовує та ліквідовує відповідно до закону міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, діючи в межах коштів, передбачених на утримання органів виконавчої влади.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2014 року № 120, пункту 4 розділу ІІІ Схеми спрямування і координації діяльності центральних органів виконавчої влади Кабінетом Міністрів України через відповідних членів Кабінету Міністрів України, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 року № 442, діяльність Державної служби України з надзвичайних ситуацій спрямовується і координується через Міністра внутрішніх справ.

За містом пункту 9-2 статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України призначає на посади та звільняє з посад за поданням Прем'єр-міністра України керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України.

Згідно частин першої, другої статті 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» керівник центрального органу виконавчої влади призначається на посаду та звільняється з посади Кабінетом Міністрів України за поданням Прем'єр-міністра України.

Пропозиції Прем'єр-міністрові України стосовно кандидатур для призначення на посаду та звільнення з посади керівника центрального органу виконавчої влади та його заступників вносить міністр, який спрямовує та координує діяльність центрального органу виконавчої влади.

Таким чином, керівник Державної служби України з надзвичайних ситуацій може бути звільнений Кабінетом Міністрів України за поданням Прем'єр-міністра України, що внесене за пропозицією Міністра внутрішніх справ.

Наведене відповідає положенням підпункту 4 пункту 2 та підпункту 2 пункту 7 Порядку розгляду питань, пов'язаних з підготовкою і внесенням подань щодо осіб, призначення на посаду та звільнення з посади яких здійснюється Верховною Радою України, Президентом України або Кабінетом Міністрів України чи погоджується з Кабінетом Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року № 298 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі - Порядок № 298).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, Міністерством внутрішніх справ України за підписом Міністра внутрішніх справ 25.03.2015 внесено пропозицію про звільнення ОСОБА_7 з посади голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій, яке зареєстровано Департаментом документообігу та контролю Секретаріату Кабінету Міністрів України 25.03.2015 за №13256/0/1-15 о 19 год. 20 хв. Згідно листа Секретаріату Кабінету Міністрів України від 23.07.2015 №12443/0/2-15, подання Прем'єр-міністра України до Кабінету Міністрів України щодо звільнення ОСОБА_7 зареєстровано за №12613/0/1-15 25.03.2015 о 12 год. 30 хв., а оскаржуване розпорядження Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 №241-р зареєстровано 25.03.2015 о 15 год.

Таким чином, подання Прем'єр-міністра України щодо звільнення ОСОБА_7 було внесено без відповідної пропозиції Міністра внутрішніх справ, яку було зареєстровано, як зазначалося, вже після прийняття Кабінетом Міністрів України оскаржуваного розпорядження.

Міністерство внутрішніх справ України у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що час отримання Кабінетом Міністрів України пропозиції (подання) Міністра внутрішніх справ про звільнення ОСОБА_7 судом першої інстанції не досліджувався та стверджує, що факт реєстрації пропозиції (подання) у Кабінеті Міністрів України при його фактичному знаходженні в Уряді в першій половині дня не може свідчити про порушення порядку прийняття оскаржуваного розпорядження.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції наголошує на тому, що адміністративний суд приймає рішення на підставі досліджених в судовому засіданні та наявних в матеріалах справи доказів, які надають суду учасники справи (частина перша статті 77, частина перша статті 79, частина третя статті 242 КАС). Оскільки у справі, що розглядається, предметом спору є рішення суб'єктів владних повноважень, то обов'язок довести їх правомірність, надавши цьому відповідні докази, покладається на відповідачів (частина друга статті 77 КАС).

Судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення були досліджені наявні в матеріалах справи та надані учасниками справи пропозиція (подання) Міністра внутрішніх справ від 25.03.2015 № 13544/Ав, лист Секретаріату Кабінету Міністрів України від 23.07.2015 №12443/0/2-15, з яких вбачається, що пропозицію (подання) зареєстровано лише о 19 год. 20 хв. 25.03.2015. Будь-яких інших доказів надходження вказаного документу до Кабінету Міністрів України в інший час матеріали справи не містять, а відповідачами надано не було.

Тому у суду відсутні підстави для висновку, що пропозиція Міністра внутрішніх справ щодо звільнення ОСОБА_7 подавалася до Кабінету Міністрів України до внесення Прем'єр-міністром України відповідного подання про звільнення позивача.

Згідно абзацу другого пункту 10 Порядок № 298 у пропозиції щодо звільнення з посади обґрунтовуються причини неможливості перебування особи на займаній посаді. До подання додаються завізований керівником відповідного органу проект рішення про звільнення з посади із зазначенням причини, біографічна довідка з фотокарткою, що засвідчується підписом керівника кадрової служби і скріплюється печаткою, заява особи про звільнення, пояснення особи, що звільняється за порушення трудової дисципліни, у разі потреби - матеріали службового розслідування, медична довідка, інші документи, що безпосередньо стосуються справи.

На переконання колегії суддів, посилання у пропозиції Міністра внутрішніх справ від 25.03.2015 № 13544/Ав на причину звільнення позивача - порушення присяги державного службовця, не є належним виконанням абзацу другого пункту 10 Порядку № 298, який містить вимогу обґрунтувати у пропозиції причини неможливості перебування позивача на займаній посаді, а не лише вказати таку причину.

Окрім того, до вказаної пропозиції було долучено лише один додаток - завізований Міністром внутрішніх справ проект рішення про звільнення, однак відомостей про доручення до пропозиції біографічної довідки з фотокарткою, засвідченої підписом керівника кадрової служби і скріпленої печаткою, вона не містить.

Таким чином, пропозиція Міністра внутрішніх справ про звільнення ОСОБА_7 не відповідає вимогам пункту 10 Порядку № 298.

Враховуючи вказані обставини невідповідності пропозиції Міністра внутрішніх справ про звільнення ОСОБА_7 вимогам пункту 10 Порядку № 298 та те, що вказана пропозиція була зареєстрована у Кабінеті Міністрів України лише о 19 год. 20 хв. 25.03.2015, то колегія суддів вважає, що правові підстави для внесення Прем'єр-міністром України відповідного подання до Кабінету Міністрів України були відсутні.

Крім того, Прем'єр-міністр України вносячи до Кабінету Міністрів України подання від 25.03.2015 №12613/0/1-15 про звільнення ОСОБА_7 послався на абзац другий частини першої статті 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», при тому, що, як вірно вказано судом першої інстанції, порядок звільнення керівника центрального органу виконавчої влади врегульовано абзацом першим, а не другим цієї частини статті.

Відповідно до статті 117 Конституції України, частини першої статті 50 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов'язкові для виконання акти - постанови і розпорядження.

Частиною третьою цієї статті 50 Закону України «Про Кабінет Міністрів України», а пунктом 2 § 30 Регламенту Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.07.2007 № 950 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі - Регламент) встановлено, що акти Кабінету Міністрів України з організаційно-розпорядчих та кадрових питань видаються у формі розпоряджень Кабінету Міністрів України.

Пунктом 4 § 32 Регламенту передбачено, що проекти розпоряджень Кабінету Міністрів з кадрових питань готуються в установленому Кабінетом Міністрів порядку.

Порядок розгляду проектів актів Кабінету Міністрів України регулює глава 7 Регламенту.

Кабінет Міністрів України у своїй апеляцій скарзі посилається на те, оскаржуване розпорядження приймалося в порядку § 55-2 «Розгляд на засіданні Кабінету Міністрів проектів актів Кабінету Міністрів з невідкладних питань» Регламенту, згідно якого у невідкладних випадках Прем'єр-міністр або міністр за погодженням з Прем'єр-міністром може внести на розгляд Кабінету Міністрів проект акта без дотримання вимог цього Регламенту щодо погодження і консультацій, проведення правової експертизи Мін'юстом, розгляду на засіданні урядового комітету.

Такий проект акта ставиться на голосування і у разі його прийняття опрацьовується Секретаріатом Кабінету Міністрів без зміни його по суті (вносяться поправки, пов'язані з приведенням у відповідність з правилами нормопроектувальної техніки, здійснюється редагування), а також забезпечується негайне оприлюднення підписаного Прем'єр-міністром акта.

Отже, зазначений пункт Регламенту стосується спрощеного порядку розгляду проектів актів Кабінету Міністрів України, що у невідкладних випадках дозволяє приймати рішення без його попереднього погодження, консультацій, правової експертизи та розгляду на засіданні урядового комітету.

Проте, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що вказана норма жодним чином не змінює та не відміняє встановлений порядок звільнення керівників центральних органів виконавчої влади та не дає права уповноваженим особам діяти без дотримання цього порядку.

Судом першої інстанції не було заперечено процедуру розгляду проекту оскаржуваного розпорядження Кабінету Міністрів України, позаяк це питання не є спірним у даній справі. У даному випадку має місце порушення порядку звільнення позивача як керівника центрального органу виконавчої влади, розгляд проекту розпорядження Кабінету Міністрів України у якому є лише одним із етапів.

Таким чином, посилання Кабінету Міністрів України на дотримання § 55-2 Регламенту не спростовує висновку про допущенні при звільнені позивача процедурні порушення, а тому відхиляється судом.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів суду апеляційної інстанції підтримує висновок суду першої інстанції про порушення порядку звільнення позивача з посади голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій.

Щодо підстав звільнення позивача.

Відповідно до частини третьої статті 19 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» керівник центрального органу виконавчої влади та його заступники є державними службовцями.

Згідно статті 1 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 № 3723-XII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі - Закон України «Про державну службу») державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження.

Як зазначалося, позивача було звільнено у зв'язку із порушенням Присяги державного службовця за пунктом 6 статті 30 Закону України «Про державну службу».

Відповідно до пункту 6 статті 30 Закону України «Про державну службу» крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.

Статтею 17 Закону України «Про державну службу» передбачено, що громадяни України, які вперше зараховуються на державну службу, приймають Присягу такого змісту: «Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки».

Отже, наслідки у вигляді припинення державної служби згідно пункту 6 статті 30 Закону України «Про державну службу» можуть мати місце лише у випадку порушення державним службовцем прийнятої ним Присяги державного службовця, зміст якої викладений у статті 17 Закону України «Про державну службу».

Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується того, що позивач не приймав присягу державного службовця, передбачену статтею 17 Закону України «Про державну службу». Поряд із цим, ним 14.01.1992 приймалася присяга працівника органів внутрішніх справ.

Відповідно до частини 10 статті 17 Закону України «Про міліцію» (тут і далі у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) працівники міліції складають присягу, текст якої затверджується Кабінетом Міністрів України.

Складену позивачем 14.01.1992 присягу затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1991 № 382 «Про затвердження нового тексту Присяги працівника органів внутрішніх справ України»: «Я, (прізвище, ім'я та по батькові), вступаючи на службу до органів внутрішніх справ України, складаю Присягу і урочисто клянуся завжди залишатися відданим народові України, суворо дотримуватися її Конституції та чинного законодавства, бути гуманним, чесним, сумлінним і дисциплінованим працівником, зберігати державну і службову таємницю. Я присягаю з високою відповідальністю виконувати свій службовий обов'язок, вимоги статутів і наказів, постійно вдосконалювати професійну майстерність та підвищувати рівень культури, всіляко сприяти зміцненню авторитету органів внутрішніх справ. Клянуся мужньо і рішуче, не шкодуючи своїх сил і життя, боротися із злочинністю, захищати від протиправних посягань життя, здоров'я, права й свободи громадян, державний устрій і громадський порядок. Якщо ж я порушу цю Присягу, то хай мене покарають за всією суворістю закону».

Відповідно до частини першої статті 18 Закону України «Про міліцію» порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Порядок та підстави звільнення працівників органів внутрішніх справ врегульовано розділом VII Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114).

За змістом частини дев'ятої статті 18 Закону України «Про міліцію» Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України затверджується Верховною Радою України.

Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV затверджено Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України (далі - Дисциплінарний статут), яким визначено сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Відповідно до частини першої статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту передбачено, що невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни є дисциплінарним проступком.

На осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади (пункт 6 статті 12 Дисциплінарного статуту).

Аналіз викладеного дає підстави для висновку, що порушення присяги працівника органів внутрішніх справ України є дисциплінарним проступком, тобто недотриманням службової дисципліни. Наслідки допущення особою такого порушення регулюються спеціальним законодавством, що встановлює порядок та умови проходження служби в міліції.

Тобто при порушені присяги працівника органів внутрішніх справ України не може бути застосований пункт 6 статті 30 Закону України «Про державну службу», який визначає правові наслідки порушення присяги виключно державного службовця, що викладена у статті 17 Закону України «Про державну службу». Положення пункту 6 статті 30 Закону України «Про державну службу» не розповсюджують свою дію на порушення присяг, визначених іншими нормативними актами.

Це ж саме стосується і служби цивільного захисту та присяги працівника служби цивільного захисту, наслідки порушення якої встановлюються окремими законодавчими актами (Кодекс цивільного захисту України, Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2013 року № 593 (далі - Положення № 593), Дисциплінарний статут служби цивільного захисту, затверджений Законом України від 5 березня 2009 року № 1068-VI).

Отже, умови проходження та звільнення зі служби в органах внутрішніх справ, служби цивільного захисту відрізняються від державної служби у розумінні Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 № 3723-XII, а тому ототожнення присяг працівників цих служб, які до того ж відрізняються змістом та метою, є помилковим.

Складення особою присяги працівника органів внутрішніх справи автоматично не розповсюджує на неї обов'язок дотримання присяги державного службовця, що передбачена іншим нормативним актом - статтею 17 Закону України «Про державну службу». До такої особи не можуть буди застосовані негативні наслідки за порушення присяги державного службовця, викладеної у статті 17 Закону України «Про державну службу», якщо така нею не складалася.

З огляду на це, посилання Кабінету Міністрів України в апеляційній скарзі на те, що складена позивачем присяга працівника органу внутрішніх справ є присягою державного службовця, за порушення якої особу може бути звільнено на підставі пункт 6 статті 30 Закону України «Про державну службу», судом апеляційної інстанції відхиляється.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає необґрунтованим звільнення позивача за порушення присяги державного службовця, оскільки такої присяги ним не складалося.

Щодо посилань на необґрунтованість висновків суду першої інстанції про необхідність проведення службового розслідування, то колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до пункту 1 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі - Порядок № 950) відповідно до цього Порядку стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування може бути проведено службове розслідування: у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян; у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства, порушення етики поведінки; на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри; з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного правопорушення або порушення вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції за рішенням керівника органу, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення.

Рішення щодо проведення службового розслідування приймається вищими посадовими особами України, Першим віце-прем'єр-міністром України, керівником органу державної влади (посадовою особою), що призначив на посаду особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої планується проводитися службове розслідування, керівником органу, в якому працює зазначена особа (пункт 2 Порядку № 950).

Таким чином, проведення службового розслідування відносно державного службовця, дійсно, є правом відповідного керівника, тобто його дискреційним повноваженням, що у даному випадку пов'язане зі словом «може», що вжите у пункті 1 Порядку № 950.

Проте важливим є те, що таке право нерозривно пов'язане з обов'язком керівника прийняти обґрунтоване рішення відносно державного службовця, щодо якого існує інформація про порушення ним присяги.

Умовою виконання керівником, вимог частини другої статті 19 Конституції України, у даному випадку, є з'ясування та перевірка обставин, встановлення яких необхідне для ухвалення обґрунтованого та законного рішення.

Без ретельного та всебічного вивчення всіх обставин вчинених державним службовцем дій чи прийнятих ним рішень, що можуть свідчити про порушення присяги, їх мотивів, висновок про порушення присяги не може бути визнано обґрунтованим, а прийняте рішення про звільнення правомірним.

Встановлення таких обставин чинним законодавством передбачено шляхом проведення службового розслідування.

Саме тому на необхідності здійснення службового розслідування при вирішенні питання припинення державної служби у зв'язку із порушенням присяги неодноразово наголошував Верховний Суд України у своїх рішеннях, на правові позиції якого вірно послався суд першої інстанції.

Оскільки позивача було звільнено саме у зв'язку із порушенням Присяги державного службовця, а не з підстав вчинення кримінального правопорушення, то судом апеляційної інстанції відхиляються доводи Кабінету Міністрів України про неможливість застосування до спірних правовідносин вказаних правових висновків Верховного Суду України, обставини яких не були пов'язані і вчиненням державним службовцем злочину.

Не зважаючи на викладене, як вірно встановлено судом першої інстанції, службове розслідування щодо ОСОБА_7 не призначалося та не проводилося, обставини щодо порушення ним Присяги державного службовця були встановлені лише на підставі повідомленої на засіданні Кабінету Міністрів України процесуальним слідчим та Міністром внутрішніх справ інформації про кримінальне провадження відносно позивача.

Колегія суддів звертає увагу, що коло питань, які можуть бути вирішені службовим розслідуванням у відповідності до пункту 1 Порядку № 950, у повній мірі охоплюють інформацію, що була повідомлена слідчим та Міністром внутрішніх справ на засіданні Кабінету Міністрів України 25.03.2015.

При цьому, на переконання суду, усне повідомлення про певні обставини та оглядово пред'явлені певні документи не можуть бути підтвердженням юридичного факту порушення присяги державного службовця, покладеного в основу розпорядження Уряду, та бути підставою для звільнення особи з посади.

Колегія суддів наголошує на тому, завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади за даних обставин. Тобто адміністративний суд не вправі перевіряти обставини (що свідчать про порушення державним службовцем присяги), які у встановленому законом порядку не були перевірені суб'єктом владних повноважень, що виступає відповідачем у справі.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що при прийнятті рішення про звільнення позивача Кабінетом Міністрів України не було вжито всіх залежних від нього дій, спрямованих на з'ясування обставин порушення позивачем присяги державного службовця, результатом чого стало прийняття необґрунтованого рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія судів суду апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що позивача необґрунтовано звільнено за порушення присяги державного службовця, яка ним не складалася, а обставини порушення у встановленому порядку не перевірялися. Тому, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання протиправним та скасування розпорядження Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 241-р «Про звільнення ОСОБА_7 з посади Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій», яке до того ж прийнято з порушенням встановленого порядку.

Відповідно до пункту 15 Порядку № 298 на підставі акта Президента України або Кабінету Міністрів України щодо призначення на посаду чи звільнення з посади особи в установленому порядку відповідним органом або підприємством у триденний строк видається наказ (розпорядження) за місцем її роботи, в якому зазначається дата початку роботи на відповідній посаді або припинення роботи.

Відповідно до пункту 80 Положення № 593 особи рядового і начальницького складу звільняються з посад та зараховуються у розпорядження відповідних керівників (начальників) наказами по особовому складу керівників (начальників), які мають право призначати на такі посади.

Оскільки наказ Держаної служби України з надзвичайних ситуацій по особовому складу цивільного захисту від 25.03.2015 № 164 «Про оголошення Розпорядження Кабінету Міністрів України» прийнятий на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 241-р «Про звільнення ОСОБА_7 з посади Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій», яке визнано судом протиправним, то вказаний наказ також не може бути визнаний судом обґрунтованим та правомірним, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про його скасування.

Посилання на те, що зарахування позивача у розпорядження голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій не дає позивачу права на захист у межах спірних правовідносин у зв'язку із тим, що права позивача не є порушеними, колегією суддів відхиляються. Звернення до суду за захистом права, порушеного у зв'язку зі звільненням з посади, при залишенні перебування на службі, у повній мірі відповідає положенням статті 55 Конституції України.

Згідно частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до пункту 78 Положення № 593 у разі незаконного звільнення особи рядового і начальницького складу або переведення на іншу посаду такі особи підлягають поновленню на посаді, яку займали раніше, або призначенню на іншу рівнозначну посаду.

Враховуючи встановлені судом обставини незаконного звільнення позивача, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність його поновлення на попередній посаді голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій з 25.03.2015.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Суд першої інстанції вірно прийнявши рішення з питання виплати позивачу середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, помилкового не визначив розмір такого заробітку та фактично задовольнив цю позовну вимогу на майбутнє - по день фактичного поновлення на посаді.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладені норми, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Аналогічну позицію було висловлено у постанові Верховного Суду України від 01 березня 2017 року по справі № 635/2084/16-ц.

На вимогу суду апеляційної інстанції Державною службою України з надзвичайних ситуацій надано довідку про розмір грошового забезпечення позивача за останні два календарні місяці роботи, що передували звільненню (січень та лютий 2015 року), який складав 28 231,2 грн.

Оскільки кількість робочих днів у січні та лютому 2015 року становила 40 днів, то розмір середньоденної заробітної плати позивача за останні два календарні місяці роботи, що перебували дню звільнення становить 705,78 грн ((28 231,2)/40).

Враховуючи, що кількість робочих днів у період з дня звільнення позивача (25.03.2015) по день ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного рішення (26.04.2018) складає 774 дні, то розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що має бути виплачений позивачу, становить 546 273,72 грн (705,78*774).

При здійсненні наведеного розрахунку, колегією суддів враховано, що хоч позивача і не звільнено зі служби цивільного захисту, а оскаржуваним наказом зараховано у розпорядження голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій, ОСОБА_7, у період перебування його у розпорядженні, грошове забезпечення не нараховувалося та не виплачувалося, про що Державною службою України з надзвичайних ситуацій у вказано поданому до суду апеляційної інстанції листі від 26.07.2018 № 03-11412/206.

З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу шляхом визначення суми стягнення у розмірі 546 273,72 грн за період з 25.03.2015 по 26.04.2018.

Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення позову, проте помилково не визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу та фактично задовольнив цю позовну вимогу на майбутнє.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до частини четвертої статті 317 КАС зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Оскільки суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення позову, проте помилково не визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу та задовольнив цю позовну вимогу на майбутнє, то оскаржувана постанова підлягає зміні в цій частині.

Керуючись статтями 34, 243, 317, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Кабінету Міністрів України, Міністерства внутрішніх справ України задовольнити частково.

Змінити рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2018 року, виклавши пункт п'ятий резолютивної частини у такій редакції:

«Стягнути на користь ОСОБА_7 з Державної служби України з надзвичайних ситуацій (01601, м. Київ, вул. О.Гончара 55, код ЄДРПОУ 38516849) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 березня 2015 року по 26 квітня 2018 року у розмірі 546 273,72 (п'ятсот сорок шість тисяч двісті сімдесят три) грн 72 коп».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в порядку і в строки, передбачені статтями 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Є.О. Сорочко

Суддя Н.М. Літвіна

Суддя І.В. Федотов

Повний текст постанови складений 10.08.2018.