Постанова № 75774402, 07.08.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/3773/18 Суддя (судді) першої інстанції: Катющенко В.П.

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Судді-доповідача - Троян Н.М.,

суддів - Костюк Л.О., Файдюк В.В.,

за участю секретаря - Рейтаровської О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 травня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, третя особа: ОСОБА_4 про визнання протиправними та скасування рішень, -

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2018 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 30 січня 2018 року № 1-021/2018, за результатом розгляду скарги ОСОБА_4, яким було скасовано рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області від 20 жовтня 2017 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_3 та порушено дисциплінарну справу стосовно адвоката ОСОБА_3, а також матеріали дисциплінарної справи повернути до КДК регіону на стадію розгляду дисциплінарної справи.

На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що при прийнятті спірного рішення відповідач діяв поза рамками власних повноважень, не обґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, з порушенням права особи, стосовно якої приймається рішення, на захист та на участь у процесі прийняття рішення. Зазначив, що приймаючи рішення про порушення дисциплінарної справи проти нього, як адвоката, в діях відповідача містяться ознаки перевищення повноважень і порушення статей 33 та 37 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Зазначив, що підставою для подання адвокатом ОСОБА_4 скарги став пост позивача у соціальній мережі Фейсбук з приводу справи № 826/15514/16. Позивач зазначає, що є учасником даної справи не як адвокат, а як фізична особа та член Ради громадського контролю при НАБУ, тому усі його коментарі, які стосуються вказаної справи, жодним чином не пов'язані з його професійною діяльністю.

Позивач стверджує, що відповідно до статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» непогодження адвоката з рішеннями судів, з відповідним поданням касаційної скарги, наявність в адвоката своєї правової позиції та її публічного висловлення, не може бути підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.

Крім того, вказує, що дії адвоката щодо оприлюднення відповідних висловів у мережі Інтернет з критикою судової системи відповідають висновкам Європейського суду з прав людини у справі «Моріс проти Франції».

На переконання позивача, оскаржуване рішення ґрунтується лише на доводах, викладених у скарзі ОСОБА_4, без повного та всебічного з'ясування обставин, в яких відповідач вбачає ознаки дисциплінарного проступку, без спростування висновків члена дисциплінарної палати КДКА Львівської області Ткач М.М., викладених у довідці за результатами перевірки скарги про відсутність у діях адвоката ОСОБА_3 ознак дисциплінарного проступку. Зазначив, що сформульовані у рішенні відповідача підстави дисциплінарного проступку адвоката є необґрунтованими. Також, позивач звертає увагу, що відповідачем порушено його право на захист, а саме: не витребувано письмових пояснень, доказів та інших матеріалів з питань доведення невинуватості позивача, своєчасно не повідомлено про час і місце проведення відповідачем засідання щодо розгляду скарги адвоката ОСОБА_4

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 травня 2018 року у задоволенні позовних вимог - відмовлено.

В апеляційній скарзі, позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд скасувати рішення та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Зокрема, апелянт посилався на те, що рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 30 січня 2018 року № 1-021/2018 жодним чином не встановлює в його діях факту вчинення дисциплінарного проступку.

Звертає увагу, що підставою для подання адвокатом ОСОБА_4 скарги став пост позивача у соціальній мережі Фейсбук з приводу справи № 826/15514/16. Однак, він є учасником даної справи не як адвокат, а як фізична особа та член Ради громадського контролю при НАБУ, тому усі його коментарі, які стосуються вказаної справи, жодним чином не пов'язані з його професійною діяльністю.

Крім того, лист ВКДКА було прийнято оператором поштового зв'язку 23.01.2018, тобто за 7 днів до проведення відповідного засідання, яке відбулось 30.01.2018, що є порушенням пункту 3.2. Регламенту ВКДКА.

При цьому, на сайті ВКДКА містилось лише повідомлення про те, що «буде розглядатись скарга ОСОБА_4 на рішення ДП КДКА Львівської області від 20.10.2017 про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_3».

У відзиві на апеляційну скаргу відповідачем зазначено, що спірне рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не має безпосереднього впливу на суб'єктивні права та обов'язки позивача.

Порушення дисциплінарної справи свідчить лише про те, що в процесі підготовки виявлені ознаки дисциплінарного проступку, які потребують більш детального дослідження на предмет їх спростування або підтвердження.

Так, рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури прийнято відповідачем з урахуванням всіх обставин справи, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, ВКДКА під час винесення спірного рішення враховано наявність ознак дисциплінарного проступку у діях адвоката.

Крім того, встановлення наявності або відсутності підстав для прийняття відповідного рішення є виключним (дискреційним) повноваженням ВКДКА як органу адвокатського самоврядування.

Також, відповідач звертає увагу, що останнім своєчасно було опубліковано оголошення про проведення чергового засідання Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії, оскільки відповідне оголошення було здійснено 18.01.2018 шляхом оприлюднення на офіційному сайті ВКДКА про чергове засідання, яке відбудеться 30-31 січня 2018 року.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3 здійснює індивідуальну адвокатську діяльність на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю від 31.08.2012 НОМЕР_1, виданого Закарпатською обласною КДКА (а.с. 75).

05 вересня 2017 року адвокат ОСОБА_4 в інтересах громадянина ОСОБА_7 звернулась до Голови Ради адвокатів Львівської області зі скаргою за № 137/2017, у якій просила провести перевірку по викладеним нею доводам та притягнути адвоката ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності з наступним позбавленням права заняття адвокатською діяльністю та виключенням з Єдиного реєстру адвокатів (а.с. 60-66).

Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області від 20.10.2017 № 1/8-17 відмовлено в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_3 (а.с. 58-59).

Не погодившись з даним рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області, адвокат ОСОБА_4, діючи в інтересах ОСОБА_7, оскаржила його до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (а.с. 94-102).

Рішенням Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 30.01.2018 № І-021/2018 задоволено скаргу адвоката ОСОБА_4 на рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області від 20.10.2017; скасовано рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області від 20.10.2017 про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_3 Ухвалено нове рішення про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_3 Повернуто матеріали дисциплінарної справи до КДКА регіону на стадію розгляду дисциплінарної справи (а.с. 127-128).

Вважаючи порушенням своїх прав з боку відповідача та з метою їх відновлення позивач звернувся за захистом до суду.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 30.01.2018 № І-021/2018, яким скасовано рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області від 20.10.2017 про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_3 та ухвалено нове рішення про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_3 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України.

Колегія суддів не може в повній мірі погодитись з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступні обставини.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначено Законом України від 05.07.2012 № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI).

Відповідно до ст. 2 Закону №5076-VI адвокатура України - це недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Адвокатуру України складають всі адвокати України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність.

З метою забезпечення належного здійснення адвокатської діяльності, дотримання гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня адвокатів та вирішення питань дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні діє адвокатське самоврядування.

Згідно з частиною першою статті 21 Закону № 5076-VI під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов'язаний: дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги; невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів; підвищувати свій професійний рівень; виконувати рішення органів адвокатського самоврядування; виконувати інші обов'язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.

Статтею 33 Закону № 5076-VI передбачено, що адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.

За правилами статті 34 Закону №5076-VI підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.

У відповідності до частини першої статті 36 Закону № 5076-VI право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.

Статтею 66 Правил адвокатської етики, затвердженими звітно-виборним З'їздом адвокатів України 09.06.2017 визначено, що за порушення Правил адвокатської етики до адвоката можуть бути застосовані заходи дисциплінарної відповідальності в порядку, передбаченому чинним законодавством про адвокатуру та адвокатську діяльність, а також рішеннями З'їзду, актами Ради адвокатів України, Національної асоціації адвокатів України.

У разі звернення із скаргами щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення Правил адвокатської етики адвокатів, яких обрано до органів адвокатського самоврядування, чи якщо скаржниками стосовно порушення цих Правил виступають адвокати, яких обрано до органів адвокатського самоврядування, з метою забезпечення неупередженості та об'єктивності при розгляді зазначених скарг Голова Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури забезпечує перерозподіл та направлення таких заяв (скарг) для розгляду до КДКА іншого регіону, ніж регіон, в якому зазначений адвокат входить до органів адвокатського самоврядування.

Статтею 37 Закону № 5076-VI встановлено, що дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

Відповідно до частин першої-другої статті 38 Закону № 5076-VI заява (скарга) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, реєструється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури та не пізніше трьох днів з дня її надходження передається до дисциплінарної палати.

Член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.

Під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.

Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, фізичні особи, яким надіслано запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, зобов'язані не пізніше десяти робочих днів з дня отримання запиту надати відповідну інформацію, копії документів.

Відмова в наданні інформації на запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, передбачену законом.

За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.

Згідно з частиною третьою статті 38 Закону №5076-VI заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Статтею 39 Закону № 5076-VI встановлено, що за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

Рішення про порушення дисциплінарної справи з визначенням місця, дня і часу її розгляду чи про відмову в порушенні дисциплінарної справи надсилається або вручається під розписку адвокату та особі, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, протягом трьох днів з дня прийняття такого рішення. До рішення про порушення дисциплінарної справи, яке надсилається або вручається адвокату, додається довідка члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, складена за результатами перевірки.

Рішення про порушення дисциплінарної справи або про відмову в порушенні дисциплінарної справи може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.

Таким чином, дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури вирішує питання щодо порушення або відмови в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката. Таке рішення КДКА приймається за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки.

Відповідно до частини першої статті 52 Закону № 5076-VI Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури є колегіальним органом, завданням якого є розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури.

Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури підконтрольна і підзвітна з'їзду адвокатів України та Раді адвокатів України.

Частиною четвертою статті 52 Закону № 5076-VI встановлено, що Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури: 1) розглядає скарги на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури; 2) узагальнює дисциплінарну практику кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури; 3) виконує інші функції відповідно до цього Закону.

Відповідно до частини п'ятої статті 52 Закону № 5076-VI Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право: 1) залишити скаргу без задоволення, а рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без змін; 2) змінити рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури; 3) скасувати рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та ухвалити нове рішення; 4) направити справу для нового розгляду до відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та зобов'язати кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури вчинити певні дії.

Частиною сьомою статті 52 наведеного Закону передбачено, що рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути оскаржено до суду протягом тридцяти днів з дня його прийняття.

Згідно з частинами дев'ятою та десятою статті 52 Закону № 5076-VI Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури є юридичною особою і діє відповідно до цього Закону, інших законів України та положення про Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури.

Установчим документом Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури є положення про Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, яке затверджується з'їздом адвокатів України.

Згідно з абзацом 2 пункту 2 розділу 6 Положення про Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, затвердженого рішенням звітно-виборного з'їзду адвокатів України 09.06.2017, ухвалення нового рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури передбачає прийняття Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури рішень, які має право відповідно до законодавства приймати кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури регіону з урахуванням стадії дисциплінарного провадження.

Таким чином, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право скасувати рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та ухвалити нове рішення з урахуванням стадії дисциплінарного провадження.

Як свідчать матеріали справи, 20.10.2017 рішенням №1/8-17 дисциплінарної палати КДКА Львівської області прийнято відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_3 (а.с. 31-34).

Не погодившись з даним рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області, адвокат ОСОБА_4, діючи в інтересах ОСОБА_7, оскаржила його до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (а.с. 94-102).

Рішенням Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 30.01.2018 № І-021/2018 задоволено скаргу адвоката ОСОБА_4 на рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області від 20.10.2017; скасовано рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області від 20.10.2017 про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_3 Ухвалено нове рішення про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_3 Повернуто матеріали дисциплінарної справи до КДКА регіону на стадію розгляду дисциплінарної справи (а.с. 127-128).

Разом з тим, визнаючи вказане рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 30.01.2018 № І-021/2018, таким, що прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України, судом першої інстанції не було враховано наступні обставини справи.

Відповідно до пункту 3.2 Регламенту Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, затвердженого рішенням Ради адвокатів України 4-5 липня 2014 року №78 (далі - Регламент №78), про місце, день, час та перелік питань порядку денного засідання ВКДКА члени ВКДКА та інші особи, які мають право брати участь у засіданнях, повідомляються із зазначенням місця, дня та часу проведення засідання, не пізніше як за десять днів до дня його проведення шляхом повідомлення, відправленого засобами поштового зв'язку або кур'єром, або електронною поштою та розміщення інформації на офіційному сайті ВКДКА.

Згідно з пунктом 3.14 Регламенту №78 учасники засідання мають право бути присутніми на засіданнях ВКДКА; надавати пояснення та відомості, необхідні для прийняття рішення із питання, що розглядається.

Пунктом 3.22 Регламенту №78 визначено, що перед розглядом питання на засіданні головуючий роз'яснює запрошеній особі її права, а саме:

3.22.1. заявляти відвід членам ВКДКА з підстав та в порядку, що передбачені Регламентом;

3.22.2. ознайомлюватися з матеріалами дисциплінарної справи та матеріалами перевірки;

3.22.3. бути присутнім на засіданні ВКДКА при розгляді питання стосовно нього;

3.22.4. заявляти клопотання;

3.22.5. мати свого представника.

З матеріалів справи вбачається, що 18.01.2018 на офіційному сайті Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури була розміщена інформація про чергове засідання Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, яке відбудеться 30-31 січня 2018 року і на порядок денний засідання винесено, у тому числі, і скаргу ОСОБА_4 на рішення ДП КДКА Львівської області від 20.10.2017 про відмову в порушенні дисциплінарної скарги відносно адвоката ОСОБА_3 (а.с. 121-122).

Колегія суддів звертає увагу, що з даного повідомлення «Скарга ОСОБА_4 на рішення ДП КДКА Львівської області від 20.10.2017 про відмову в порушенні дисциплінарної скарги відносно адвоката ОСОБА_3», розміщеного на сайті Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, позивач був позбавлений можливості ідентифікувати, що саме скаргу адвоката ОСОБА_4 на рішення дисциплінарної палати КДКА Львівської області 1/8-17 про відмову в порушенні дисциплінарної скарги відносно нього буде розглянуто відповідачем 30-31 січня 2018 року.

Крім того, лише 23.01.2018, тобто за 7 днів до засідання Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, за допомогою засобів поштового зв'язку позивачу направлено вказане повідомлення (а.с. 124-125).

При цьому, таке повідомлення відповідача №116 від 19.01.2018 було отримано позивачем у день, коли відбулось саме засідання Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури - 30.01.2018 (а.с. 123).

Слід зазначити, що результатом належного та завчасного повідомлення є фактична обізнаність адвоката про дату, час та місце розгляду дисциплінарної скарги, яка реалізована за такий період, який надає адвокату можливість належно підготуватися до розгляду дисциплінарної справи та взяти у ньому участь.

При цьому, лише після з'ясування факту обізнаності можна робити висновок про поважність або неповажність неявки адвоката, оскільки в іншому разі необізнаність адвоката про розгляд можна розцінювати як поважність причин його відсутності, що в свою чергу буде зобов'язувати відповідача відкласти розгляд справи.

Зазначене вказує на обов'язок у ВКДКА встановити факт повідомлення, тобто обізнаності адвоката про дату, час та місце розгляду скарги.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про неналежне повідомлення позивача про місце, день та час проведення засідання Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури щодо розгляду скарги ОСОБА_4 на рішення ДП КДКА Львівської області від 20.10.2017 про відмову в порушенні дисциплінарної скарги відносно адвоката ОСОБА_3, та як наслідок порушення прав позивача щодо можливості бути присутнім на засіданні Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії та скористатись своїми правами, передбаченими п. 3.22 Регламенту №78.

Визначення у Законі № 5076-VI такого принципу як змагальність, означає, що законодавцем надано можливість адвокату, відносно якого здійснюється дисциплінарне провадження, захищати себе під час його проведення. В свою чергу, це вказує на важливість дотримання цього принципу ВКДКА, правомірності ухвалених ВКДКА рішень, зокрема, перевірки їх на предмет дотримання процедури прийняття.

Відповідно до вимог ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України - суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов'язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов'язані із зволіканням у розгляді справи, а також, максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

З урахуванням встановлених обставин, колегія суддів вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 30 січня 2018 року № 1-021/2018, за результатом розгляду скарги ОСОБА_4.

Згідно частини другої статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до п. 10 частини другої ст. 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Тобто, у випадку коли поданих доказів достатньо для того, щоб зобов'язати суб'єкта владних повноважень прийняти те чи інше рішення чи зробити ту чи іншу дію суд вправі обрати такий спосіб захисту порушеного права.

Обрана судом форма захисту порушених прав у даному випадку не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача.

Втручанням у дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень може бути прийняття судом рішень не про зобов'язання вчинити дії, а саме прийняття ним рішень за заявами заявників замість суб'єкта владних повноважень.

Тобто, законодавець передбачив обов'язок суду змусити суб'єкт владних повноважень до правомірної поведінки, а не вирішувати питання, які належать до функцій і виключної компетенції останнього (дискреційні повноваження), тому втручання в таку діяльність є формою втручання в дискреційні повноваження наведеного органу та виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

Згідно судової практики Європейського суду з прав людини (рішення по справі «Олссон проти Швеції» від 24.03.1988 року), запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців, водночас, суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень, у тому числі колегіальний орган, прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

При цьому, колегією суддів враховується, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верхового Суду України від 16.09.2015 року у справі № 21-1465а15 та від 02.02.2016 року у справі № 804/14800/14.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що для належного способу захисту, необхідного для поновлення прав позивача, слід вийти за межі позовних вимог та зобов'язати Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури повторно розглянути скаргу адвоката ОСОБА_4 на рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області № 1/8-17 від 20 жовтня 2017 року у відповідності до норм чинного законодавства та Регламенту Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, затвердженого рішенням Ради адвокатів України 4-5 липня 2014 року №78.

У задоволенні вимог позивача щодо направлення матеріалів до КДК регіону необхідно відмовити, оскільки скарга адвоката ОСОБА_4 направлена саме до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, яка і зобов'язала її розглянути.

Відповідно до частини першої ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Частиною першою статті 143 КАС України визначено, що суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем при подачі позовної заяви було сплачено судовий збір у розмірі 704 грн 80 коп., що підтверджується квитанцією про сплату №22474 від 02.03.2018 (а.с. 5) та за подачу апеляційної скарги - у розмірі 1057 грн 20 коп., про що свідчить квитанція про сплату №39394 від 07.06.2018 (а.с. 91).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за можливе стягнути з відповідача понесені позивачем витрати на сплату судового збору за подання позовної заяви у розмірі 704 грн 80 коп. та апеляційної скарги у розмірі 1057 грн 20 коп.

Згідно з частинами першою-третьою ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки, судом першої інстанції порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, в зв'язку з цим виникає необхідність у задоволенні апеляційної скарги та відповідно у скасуванні рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 травня 2018 року.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 травня 2018 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_3 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, третя особа: ОСОБА_4 про визнання протиправними та скасування рішень - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 30 січня 2018 року № 1-021/2018, за результатом розгляду скарги ОСОБА_4.

Зобов'язати Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури повторно розглянути скаргу адвоката ОСОБА_4 на рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області № 1/8-17 від 20 жовтня 2017 року у порядку, передбаченому діючим законодавством та Регламентом Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, затвердженого рішенням Ради адвокатів України 4-5 липня 2014 року №78.

В решті - позовних вимог відмовити.

Стягнути з Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (04070, м. Київ, вул. Борисоглібська, 3, 2-поверх, ідентифікаційний код 26080214) на користь ОСОБА_3 (АДРЕСА_1) сплачений судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 704 грн 80 коп. та за подання апеляційної скарги у розмірі 1 057 грн 20 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Н.М. Троян

Судді: Л.О. Костюк,

В.В. Файдюк

Повний текст виготовлено: 09 серпня 2018 року.