Рішення № 75768318, 24.07.2018, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

24.07.2018Справа № 910/3957/16

За позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ

до Публічного акціонерного товариства "Київгаз", м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Дочірнє підприємство "Київгазенерджи", м. Київ

про стягнення 73 153 013,34 грн., -

Суддя Морозов С.М.

За участю представників учасників справи:

від позивача: Мотлях О.О. (представник за довіреністю №1-30 від 29.05.2018р.);

від відповідача: Данилевський О.М. (представник за довіреністю №Ц-121/17 від 21.11.2017р.);

від третьої особи: не з'явились.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" (позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київгаз" (відповідач) про стягнення 73 153 013,34 грн. вартості послуг з балансування обсягів природного газу за Договором транспортування природного газу №1512000736 від 17.12.2015 року.

Вимоги позивача мотивовані тим, що встановивши наявність у відповідача негативного місячного небалансу в грудні 2015 року в обсязі 7 693,020 тис. куб.м., що не був врегульований відповідачем у строк та в порядку, передбаченими умовами договору та Кодексу газотранспортної системи, останній надані позивачем послуги балансування для врегулювання негативного місячного небалансу в грудні 2015 року в обсязі 7 693,020 тис. куб.м. вартістю 73 153 013,34 грн. у встановлений строк не оплатив, чим порушив умови договору.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.10.2016р. у справі №910/3957/16 (суддя Мудрий С.М.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.07.2017р. (головуючий суддя Іоннікова І.А., судді Тарасенко К.В., Тищенко О.В.) позов задоволено, присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства "Київгаз" на користь Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" заборгованість у розмірі 73 153 013,00 грн. та 206 700,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 05.12.2017р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.07.2017р. та рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2016р. у справі №910/3957/16 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2017р. справу №910/3957/16 передано на розгляд судді Морозову С.М.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.12.2017р. справу №910/3957/16 прийнято до свого провадження суддею Морозовим С.М., розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 01.02.2018р.

01.02.2018р. до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.02.2018р. зупинено провадження у справі № 910/3957/16 до набрання законної сили рішенням Господарського суду міста Києва від 28.11.2017р. у справі № 910/14115/16.

19.02.2018р. до суду від відповідача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі, яке мотивоване усуненням обставин, які зумовили зупинення провадження у справі, на підтвердження чого останнім додано до клопотання копію постанови (вступної та резолютивної частини) Київського апеляційного господарського суду від 08.02.2018р. у справі № 910/14115/16.

24.04.2018р. матеріали справи № 910/3957/16 повернуто до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.05.2018р. поновлено провадження у справі, підготовче засідання призначено на 29.05.2018р.

29.05.2018р. до суду від відповідача надійшли пояснення.

В підготовчому засіданні 29.05.2018р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 26.06.2018р.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.06.2018р. закрито підготовче провадження призначено справу до судового розгляду по суті на 24.07.2018р.

В судовому засіданні 24.07.2018р. представник позивача підтримав позовні вимоги та просив суд їх задовольнити.

Представники відповідача заперечував проти задоволення вимог позивача та просив суд відмовити в їх задоволенні.

Представник третьої особи протягом розгляду справи своїм правом на подання заяви по суті не скористався, явку свого представника у призначені судом засіданні не забезпечив.

В судовому засіданні 24 липня 2018 року судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

17 грудня 2015 року публічне акціонерне товариства "Укртрансгаз" (оператор) та публічне акціонерне товариство "Київгаз" (замовник), керуючись Законом України "Про ринок природного газу та Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року №2493 (далі - Кодекс), уклали Договір транспортування природного газу №1512000736 (надалі - Договір).

Відповідно до п. 2.1. Договору за цим договором оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі-послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

Пунктом 2.2. Договору передбачено, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

Відповідно до п. 2.3. Договору послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором:

- послуга замовленої потужності в точках виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності);

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п. 2.6. Договору).

Оператор, має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів (п. 2.7. Договору).

Згідно п. 3.1. Договору оператор зобов'язаний, зокрема, своєчасно надавати послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов'язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.

Оператор має право, зокрема, користуватися іншими правами, передбаченими цим договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов'язків оператора газотранспортної системи (п. 3.2. Договору).

Відповідно до п. 4.1. Договору замовник зобов'язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цих договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси.

Вартість послуг розраховується: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи передбачені пунктом 7.1 є обов'язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору. (п. п. 7.1.-7.3. Договору).

Відповідно до п. 9.1. Договору у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов'язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу;

Пунктом 9.2. Договору передбачено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: Вбалансування =БЦГ х К х QБГ, де БЦГ - базова ціна газу, QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Відповідно до положень п. 9.3. Договору базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті.

Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів (п. 9.4. Договору).

Згідно з п. 11.4. Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу IX цього договору.

Відповідно до п. 17.1 Договору, цей договір набирає чинності з дня його укладання на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме, з 01 грудня 2015 року.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частина 1 статті 626 ЦК України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як вказує позивач, ним було встановлено наявність у відповідача негативного небалансу в грудні 2015 року в обсязі 7693,020 тис. куб.м., що підтверджується інформацією про використання газу по ПАТ "Київгаз" за грудень 2015 року та реєстром замовників послуг транспортування, які мають негативний місячний небаланс у грудні 2015 року, складений Управлінням обліку реалізації та транспортування природного газу та інформацією про використання природного газу по ПАТ "Київгаз" за грудень 2015 року.

На виконання умов договору позивач надав відповідачу послуги балансування обсягів природного газу, про що було складено односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу №01-15-1512000736-БАЛАНС від 31.12.2015, який з рахунком №12-15-1512000736-БАЛАНС від 31.12.2015 на суму 73 153 013,34 грн. та листом №375/12 від 15.01.2016 був направлений на адресу відповідача, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №01021 08167014. В листі позивач просив здійснити оплату послуг балансування в термін, визначений договором транспортування природного газу.

Спір у справі виник в результаті порушення, за твердженням позивача, відповідачем умов Договору транспортування природного газу №1512000736 щодо оплати вартості наданих позивачем послуг балансування для врегулювання негативного місячного небалансу в грудні 2015 року в обсязі 7693,020 тис. куб.м. вартістю 73 153 013,34 грн.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до пункту 19 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" оператор газотранспортної системи - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників).

Статтею 20 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що оператор газотранспортної системи на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію, газотранспортної системи з метою задоволення очікуваного попиту суб'єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу. Суб'єкт господарювання, який отримав ліцензію на провадження діяльності з транспортування природного газу, є оператором газотранспортної системи. Ліцензія на провадження діяльності з транспортування природного газу видається виключно тому заявнику, щодо якого прийнято остаточне рішення про сертифікацію відповідно до статей 24, 26 цього Закону, крім заявника, щодо якого Регулятор прийняв рішення про незастосування статті 23 цього Закону відповідно до статті 54 цього Закону.

Права та обов'язки оператора газотранспортної системи закріплені у статті 22 Закону України "Про ринок природного газу", частиною 1 якої передбачено, що права та обов'язки оператора газотранспортної системи визначаються цим Законом, кодексом газотранспортної системи, іншими нормативно-правовими актами, а також договором транспортування природного газу.

Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 882 від 02.02.2013 р. на Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" покладено функції оператора Єдиної газотранспортної системи України.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2493, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1378/27823, затверджено Кодекс газотранспортної системи (надалі - Кодекс, Кодекс ГТС), який є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України (пункт 2 глави 1 Розділу І).

Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб'єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності (пункт 3 глави 1 Розділу І).

Відповідно до пункту 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу (тут і надалі, у редакції, чинній на момент виникнення небалансу) одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.

Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).

Як встановлено судом вище, 17.12.2015 між сторонами укладено Договір транспортування природного газу №151000736, який також підпадає під правове регулювання статті 901 Цивільного кодексу України, якою унормовано, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Як передбачено в п. 5 Глави 1 Розділу І Кодексу газотранспортної системи алокація - підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об'єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу XII цього Кодексу; номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності); реномінація - зміна підтвердженої номінації; небаланс - це різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

За приписами п. п. 42, 43 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" точка виходу - визначена точка у газотранспортній системі, в якій оператор газотранспортної системи доставляє природний газ, що знаходиться у газотранспортній системі, до іншої газотранспортної або газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або споживача, приєднаного до газотранспортної системи, або до об'єкта, пов'язаного із видобутком природного газу; точка входу - визначена точка у газотранспортній системі, в якій природний газ надходить до газотранспортної системи від об'єктів, пов'язаних із видобутком природного газу, газосховища, установки LNG, а також від інших газотранспортних або газорозподільних систем.

Пунктами 1, 2 Глави 1 Розділу ХІ Кодексу унормовано, що для отримання послуг із транспортування (фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою) замовник послуг транспортування подає оператору газотранспортної системи номінації та/або місячну номінацію по точках входу та точках виходу в установленому цим розділом порядку. Номінація повинна визначати обсяг природного газу по кожній точці входу та виходу (що може бути як фізичною, так і віртуальною), які замовляються замовником послуг транспортування. При цьому, якщо замовником послуг транспортування є постачальник, подана номінація повинна містити планові (замовлені) обсяги постачання природного газу у розрізі його споживачів та їх точок комерційного обліку (за необхідності) з визначенням їх EIC-кодів. Для побутових споживачів допускається визначення в номінації загального обсягу постачання газу, але із зазначенням їх EIC-кодів.

Розділом ХІІ Кодексу визначено, що алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV цього Кодексу (пункт 1 Глави 1).

Оператор газотранспортної системи при визначенні алокації по точці входу або точці виходу ґрунтується на:

даних номінацій / місячних номінацій / реномінацій, поданих замовником послуг по точці входу та по точці виходу;

даних торгових операцій між оптовими продавцями та оптовими покупцями (постачальниками) у віртуальних торгових точках входу/виходу, які адмініструє оператор газотранспортної системи;

даних суміжних операторів, суміжних газовидобувних підприємств, газовидобувних підприємств, прямого споживача;

даних комерційних вузлів обліку, встановлених у фізичних точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, та комерційних вузлів обліку, встановлених на об'єктах замовників послуг транспортування чи їх контрагентів (споживачів), з урахуванням вимог та особливостей, передбачених цим розділом (пункт 2 Глави 1).

Пунктом 1 Розділу ХIII Кодексу покладено на замовника послуг транспортування обов'язок подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій. При цьому, замовники послуг транспортування зобов'язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій (пункт 2 Розділу ХІІІ Кодексу).

Положеннями Глави 1 Розділу XIV Кодексу унормовано, що замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов'язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення (пункт 1).

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів, споживачів (пункт 2).

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом (пункт 3).

Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи (пункт 4).

Інформація про небаланс замовника послуг транспортування надається оператором газотранспортної системи в метрах кубічних та одиницях енергії (МВтгод). При цьому розрахунки здійснюються в метрах кубічних (пункт 5).

Як вказує позивач, ним встановлено наявність у відповідача негативного небалансу в грудні 2015 року в обсязі 7693,020 тис. куб.м., що підтверджується інформацією про використання газу по ПАТ "Київгаз" за грудень 2015 року та реєстром замовників послуг транспортування, які мають негативний місячний небаланс у грудні 2015 року, складений Управлінням обліку реалізації та транспортування природного газу та інформацією про використання природного газу по ПАТ "Київгаз" за грудень 2015 року.

У зв'язку з цим позивачем було складено односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу №01-15-1512000736-БАЛАНС від 31.12.2015, який з рахунком №12-15-1512000736-БАЛАНС від 31.12.2015 на суму 73 153 013,34 грн. та листом №375/12 від 15.01.2016 було направлено на адресу відповідача, проте залишено останнім без оплати.

Відхиляючи доводи позивача щодо наявності правових підстав для задоволення його вимог, суд виходить з того, що позивачем у встановленому процесуальним законом порядку не доведено суду факту передання ним або будь-яким газопостачальним чи газовидобувним підприємством або оператором підземних сховищ газу якого-небудь обсягу на точці входу в ГТС для подальшого транспортування відповідачу.

Позивачем не надано до матеріалів справи належних, допустимих та достатніх доказів в розумінні ст. ст. 76-77, 79 ГПК України передачі відповідного обсягу природного газу до газотранспортної системи на точці входу.

При цьому, суд виходить з того, що встановлення обсягу газу, поданого на точці входу в ГТС для подальшого транспортування входить до предмету доказування у даній справі та є однією з визначальних обставин для встановлення наявності та обсягу небалансу.

Регулятором спірних правовідносин у своїх роз'ясненнях (листи № 11166/16.3/7-16 від 24.10.2016р. та № 12964/16.3.2/7-16 від 02.12.2016р.) наголошено на тому, що визначення небалансу по конкретному замовнику послуг транспортування, а також в разі необхідності надання оператором ГТС послуг балансування такому замовнику, відповідно до положень кодексу ГТС, можливе, зокрема, за наявності підтвердженої номінації/реномінації такого замовника.

До аналогічного висновку приходив і Вищий господарський суд України у своїй постанові від 06.07.2017р. у справі № 910/10225/16, а також наголошував на необхідності встановлення таких обставин (факту і обсягу передання відповідачем природного газу до ГТС для транспортування) при новому розгляді даної справи.

Як вказувалось судом вище, згідно п. п. 1, 2 Глави 3 Розділу Кодексу встановлено, що оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць (пункт 1). Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів (пункт 2).

Алокація обсягів природного газу для кожного замовника послуг транспортування в окремих точках входу, за винятком віртуальних точок входу з газорозподільної системи (точки надходження газу від газодобувних підприємств чи виробників біогазу, підключених до газорозподільної системи) та точок входу (як віртуальних так і фізичних) від газовидобувних підприємств, здійснюється оператором газотранспортної системи (п. 1 гл. 1 р. ХІІ Кодексу ГТС).

В силу п. 2. гл. 1 р. ХІІ Кодексу ГТС якщо в точці входу природний газ на підставі підтвердженої номінації направляється для транспортування лише одним замовником послуг транспортування, повний обсяг природного газу, визначений на підставі результатів вимірів, буде віднесено саме до цього замовника послуг транспортування.

За умовами п. 3. гл. 1 р. ХІІ Кодексу ГТС загальний обсяг природного газу, встановлений на основі вимірювання для даної точки входу, за винятком віртуальних точок входу з газорозподільної системи та точок входу (як віртуальних так і фізичних) від газовидобувних підприємств, повинен бути виділений окремим замовникам послуг транспортування пропорційно до підтверджених номінацій/реномінацій.

Відповідно до п. 4. гл. 1 р. ХІІ Кодексу ГТС алокація обсягів природного газу для кожного замовника послуг транспортування в точках входу (як віртуальних, так і фізичних) від газовидобувних підприємств виконується відповідним газовидобувним підприємством. Газовидобувне підприємство надсилає алокації обсягів природного газу до оператора газотранспортної системи відповідно до положень пункту 6 глави 2 цього розділу.

Згідно з п. 5. гл. 1 р. ХІІ Кодексу ГТС якщо алокація обсягів природного газу не буде виконана в порядку, передбаченому в пункті 4 цієї глави, обсяг природного газу, поданий у відповідних точках входу від газовидобувних підприємств, повинен бути призначений відповідним замовникам послуг транспортування пропорційно підтвердженим оператором газотранспортної системи номінаціям/реномінаціям, про що мають бути поінформовані замовники послуг транспортування.

Пунктом 6 гл. 1 р. ХІІ Кодексу ГТС передбачено, що алокація обсягів природного газу для кожного замовника послуг транспортування у віртуальній точці входу з газорозподільної системи виконується відповідним оператором газорозподільної системи відповідно до положень глави 3 цього розділу.

У процесі алокації обсягів природного газу для віртуальної точки входу, в якій відбувається передача природного газу замовнику послуг транспортування, виділяється обсяг природного газу відповідно до обсягів, зазначених у підтверджених номінаціях/ реномінаціях (п. 7 гл. 1 р. ХІІ Кодексу ГТС).

Разом з тим, наявна у матеріалах справи інформація про використання природного газу по ПАТ «Київгаз» за грудень 2015 року, на яку посилається позивач в обґрунтування своїх вимог не відповідає Кодексу газотранспортної системи та не є алокацією (як і не надано позивачем до матеріалів алокації у відповідності до вимог кодексу), тоді як небаланс фактично означає різницю між даними номінацій та алокацій.

Таким чином, оскільки позивачем не надано суду належних та допустимих доказів передання відповідачем газу в газотранспортну систему на точці входу, подання та затвердження номінацій, а також алокації, наявність і обсяг небалансу є непідтвердженим.

Водночас, суд також погоджується з доводами відповідача про те, що надання послуги з балансування щодо грудня 2015 року неможливе, оскільки для їх надання необхідно було попередньо у встановлений п. 2 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГТС період (з 15 по 20 число місяця (включно)), тобто з 15 по 20 листопада 2015р. включно, погодити номінації - здійснити замовлення обсягів послуг транспортування майбутнього місяця та узгодити їх з позивачем, натомість, оскільки Кодекс ГТС набув чинності з 27.11.2015р., такі дії до набрання кодексом чинності не могли бути вчинені у названий період.

Суд також погоджується з доводами відповідача стосовно недотримання позивачем порядку і строку балансування.

Так, розділом 3 Глави XIV Кодексу встановлено, що оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць (пункт 1).

Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів (пункт 2).

У разі позитивного значення місячного небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця:

здійснює продаж природного газу в розмірі небалансу іншим замовникам послуг транспортування;

здійснює закачування газу в обсязі місячного небалансу природного газу або його залишків шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації за цей газовий місяць (пункт 3).

У разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця:

здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування;

здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць (пункт 4).

У разі підтвердження достатніх обсягів газу для покриття місячного небалансу у замовника послуг транспортування оператор газосховища здійснює балансуючу алокацію та надсилає її до оператора газотранспортної системи 12-го числа наступного місяця (пункт 5).

Замовники послуг транспортування після проведення заходів, передбачених пунктами 3 - 5 цієї глави, для врегулювання місячного небалансу оформлюють, підписують та скріплюють печатками додаткові акти приймання-передачі і коригуючі реєстри та надсилають оператору газотранспортної системи в строк до 12-го числа наступного місяця (пункт 6).

Місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів:

1) при позитивному місячному небалансі - оператор надсилає оператору газосховища інформацію про замовника послуг транспортування, що має позитивний небаланс, та обсяг небалансу, а оператор газосховища проводить закачування природного газу (у тому числі шляхом заміщення) в обсязі небалансу та оформлення його в односторонньому порядку. У випадку відсутності у замовника послуг транспортування діючого договору зберігання природного газу замовник послуг транспортування зобов'язаний в строк до 14-го числа наступного місяця укласти з оператором газосховища договір зберігання;

2) при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування (пункт 7).

Як встановлено Розділом 4 Глави XIV Кодексу розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу (пункт 1).

Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті (пункт 2).

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування (пункт 3).

Оператор газотранспортної системи до 14-го числа наступного місяця надає замовнику послуг транспортування звіт про надані послуги та рахунок на оплату. Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів (пункт 4).

Як вказує відповідач, а позивачем не надано доказів протилежного розрахунок вартості послуг балансування відповідачеві надіслано не було, а такий розрахунок надано позивачем під час розгляду даної справи в суді.

Разом з тим, за змістом Кодексу ГТС розрахунок вартості послуг балансування мав бути складений у період з 12 по 14 січня 2016р., натомість відповідний акт балансування складено позивачем в односторонньому порядку 31.12.2015р., позивач не інформував відповідача (доказів протилежного позивачем суду не надано) про виникнення небалансу, не надав можливість до 12 числа наступного місяця самостійно врегулювати небаланс, що суперечить названим вище положенням Кодексу ГТР.

За приписами частини 1 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 (в редакції, чинній на момент виникнення небалансу) унормовано, що правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об'єктивними чинниками.

Такі правила мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи, бути засновані на ринкових принципах, створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.

Частиною 2 згаданої статті унормовано, що розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов'язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об'єктів замовників до газотранспортної системи.

Оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі (ч. 3 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу").

При вирішенні питання у якому порядку мала бути визначена вартість послуг з балансування, на що звертав увагу суду Вищий господарський суд України у своїй постанові від 05.12.2017р., суд виходить з того, що з огляду на укладений між сторонами Договір від 17.12.2015р. (чинний станом на час виникнення спірних правовідносин) та власне набрання чинності з 27.11.2015р. Кодексу ГТС посилання у листі ПАТ "Укртрансгаз" від 15.01.2016 №375/12, який, разом із рахунком на оплату послуг балансування від 31.12.2015 та актом від 31.12.2015 був надісланий відповідачу на пункт 2 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" є помилковим, а вартість послуг з балансування мала бути визначена позивачем виходячи з умов договору та пунктів 1-4 Розділу 4 Глави XIV Кодексу.

Окремо слід зупинитись на тому, що укладений між сторонами даного спору Договір транспортування природного газу №1512000736 від 17 грудня 2015 року рішенням Господарського суду міста Києва від 28.11.2017р. у справі №910/14115/16 , залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.02.2018р. та постановою Верховного Суду від 20.06.2018р. визнано недійсним.

Частиною 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Преюдиціальність - це обов'язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу.

Не потребують доказування преюдиціальні факти, тобто, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори) у процесі розгляду іншої справи, в якій беруть участь ті самі сторони, в тому числі і в тих випадках, коли в іншому спорі сторони мали інший процесуальний статус. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме фактам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах).

Таким чином, судове рішення у справі №910/14115/16, яке набрало законної сили з 08.02.2018р. має преюдиціальне значення при розгляді даної справи, а встановлені ним факт відсутності вільного волевиявлення зі сторони позивача (відповідача у даній справі) при укладені спірного договору та як наслідок визнання укладеного між сторонами Договору від 17.12.2015р. недійсним, не потребує доказуванню при розгляді даної справи.

У відповідності до ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Як роз'яснив регулятор спірних правовідносин у своїх листах № 2840/16.3/7-16 від 25.03.2016р. та № 4777/16.3.2/7-17 від 04.05.2017р. надання послуг з балансування можливо виключно на підставі укладеного договору транспортування природного газу, який відповідає умовам Типового договору, що затверджений постановою НКРЕКП № 2497 від 30.09.2015р., як наслідок відповідач не є замовником послуг з транспортування природного газу.

До аналогічного висновку приходив і Вищий господарський суд України у своїй постанові від 21.12.2016р. у справі № 905/2017/16.

При цьому, суд відхиляє як необґрунтовані посилання позивача на можливість надання послуг з балансування лише на підставі кодексу ГТС, оскільки відповідач у даній справі є замовником послуг з транспортування, оскільки за приписами абз. 32 п. 5 Глави 1 Розділу І та п. 1 Глави 1 Розділу VІІІ Кодексу статус замовника послуг транспортування особа набуває виключно в результаті укладення договору транспортування.

Таким чином, оскільки послуги балансування є похідними від послуг самого транспортування природного газу, нормами Кодексу ГТС визначено право позивача покласти обсяги небалансу лише на замовника послуг транспортування, яким може бути лише особа, з якою укладено договір транспортування природного газу, який відповідає умовам Типового договору, що затверджений постановою НКРЕКП № 2497 від 30.09.2015р.

До аналогічного висновку приходив і Вищий господарський суд України у своїй постанові від 06.07.2017р. у справі № 910/10225/16.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях у справах "Мелахер та інші проти Австрії", "Бурдов проти Росії", "Прессос Компанія Нав’єра С.А." та інші проти Бельгії", "Пайн Велі Девелопмент Лтд." та інші проти Ірладнії" визначив, що під поняттям "майно" розуміється не лише майно, яке належить особі на праві власності згідно законодавства країни, в якій виник спір, а також під даним поняттям можуть бути прибутки, що випливають з власності, кошти, належні заявникам на підставі судових рішень, "активи", які можуть виникнути, "правомірні очікування"/"законні сподівання" особи.

Концепція "майна" в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції має автономне значення, тобто не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у внутрішньому праві: певні інші права та інтереси, що становлять активи, також можуть вважатися "правом власності", а відтак і "майном".

Відтак втручання суду у право відповідача на володіння своїми коштами необхідно оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям (рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції", "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", "Щокін проти України", "Сєрков проти України", "Колишній король Греції та інші проти Греції", "Булвес" АД проти Болгарії", "Трегубенко проти України", "East/West Alliance Limited" проти України").

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону - нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу - втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об'єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. (рішення ЄСПЛ в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Оцінюючи наслідки втручання у право відповідача на мирне володіння майном, виходячи з заявлених вимог, враховуючи принцип "пропорційності", судом встановлено, що у даному випадку втручання суду буде невиправданим, оскільки не буде досягнуто "Справедливої рівноваги" (балансу між інтересами сторін), а відповідач як особа яка не є замовником послуг з транспортування природного газу буде нести надмірний тягар у зв'язку з таким втручанням.

Інші доводи, міркування учасників справи, судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні даної справи не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.

Практикою Європейського суду з прав людини передбачено, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, проте його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

За приписами ст. ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Підсумовуючи вищенаведене, виходячи із заявлених позивачем вимог та наявних у справі доказів, суд не знаходить підстав для задоволення даного позову.

Судові витрати, у зв'язку з відмовою в позові, відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

2. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 07.08.2018р.

Суддя С.М. Морозов