Рішення № 75768297, 27.07.2018, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.07.2018Справа № 910/7116/17

Господарський суд міста Києва у складі судді Картавцевої Ю.В., при секретарі судового засідання Вишняк Н.В., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Приватного акціонерного товариства "Будівельна Асоціація Інтербудмонтаж"

до Публічного акціонерного товариства "Українська Залізниця"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Компанія "D2 Consult Ingenieure GmbH"

про стягнення 12 397 544,06 євро (за курсом НБУ станом на день подачі позову

еквівалентно 358 172 931, 00 грн.),

Представники:

від позивача: Кирилюк О.Ф., Раковець А.С., Давиденко С.В.

від відповідача: Кузьміна Г.А., Чукліна О.В., Дідух М.Я., Лесюк М.В., Костенко А.М.

від третьої особи: не з'явились

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне акціонерне товариство "Будівельна Асоціація Інтербудмонтаж" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Публічного акціонерного товариства "Українська Залізниця" про стягнення 12 397 544,06 євро (за курсом НБУ станом на день подачі позову еквівалентно 358 172 931,00 грн.).

Позовні вимоги мотивовані непередбачуваним погіршенням геологічних умов, з якими зіткнувся позивач в процесі виконання договору підряду №FPTP/CON/ВТ від 15.07.2011 року на проектування і будівництво Бескидського тунелю, що виявлено в результаті проведених позивачем додаткових вишукувальних робіт, необхідних для розробки проектної документації, а також невиконанням відповідачем рішення Інженера від 25.04.2017 в частині оплати коштів стосовно його претензії №10. З цих підстав, позивач просив суд задовольнити позов та стягнути з відповідача на свою користь: 358172931,00 грн. - додаткових витрат.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.05.2017 року порушено провадження у справі.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.08.2017 у справі №910/7116/17 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.10.2017 залучено до участі у справі третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Компанію "D2 Consult Ingenieure ZT-GmbH".

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2017 у справі №910/7116/17 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Будівельна асоціація Інтербудмонтаж" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2017 у справі №910/7116/17 задоволено; рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2017 у справі №910/7116/17 скасовано; прийнято нове рішення, яким позов задоволено; стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Приватного акціонерного товариства "Будівельна асоціація Інтербудмонтаж" заборгованість в сумі 12397544 євро 06 центів, що становить 358172931 грн 00 коп., відповідно до офіційного курсу, встановленого Національним банком України на день подання позовної заяви, та витрати зі сплати судового збору в сумі 240000 (двісті сорок тисяч) грн 00 коп.; стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Приватного акціонерного товариства "Будівельна асоціація Інтербудмонтаж" витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги в сумі 264000 грн. 00 коп.

Постановою Верховного Суду від 27.03.2018 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" задоволено частково; рішення Господарського суду міста Києва від 29.08.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2017 у справі №910/7116/17 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

За наслідками проведеного повторного автоматизованого розподілу справу №910/7116/17 передано судді Картавцевій Ю.В.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Зважаючи на обраний позивачем спосіб захисту, категорію та складність справи, обсяг та характер доказів у справі, суд приходить до висновку про здійснення розгляду даної справи у порядку загального позовного провадження.

Згідно з приписами статті 181 Господарського процесуального кодексу України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання. Дата і час підготовчого засідання призначаються суддею з урахуванням обставин справи і необхідності вчинення відповідних процесуальних дій.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.05.2018 суд ухвалив: прийняти справу № 910/7116/17 до розгляду, справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначити на 29.05.2018.

29.05.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшла заява про залучення до участі у справі третьої особи Компанії "D2 Consult Ingenieure GmbH".

29.05.2018 до відділу діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позов.

У підготовче засідання 29.05.2018 з'явились представники позивача та відповідача, представник третьої особи не з'явився.

У підготовчому засіданні 29.05.2018 судом залишено заяву позивача про залучення третьої особи без розгляду з тих підстав, що вказану особу вже було залучено до участі у справі як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.10.2017, тоді-як в ухвалі Господарського суду міста Києва від 08.05.2018 у справі №910/7116/17 допущено описку, а саме у вступній частині ухвали серед складу учасників справи не зазначено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Компанію "D2 Consult Ingenieure ZT-GmbH", однак ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.05.2018 судом виправлено вказану описку.

Відповідно до ч. 2 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

У зв'язку з відсутністю відомостей про направлення третій особі ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання, з метою повідомлення третьої особи про дату, час та місце підготовчого засідання, ухвалою суду від 29.05.2018 відкладено розгляд справи на 19.06.2018.

15.06.2018 до відділу діловодства суду від третьої особи отримано письмові пояснення.

15.06.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

У підготовче засідання 19.06.2018 з'явились представники позивача та відповідача, представник третьої особи не з'явився, про дату, час та місце підготовчого засідання був повідомлений належним чином.

У підготовчому засіданні представник відповідача заявив усне клопотання про оголошення перерви з метою подачі заперечень на відповідь на відзив, яке судом задоволено.

Відповідно до ст. 177 Господарського процесуального кодексу України підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

З метою належної підготовки справи для розгляду у підготовчому засіданні 19.06.2018 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 10.07.2018.

09.07.2018 до відділу діловодства суду від представника відповідача надійшло клопотання про колегіальний розгляд справи, яке обґрунтоване значною складністю справи, та клопотання про витребування доказів у позивача, а саме: належних доказів своїх грошових вимог у вигляді первинної бухгалтерської документації у відповідності до норм Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні», належним чином засвідчених копій виробничого регламенту проведених робіт з розбивкою по видам та категоріям робіт, належним чином засвідчених копій регламенту контролю якості з розбивкою по видам робіт.

10.07.2018 до відділу діловодства суду від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, клопотання про поновлення строків для подачі заперечень на відповідь на відзив у зв'язку з тим, що підготовка даних заперечень львівською філією потребувало значного часу, а також клопотання про оголошення перерви з метою подання позивачем витребуваних доказів та подання відповідачем додаткових доказів у підтвердження своєї позиції у спорі.

У підготовче засідання 10.07.2018 з'явились представники позивача та відповідача, представник третьої особи не з'явився, про дату, час та місце підготовчого засідання був повідомлений належним чином.

Розглянувши клопотання про поновлення строку для подачі заперечень на відповідь на відзив, судом задоволено вказане клопотання.

Розглянувши клопотання про колегіальний розгляд справи, суд зазначає наступне.

За змістом ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, справи у судах першої інстанції розглядаються суддею одноособово, крім випадків, визначених цим Кодексом; будь-яку справу, що відноситься до підсудності суду першої інстанції, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів, крім справ, які розглядаються в порядку наказного і спрощеного позовного провадження; якщо справа має розглядатися суддею одноособово, але цим Кодексом передбачена можливість колегіального розгляду такої справи, питання про призначення колегіального розгляду вирішується до закінчення підготовчого засідання у справі (до початку розгляду справи, якщо підготовче засідання не проводиться) суддею, який розглядає справу, за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, про що постановляється ухвала.

Суд зазначає, що призначення колегіального розгляду є правом суду, яке він реалізовує на власний розсуд, тоді-як у даній справі судом не встановлено тих обставин, існування яких в силу ст. 33 Господарського процесуального кодексу України є підставою для призначення колегіального розгляду справи, у зв'язку з чим у задоволенні вказаного клопотання відповідача судом відмовлено.

Розглянувши клопотання про витребування доказів, суд зазначає наступне.

За змістом ст. 81 Господарського процесуального кодексу України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї. У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.

Разом з тим, суд зазначає, що відповідачем не надано належних обґрунтувань щодо того, які обставини можуть підтвердити докази, які відповідач просить витребувати, в контексті предмету спору у даній справі та обставин, які входять до предмету доказування, у зв'язку з чим у задоволенні даного клопотання судом відмовлено.

Також, розглянувши клопотання про оголошення перерви, судом відмовлено в його задоволенні, оскільки відповідачем ті підстави для оголошення перерви, що зазначені в клопотанні, судом не приймаються як обґрунтовані, тим більше, що судом відмовлено в задоволенні клопотання про витребування доказів.

Разом з тим, у підготовчому засіданні 10.07.2018 оголошено перерву до 17.07.2018.

17.07.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшли пояснення щодо заперечень відповідача на відповідь на відзив.

У підготовче засідання 17.07.2018 з'явились представники позивача та відповідача, представник третьої особи не з'явився, про дату, час та місце підготовчого засідання був повідомлений належним чином. Представник відповідача заявив усне клопотання про оголошення перерви з метою подання додаткових доказів, у якому судом було відмовлено.

У підготовчому засіданні 17.07.2018 судом були вчинені дії, передбачені ст. 182 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.07.2018 суд ухвалив закрити підготовче провадження у справі № 910/7116/17, призначити справу до судового розгляду по суті на 27.07.2018.

24.07.2018 до відділу діловодства суду від третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності третьої особи.

25.07.2018 до відділу діловодства суду від відповідача надійшла заява про недостовірність доказів, відповідно до якого відповідач просить суд виключити звіт про науково-технічну роботу Аналіз проекту тимчасового та постійного кріплення Бескидського тунелю, представленого ПрАТ «Будівельна асоціація «Інтербудмонтаж» у складі тендерної пропозиції у відповідності з даними звіту ОЕК22-1 «GEOLOGICAL SURVEY FOR THE BESKYD TUNNEL AREA» 2007 року, наданого компанією Witteveen+Bos. Порівняльний аналіз зміни об'ємів робіт та вартості робіт з влаштування тимчасового та постійного кріплення тунелю на стадії робочої документації у порівнянні зі стадією тендерної пропозиції та аналіз підстав для здійснення відповідних коригувань вартості зазначених в претензії №10 ПрАТ «Інтербудмонтаж» до ПАТ «Укрзалізниця» з числа належних доказів по справі №910/7116/17.

26.07.2018 до відділу діловодства суду від позивача надійшли заперечення на заяву відповідача про недостовірність доказів, від відповідача - відповідь на пояснення третьої особи.

27.07.2018 до відділу діловодства суду від відповідача надійшли додаткові пояснення щодо об'ємів робіт, заявлених при укладанні договору на проектування та будівництво Бескидського тунелю та робіт, виконаних в ході виконання робіт, відповідно до умов договору.

У судове засідання 27.07.2018 з'явились представники позивача та відповідача, представник третьої особи не з'явився, про дату, час та місце підготовчого засідання був повідомлений належним чином та відповідно до заяви, поданої 24.07.2018, третя особа просила розглядати справу без її участі.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у судовому засіданні 27.07.2018, за відсутності представника третьої особи, запобігаючи при цьому безпідставному затягуванню розгляду справи.

У судовому засіданні 27.07.2018 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З'ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

15 липня 2011 року між Державною адміністрацією залізничного транспорту України (Замовник) та Приватним акціонерним товариством "Будівельна асоціація Інтербудмонтаж" (Підрядник) був укладений договір підряду на проектування і будівництво Бескидського тунелю №FPTP/CON/ВТ (далі - Договір).

За умовами Договору, внаслідок того, що Європейський банк реконструкції та розвитку погодився надати Україні в особі Державної адміністрації залізничного транспорту України "Укрзалізниця" кредит для фінансування робіт по проектуванню та будівництву Бескидського тунелю, Державна адміністрація залізничного транспорту України "Укрзалізниця" виявила бажання, щоб Підрядник виконав об'єкти, а саме, проектування і будівництво Бескидського тунелю, і прийняв оферту Підрядника на проектування, виконання, завершення будівництвом зазначених об'єктів і усунення в них всіх недоліків на суму 102 687 139,48 Євро (ціна договору).

Відповідно до пункту 2 Договору наступні документи є його невід'ємною частиною та повинні вважатися і тлумачитися як частина Договору:

а) Повідомлення про прийняття оферти від 15.07.2011;

b) Протокол передконтрактних переговорів від 14.02.2011;

c) Оферта від 12.10.2010;

d) Шкала цін;

e) Умови Договору (Том II.і Загальні умови договору, Том II.іі Особливі умови договору);

f) Вимоги Замовника (Том III Тендерної документації);

g) Заповнені Відомості І, III, IV);

h) Пропозиція Підрядника;

i) Реквізити сторін.

Згідно з пунктами 3, 4 Договору в рахунок платежів, які повинні бути зроблені Замовником Підряднику, Підрядник зобов'язується здійснити проектування, виконати і завершити будівництвом об'єкти, а також усунути всі недоліки, відповідно до умов Договору. Замовник зобов'язується оплатити Підряднику за вказані роботи ціну договору в строк та у порядку, які передбачені Договором.

Згідно з пунктом 1.4 Тому II.і Загальні умови договору та додатку до оферти законодавством, що регулює Договір, є законодавство України. Валютою платежу - євро.

Згідно з пунктом 1.1.4.3 Тому II.і Загальні умови договору термін "витрати" означає всі належним чином понесені підрядником витрати (чи можливі витрати) на будівельному майданчику чи за його межами, включаючи накладні та інші аналогічні витрати, але не враховуючи прибуток.

Відповідно до пункту 1.1.6.8 Тому II.і Загальні умови договору термін "непередбачуване" означає події, які не могли бути передбачені досвідченим Підрядником на дату подання оферти.

Згідно з пунктом 3.1 Тому II.і Загальні умови договору Замовник призначає Інженера, який виконує обов'язки, передбачені Договором. Інженер не має права змінювати умови Договору. Інженер може виконувати надані йому повноваження, які визначені Договором, або які однозначно випливають із умов Договору. У разі, якщо виконання конкретного повноваження Інженеру необхідно отримати згоду від Замовника, то застосовуються вимоги, зазначені в Особливих Умовах. Замовник приймає зобов'язання не обмежувати більше ніж визначено обсяги повноважень Інженера, за виключенням випадків, погоджених з підрядником. У випадку, коли Інженер виконує повноваження, які потребують попереднього погодження Замовника, то (з метою виконання даного Договору) замовник буде вважатись таким, що надав йому таку згоду. Якщо зазначеними умовами не визначено інше, то: (а) в усіх випадках, коли інженер виконує обов'язки, здійснює повноваження, визначені Договором або, які випливають з нього, Інженер діє від імені Замовника; (б) Інженер не має повноважень звільняти будь-яку із сторін від виконання будь-яких обов'язків, зобов'язань чи відповідальності, визначених Договором.

Згідно з додатком до Оферти, Інженером була призначена Компанія "D2 Consultlngenieure ZT-GmbH" (змінено назву на Компанія "D2 Consult Ingenieure GmbH").

Відповідно до пункту 3.5 Тому II.і Загальні умови договору там, де відповідно до умов Договору Інженеру належить діяти відповідно до пункту 3.5 для погодження чи прийняття рішення за будь-яким питанням, Інженер, з метою досягнення згоди, повинен провести консультації (погодження) з обома сторонами. Якщо згоди не досягнуто, Інженер повинен прийняти справедливе рішення (визначення) у відповідності до Договору, враховуючи всі відповідні обставини. Інженер повідомляє обидві сторони про результати кожного погодження і про кожне рішення з наведенням необхідного обґрунтування. Кожна із сторін повинна прийняти результат погодження чи рішення до виконання, якщо (і поки) воно не переглянуте відповідно до статті 20 (Позови, спори і арбітраж).

У пункті 4.11 Тому II.і Загальні умови договору передбачено, що вважається, що Підрядник: (а) задоволений правильністю і достатністю акцептованої суми Договору і (б) поклав в основу розрахунку акцептованої суми Договору відомості, інтерпретацію, необхідну інформацію, результати оглядів і перевірок, якими він задоволений, згідно з пунктом 4.10 (Відомості про будівельний майданчик) і всі інші відомості, що відносяться до проекту Підрядника. Якщо Договором не передбачено інше, акцептована сума Договору покриває всі зобов'язання Підрядника за цим Договором (включаючи зобов'язання у межах резервних сум, якщо такі є) і все необхідне для проектування, виконання і завершення будівельних робіт і усунення всіх недоліків.

Згідно з пунктом 4.12 Тому II.і Загальні умови договору термін "геологічні умови" означає природні та штучні геологічні умови, а також інші фізичні перешкоди і забруднення, з якими зіштовхується Підрядник при виконанні будівельних робіт, включаючи підземні і гідрологічні умови, але виключаючи кліматичні умови. Якщо Підрядник зіштовхується з несприятливими геологічними умовами, які, на його думку, є непередбачуваними, він зобов'язаний повідомити Інженера про такі обставини як тільки це можливо практично здійснити. У даному повідомленні повинні бути описані геологічні умови для того, щоб Інженер мав можливість вивчити їх. Також повинні бути вказані причини, чому Підрядник вважає такі геологічні умови непередбачуваними. Підрядник повинен продовжувати виконання робіт з використанням таких необхідних і розумних методів, які доречні для використання в даних геологічних умовах і які відповідають вказівкам Інженера. Якщо вказівка Інженера є зміною, то необхідно керуватися положеннями статті 13 (Зміни і коригування). Якщо і в тій мірі, в якій Підрядник стикається з непередбачуваними геологічними умовами, про що повідомлено Інженера, і відбувається затримка чи Підрядник несе витрати у зв'язку із такими умовами, то Підрядник має право у відповідності із пунктом 20.1 (Претензії Підрядника) на: (а) продовження строку в зв'язку з такою затримкою; (б) відшкодування будь-яких таких витрат шляхом додавання до ціни Договору. При отриманні такого повідомлення і після проведення обстежень і/або вивчення таких умов Інженер зобов'язаний діяти у відповідності до пункту 3.5 (Прийняття рішень) для погодження чи прийняття рішення відносно: (1) чи були такі умови і, якщо були, то в якій мірі, непередбачуваними, і (2) положень вказаних вище у підпунктах (а), (б), які стосуються даного питання.

Відповідно до пункту 13.3 Тому ІІ.і Загальні умови договору після видачі вказівок чи затвердження зміни Інженер зобов'язаний діяти відповідно до пункту 3.5 (Прийняття рішень) з метою погодження чи визначення необхідних коригувань Ціни договору і графіку платежів. Ці коригування повинні включати розумний прибуток і повинні враховувати пропозицію Підрядника (якщо є в наявності) відповідно до пункту 13.2 (Функціонально-вартісний аналіз).

Згідно з пунктом 14.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору якщо інше не передбачене в особливих Умовах: (а) ціна Договору являє собою тверду акцептовану ціну Договору, яка може коригуватися у відповідності до Договору; (б) Підрядник зобов'язаний заплатити всі податки, збори та інші платежі, які підлягають оплаті внаслідок взятих ним на себе зобов'язань за Договором і ці витрати не є основою для коригування ціни договору, за виключенням випадків, передбачених пунктом 13.7 (Коригування у зв'язку із змінами у законодавстві); (в) будь-які кількісні показники, вказані у будь-якій відомості є розрахунковими і не приймаються в якості фактичних і точних кількісних показників Об'єктів, будівництво яких повинно бути виконано Підрядником; (г) будь-які кількісні показники і ціни, вказані у будь-якій відомості, використовуються тільки з метою, визначеною у такій відомості, і можуть не підлягати використанню з іншою метою. Якщо оплата виконання будь-якої частини Об'єктів здійснюється у відповідності з поставленою кількістю чи об'ємом виконаної роботи, то вимірювання і оцінка повинні провадитися відповідно до умов, передбачених Особливими Умовами. Ціна Договору повинна бути визначена у відповідності з врахуванням коригувань згідно з Договором.

Відповідно до пункту 14.3 Тому ІІ.і Загальні умови договору по закінченню кожного платіжного періоду, встановленого Договором (якщо платіжний період у Договорі не визначений, то він буде складати один місяць), Підрядник зобов'язаний надати Інженеру звіт в шести екземплярах в погодженій Інженером формі з докладною вказівкою тих сум, на отримання яких, як вважає Підрядник, він має право. Звіт повинен супроводжуватися підтверджуючими документами, до складу яких повинен входити звіт про хід виконаних робіт, який передбачено пунктом 4.21 (Звіт про хід виконання робіт). Даний звіт повинен містити наступні суми (якщо такі можуть бути використані), виражені в тих різних валютах, в яких належить оплаті ціна Договору, зокрема, будь-які доходи чи витрати, які підлягають оплаті за Договором чи іншим чином (включаючи вказані в пункті 20 (Позови, спори і арбітраж).

Згідно з пунктом 14.11 Тому ІІ.і Загальні умови договору протягом 56 днів після отримання Свідоцтва про виконання договору Підрядник зобов'язаний надати Інженеру проект заключного фінансового звіту в шести екземплярах з документами на підтвердження, в яких у схваленій Інженером формі повинні бути надані детальні відомості про, зокрема, будь-які додаткові суми, які, як вважає Підрядник, повинні бути оплачені йому відповідно до договору чи іншим чином.

Відповідно до пункту 14.13 Тому ІІ.і Загальні умови договору протягом 28 днів після отримання Заключного звіту і письмового повідомлення у відповідності до пункту 14.11 (Звернення за Остаточним платіжним сертифікатом) і пункту 14.12 (Виконання зобов'язань), Інженер зобов'язаний надати Замовнику остаточний платіжний сертифікат, в якому зазначається: (а) остаточна сума, яка підлягає оплаті; (б) після віднесення на рахунок Замовника всіх раніше сплачених Замовником сум і всіх сум, на отримання яких Замовник має право, баланс, якщо такий є та підлягає оплаті Замовником Підряднику чи Підрядником Замовнику (в залежності від ситуації). Якщо Підрядник не звернувся за остаточним платіжним сертифікатом у відповідності з пунктом 14.11 (Звернення за Остаточним платіжним сертифікатом) і пунктом 14.12 (Виконання зобов'язань), то Інженер повинен звернутися до Підрядника з проханням зробити це. Якщо Підрядник протягом 28 днів після цього не звернувся з такою заявою, Інженер зобов'язаний видати остаточний платіжний сертифікат на таку суму, яку він справедливо вважає підлягає оплаті.

Згідно з пунктом 17.6 Тому ІІ.і Загальні умови договору жодна із Сторін не несе відповідальності перед іншою Стороною за втрату будь-якого прибутку і будь-якого договору, або за будь-які опосередковані витрати або опосередковані збитки, з якими може зіткнутися і які може понести інша Сторона у зв'язку з Договором за виключенням випадків, передбачених пунктом 16.4 (Оплата після розірвання Договору) і пунктом 17.1 (Гарантії захисту).

Згідно з пунктом 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору якщо Підрядник вважає, що вправі розраховувати на продовження строку завершення робіт і/або на отримання додаткової оплати, відповідно до будь-якого положення даних Умов чи будь-яким іншим чином, у зв'язку із виконанням Договору, то Підрядник зобов'язаний повідомити Інженера, описавши події чи обставини, які стали підставою для заявлення претензії. Повідомлення повинно бути видане як тільки це буде можливим у строк не пізніше 28 днів після того, як Підряднику стало відомо чи повинно було бути відомо про ці події чи обставини. Якщо Підрядник протягом 28 днів не надав такого повідомлення про претензію, то строк завершення робіт не продовжується, Підрядник втрачає право на отримання додаткової оплати, а Замовник звільняється від будь-яких зобов'язань у зв'язку з даною претензією. В іншому випадку повинні бути застосовані наступні положення, зокрема: Підрядник повинен також надати будь-які інші повідомлення, необхідні у відповідності з вимогами Договору, разом з документами на підтвердження, які мають відношення до події чи обставини. Протягом 42 днів після того, як Підряднику стало відомо (чи повинно було бути відомо) про події чи обставини, які можуть привести до виставлення претензії, чи протягом іншого періоду, запропонованого Підрядником і схваленого Інженером, Підрядник зобов'язаний направити Інженеру детальний позов з детальними підставами для позову, з прикладення відповідних документів на підтвердження із вказівкою на можливий термін продовження строку завершення робіт і/або суми, на отримання якої Підрядник вважає має право. Якщо подія чи обставина, яка стала підставою для позову, має триваючий характер: (а) даний позов з детальним описом вважається проміжним; (б) Підрядник зобов'язаний направляти додаткові проміжні позови з місячним інтервалом, із зазначенням сумарного строку затримання завершення робіт і загальної суми за позовом, а також додаткові документи на підтвердження, які обґрунтовано можуть бути потрібні Інженеру; і (в) Підрядник зобов'язаний направити заключний позов протягом 28 днів після закінчення події чи обставини, які стали підставою для заявлення позову, чи протягом іншого періоду, запропонованого Підрядником і схваленого Інженером. Протягом 42 днів після отримання позову чи будь-яких інших документів, які підтверджують попередній позов або протягом іншого періоду, запропонованого Інженером і схваленого Підрядником, Інженер повинен дати свою відповідь із ствердженням чи не ствердженням вимог позову, і детальними коментарями. Інженер також має право запросити будь-які додаткові документи на підтвердження, але протягом вказаного строку він у будь-якому випадку зобов'язаний надати свою відповідь по суті позову. Інженер зобов'язаний діяти відповідно до пункту 3.5 (Прийняття рішення) для погодження чи прийняття рішення з питання продовження (якщо є) строку завершення робіт (до чи після його закінчення) відповідно до пункту 8.4 (Продовження строку завершення робіт) і/або (2) з питання додаткової оплати (якщо є), на яку Підрядник вправі розраховувати відповідно до Договору.

Відповідно до пункту 1.5 Тому ІІ.іі Особливі умови договору документи, які складають Договір, повинні вважатися взаємодоповнюючими, та в цілях тлумачення Договору встановлюється наступна пріоритетність документів:

- Протокол передконтрактних переговорів;

- Договір підряду;

- Повідомлення про прийняття оферти;

- Оферта;

- Особливі умови договору;

- Загальні умови договору;

- Вимоги Замовника;

- Відомості;

- Пропозиція Замовника і будь-які інші документі, які становлять частину Договору.

Згідно зі статтею 3 Тому ІІ.іі Особливі умови договору сторони домовились доповнити наступним в кінці існуючого тексту підпункту 3.1 "Обов'язки і повноваження Інженера" наступне: Інженер повинен отримати окреме підтвердження Замовника до прийняття будь-яких дій у відповідності до цих Умов: пункт 8.4 Продовження строку завершення робіт; пункт 13.1 Право на внесення змін; пункт 13.2 Функціонально-вартісний аналіз (Техніко-економічні розрахунки); пункт 13.3 Порядок внесення змін (процедура видозмінення); пункт 20.1 Претензії Підрядника.

Додатковою угодою №10 від 39.08.2015 до Договору сторонами був доповнений пункт 14.1 (Ціна договору), зокрема: "Ціна договору представляє собою акцептовану ціну Договору, яка складається з комбінації паушальних сум і сум, розрахованих на основі одиничних розцінок і розрахункових об'ємів робіт, як це вказано в Шкалі цін і коригується, як це описано в цій додатковій угоді.".

18.01.2016між сторонами укладено додаткову угоду №12 змінено Замовника на Відповідача.

Дослідивши зміст укладеного між позивачем та відповідачем договору, суд дійшов висновку, що даний правочин за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

За змістом ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.1 ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні робот та оплатити їх.

15 лютого 2012 року Підрядник направив Інженеру лист №03/64, у якому повідомив Інженера про суттєве погіршення геологічних умов та про те, що зниження несучої міцності породи призведе до збільшення об'ємів матеріалів, необхідних для виконання первинного (тимчасового) та вторинного (постійного) кріплення тунелю, в зв'язку з чим Підрядник вимагав компенсації додаткових витрат та подовження строку завершення робіт.

Листом №BF_САІ_12 від 27.02.2012 Інженер повідомив позивача, що, оскільки всі висновки є попередніми, а робоча документація не затверджена, в Інженера відсутня можливість в повній мірі оцінити зміни в обсязі робіт та строки їх завершення. Після затвердження Проектної документації і відповідного об'єму робіт Підрядник повинен надати порівняльний аналіз геологічних моделей 2007 року та 2012 року.

01 березня 2013 року Підрядник направив Інженеру та Замовнику лист № 03/88, яким повідомив про те, що у зв'язку з коригуванням конструктивних рішень, яке відбулося внаслідок недостатності інженерно-геологічних вишукувань на стадії розроблення тендерної пропозиції, змінилися об'єми та показники вартості основних робіт з проходження та оброблення Бескидського тунелю.

Зазначеним листом Підрядник повідомив Інженера та Замовника про збільшення вартості робіт за Договором з врахуванням непередбачуваних витрат (8%) до 142 468 934 Євро з ПДВ.

Проектна документація була затверджена розпорядженням Кабінету міністрів України "Про затвердження проекту та титулу будови "Будівництво Бескидського тунелю" №752-р від 21.08.2013.

22 жовтня 2013 року Державною архітектурно-будівельною інспекцією України було видано Дозвіл на будівництво Бескидського тунелю № ІУ115132980739.

05 вересня 2013 року Підрядник направив Інженеру Лист №03/354 з проханням повернутися до розгляду питання збільшення вартості та строку будівництва.

Листом №BF_CAI_42_1 від 20.12.2013 Інженер повідомив Підрядника про те, що пропозиції щодо збільшення вартості необхідно надати після проходження верхнього уступу.

30 грудня 2014 року листом №03/389 Позивач направив Інженеру претензію №7 (далі - Претензія №7), в якій звернувся з запитом на продовження строку дії Договору в зв'язку зі зниженням темпів проходження через непередбачувані геологічні умови.

13 лютого 2015 року Інженер видав Оглядовий звіт, у якому Інженер рекомендував продовжити строк дії Договору на 309 днів та внести відповідні зміни до Договору.

29 серпня 2015 року між сторонами була укладена додаткова угода № 11 до Договору, якою було продовжено строк дії Договору на 309 днів, у зв'язку з виконанням Підрядником будівельних робіт в ситуації непередбачуваних геологічних умов.

Листом №03/399 від 29.12.2015 Підрядник повідомив Інженера про закінчення проходження верхнього уступу та можливість остаточно розрахувати та фіналізувати всі дані для подачі претензії.

Листом №17/63 від 04.03.2016 Підрядник направив Інженеру претензію №10 (далі - Претензія №10) щодо компенсації додаткових витрат у зв'язку зі збільшенням об'ємів будівництва.

Замовник листом №ДБТТ-15/101 від 22.09.2016 повідомив підрядника та Інженера про незгоду з вимогами Підрядника та попереднім оглядовим звітом Інженера до претензії №10 щодо додаткової компенсації у зв'язку з непередбачуваними обставинами, та додатковими витратами, пов'язаними з продовженням строку будівництва.

25 квітня 2017 року Інженер видав Оглядовий звіт щодо Претензії № 10, в якому погодився з висновками і вимогами Підрядника щодо компенсації додаткових витрат, які виникли в результаті непередбачуваних геологічних умов, і рекомендував компенсувати Підряднику додаткові витрати в розмірі 10331286,72 Євро без ПДВ.

У зазначеному Оглядовому звіті Інженер рекомендував для часткової компенсації додаткових витрат використати резервні фонди в сумі 5277564,95 Євро без ПДВ, передбачені додатковою угодою № 15 до Договору. Також використати для часткової компенсації додаткових витрат суми, передбачені у Шкалі цін на непередбачувані обставини.

Позовні вимоги мотивовані тим непередбачуваним погіршенням геологічних умов, з якими стикнувся Позивач в процесі виконання договору підряду №FPTP/CON/ВТ від 15.07.2011 року на проектування і будівництво Бескидського тунелю, що виявлено в результаті проведених Позивачем додаткових вишукувальних робіт, необхідних для розробки проектної документації, а також невиконанням Відповідачем рішення Інженера від 25.04.2017 в частині оплати коштів стосовно його претензії №10. З огляду на наведене, позивач просить суд стягнути з відповідача 12 397 544,06 євро (за курсом НБУ станом на день подачі позову еквівалентно 358 172 931,00 грн.).

Відповідач проти позову заперечує з тих підстав, що Позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своїх позовних вимог; Позивач порушив строки подання претензії, тому позбавляється права на отримання додаткової оплати; про погіршення геологічних умов Позивачу було відомо на стадії проектування - до початку будівельних робіт; у матеріалах справи відсутні докази видачі Інженером (третьою особою) Відповідачу платіжного сертифікату та документів, передбачених пунктами 14.3, 14.11, 14.13 Загальних умов договору та пункту 14.3 Особливих умов договору на спірну суму, які є підставою для вибірки кредитних коштів; відсутня згода Європейського банку реконструкції і розвитку щодо внесення змін до Договору стосовно ціни договору, тоді-як Інженер не вправі змінювати умови Договору; Інженером перевищено свої повноваження за Договором; Рішення Інженера є несправедливим; претензія №10 є проміжною та потребує, відповідно, отримання від підрядника додаткових документів і підтверджень; Позивачем порушено вимоги п. 20.1 Тому ІІ Загальних умов Договору в частині ненаправлення Інженеру детального позову з детальними підставами для позову, додаткових проміжних позовів, заключного позову; розширення строків для завершення робіт за Договором не є підставою для додаткової фінансової компенсації; Позивачем не виконано умови Договору стосовно одночасності подання претензії про продовження строку виконання робіт і/або компенсації за додаткові роботи; Позивач позбавляється права на відшкодування додаткових витрат у зв'язку з тим, що позивач не повідомив відповідача про виявлені роботи, які не були враховані.

Третя особа у своїх поясненнях зазначає про обґрунтованість позовних вимог та просить позов задовольнити.

Направляючи дану справу на новий розгляд до суду першої інстанції, Верховний Суд у постанові від 27.03.2018 зазначив, що враховуючи умови Договору, якими не передбачено назви чи форми рішення, яке повинен був приймати Інженер за результатами розгляду листів, претензій Підрядника чи виконання інших повноважень за Договором, суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку про те, що оглядовий звіт Інженера щодо Претензії № 10 від 25.04.2017 є прийнятим рішенням Інженера, у розумінні пункту 3.5 Тому II.і Загальні умови договору. Тому, Суд вважає хибними висновки суду першої інстанції про те, що зазначений оглядовий звіт не є рішенням Інженера.

Однак, Верховний Суд вважає передчасними висновки суду апеляційної інстанції про те, що у Замовника виникло зобов'язання виконати таке рішення Інженера та сплатити Підряднику додаткові витрати в сумі 12 397 544,06 Євро з ПДВ (10331286,72 євро без ПДВ), оскільки зазначені висновки здійснені без всебічного, повного, об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності.

Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, здійснили розгляд справи без неналежного дослідження всіх умов Договору.

Так, суди першої та апеляційної інстанцій не дослідили яким чином реалізується право Підрядника на відшкодування витрат у зв'язку з непередбачуваними геологічними умовами, у розумінні пункту 4.12 Тому ІІ.і Загальні умови договору.

Також судами першої та апеляційної інстанцій не досліджувався заключний фінансовий звіт, передбачений пунктом 14.11 Тому ІІ.і Загальні умови договору. Чи включено до зазначеного звіту детальні відомості про будь-які додаткові суми, які, як вважає Підрядник, повинні бути оплачені йому відповідно до договору чи іншим чином.

Судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено питання звернення Підрядника до Інженера з проханням видачі остаточного платіжного сертифікату та, чи видавав Інженер такий сертифікат, що передбачено пунктом 14.13 Тому ІІ.і Загальні умови договору.

Також судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено питання виконання Підрядником та Інженером умов пункту 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору, зокрема, щодо направлення Підрядником Інженеру, у визначений строк, позову (проміжного чи заключного) та схвалення Інженером такого позову.

Тобто, суди першої та апеляційної інстанцій належно не дослідили чи були порушені права позивача на момент звернення останнього до суду з даним позовом та чи не є передчасним подання позову у даній справі.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 610, ч.1 ст. 612 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням визначених змістом зобов'язання умов (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у встановлений договором або законом строк.

Згідно з ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Згідно з ч.1 ст.877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, зазначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до ч.3 ст.877 Цивільного кодексу України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Згідно з ч.4 ст.321 Господарського кодексу України у разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалів та устаткування, які мали бути надані підрядником, а також послуг, що надавалися йому третіми особами, підрядник має право вимагати збільшення встановленої вартості робіт, а у разі відмови замовника - розірвання поговору в установленому порядку.

Як встановлено судом між Державною адміністрацією залізничного транспорту України "Укрзалізниця", в подальшому Відповідач, (Замовник) та Позивачем (Підрядник) укладений договір підряду №FPTP/CON/ВТ на проектування і будівництво Бескидського тунелю загальною вартістю 102687134 євро.

На виконання цього Договору Відповідач призначив Інженера (Третя особа), якому надав повноваження виконувати даний Договір, здійснювати контроль за проведенням Позивачем будівельних робіт за вказаним Договором, в тому числі надавати Позивачу вказівки, необхідні для виконання робіт (п.3.3. договору), перевіряти та вирішувати повідомлення, претензії Позивача щодо продовження строків виконання робіт та відшкодування додаткових витрат у зв'язку з непередбачуваними геологічними умовами (п.4.12. договору).

При цьому, у всіх випадках, коли Інженер виконує обов'язки, здійснює повноваження, передбачені вказаним договором, Інженер діє від імені відповідача( п.3.1. Договору). Кожна сторона зобов'язується прийняти результат погодження або рішення Інженера до виконання, якщо (та поки) воно не переглянуто у відповідності з ст.20 договору (п.3.5. Договору).

Згідно зі ст. 237, 239 Цивільного кодексу України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє.

Так, правовідносини відповідача як замовника та третьої особи як інженера за Договором за своєю правовою природою є правовідносинами представництва.

Як встановлено судом, під час виконання робіт Позивач встановив суттєве погіршення геологічних умов, про що повідомив Інженера листом №03/64 від 15.02.2012 в порядку п.20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору, в якому вказав, що зниження несучої міцності породи призведе до збільшення об'ємів матеріалів, необхідних для виконання первинного та вторинного кріплення тунелю, в зв'язку з чим Позивач вимагав компенсації додаткових витрат та подовження строку завершення робіт. Позивач також попросив Інженера продовжити термін, передбачений Договором, для подання претензії з метою підготовки підтверджуючих матеріалів.

У відповідь Інженер, діючи від імені Відповідача, 27.02.2012 повідомив Позивача, що, висновки є попередніми, робоча документація не затверджена, тому в Інженера відсутня можливість в повній мірі оцінити зміни в обсязі робіт та строки їх завершення. Після затвердження Проектної документації і відповідного об'єму робіт Позивач повинен надати порівняльний аналіз геологічних моделей 2007 року та 2012 року.

Пізніше 01.03.2013 Позивач направив Інженеру та Відповідачу лист №03/88, в якому повідомив, що у зв'язку з коригуванням конструктивних рішень, яке відбулося внаслідок недостатності інженерно-геологічних вишукувань на стадії розроблення тендерної пропозиції, змінилися об'єми та показники вартості основних робіт з проходження та оброблення Бескидського тунелю, що збільшить вартість робіт за Договором.

У відповідь Інженер, діючи від імені Відповідача, у листі №BF_CAI_42_1 від 19.03.2013 запропонував повернутися до питання збільшення об'єму робіт та ціни Договору після остаточного затвердження Проектної документації.

21.08.2013 проектна документація була затверджена розпорядженням Кабінету Міністрів України "Про затвердження проекту та титулу будови "Будівництво Бескидського тунелю" №752-р.

05.09.2013 Позивач направив Інженеру лист №03/354 з проханням повернутися до розгляду питання збільшення вартості та строку будівництва.

У відповідь Інженер, діючи від імені Відповідача, 20.12.2013 листом №BF_CAI_42_1 повідомив Позивача, що пропозиції про збільшення вартості необхідно надати після проходження верхнього уступу.

Продовжуючи виконання робіт, Позивач 30.12.2014 листом №03/389 направив Інженеру претензію №7 про продовження строку дії Договору у зв'язку зі зниженням темпів проходження через непередбачувані геологічні умови.

У відповідь Інженер, діючи від імені Відповідача, 13.02.2015 видав Оглядовий звіт стосовно Претензії №7 в порядку, передбаченому п.3.5. та п.20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору, яким рекомендував продовжити строк дії Договору на 309 днів та внести відповідні зміни в Договір.

Даний Оглядовий звіт був прийнятий до виконання Сторонами, які 29.08.2015 уклали додаткову угоду №11 до Договору, в якій підтвердили виявлення суттєво складних грунтів по трасі будівництва тунелю у порівнянні з даними, включеними до тендерної документації, визнали необхідність вимушеного зниження темпів проходження тунелю і додаткового посилення тунельної обробки, визнали факт виконання Позивачем будівельних робіт у ситуації непередбачуваних геологічних умов, у зв'язку з чим продовжили строк виконання робіт на 309 днів.

Пройшовши верхній уступ, 29.12.2015 Позивач направив Інженеру лист №03/399, в якому повідомив про закінчення проходження верхнього уступу, у зв'язку з чим повідомив про можливість остаточно розрахувати всі дані, за результатами якого 04.03.2016 листом №17/63 Позивач направив Інженеру претензію №10, в якій просив компенсувати додаткові витрати в зв'язку зі збільшенням об'ємів будівництва в сумі 14517483,05 євро.

У відповідь на претензію Відповідач 22.09.2016 направив Позивачу та Інженеру лист №ДБТТ-15/101, в якому не погодився з вимогами Підрядника та оглядовим звітом Інженера до претензії №10 щодо додаткової компенсації у зв'язку з непередбачуваними обставинами, та додатковими витратами, пов'язаними з продовженням строку будівництва.

При цьому, 23.03.2016 Відповідач уклав з Позивачем додаткову угоду №15, у якій Сторони визнали суттєву різницю фактичних обсягів робіт порівняно з тими, які були вказані у Шкалі цін, та виклали розділ 3 "Будівництво тунелю" Шкали цін Договору підряду в новій редакції, а саме встановили загальна вартість робіт по розділу 79479154,70 євро, в тому числі резервні кошти 6333077,94 євро (без ПДВ 5277564,95 євро).

Враховуючи претензію №10 Позивача, та непогодження з нею Відповідача, Інженер, виконуючи свої повноваження, передбачені п.3.5. договору, та діючи при цьому від імені Відповідача, 25.04.2017 видав Оглядовий звіт, в якому погодився з вимогами Позивача щодо компенсації додаткових витрат, які виникли в результаті непередбачуваних геологічних умов, пов'язаних з посиленням типів кріплення, посиленням постійного оброблення тунелю, продовженням періоду геологічного моніторингу, необхідністю додаткового торкретбетону через неминучі вивали, продовженням строку забезпечення виконання, продовженням строку гарантії авансового платежу, продовженням строку роботи будівельного табору, і рекомендував Відповідачу компенсувати Позивачу додаткові витрати в сумі 10331286,72 євро без ПДВ. Для компенсації вказаних додаткових витрат Інженер рекомендував Відповідачу використати резервні фонди в сумі 5277564,95 євро без ПДВ, передбачені додатковою угодою №15, та суми, передбачені у Шкалі цін на непередбачувані витрати в сумі 7606454,78 євро з ПДВ.

Так, Верховний Суд у постанові від 27.03.2018 у даній справі зазначив, що враховуючи умови Договору, якими не передбачено назви чи форми рішення, яке повинен був приймати Інженер за результатами розгляду листів, претензій Підрядника чи виконання інших повноважень за Договором, суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку про те, що оглядовий звіт Інженера щодо Претензії № 10 від 25.04.2017 є прийнятим рішенням Інженера, у розумінні пункту 3.5 Тому II.і Загальні умови договору.

Пунктом 10 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про незалежність судової влади" від 13.06.2007 № 8 передбачено, що за змістом частини п'ятої статті 124 Конституції України судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України і тому вважаються законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом, в межах провадження справи, в якій вони ухвалені. Виключне право перевірки законності та обґрунтованості судових рішень має відповідний суд згідно з процесуальним законодавством. Оскарження у будь-який спосіб судових рішень, діяльності судів і суддів щодо розгляду та вирішення справи поза передбаченим процесуальним законом порядком у справі не допускається, і суди повинні відмовляти у прийнятті позовів та заяв з таким предметом.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів (див. рішення Суду у справах: Sovtransavto Holding v. Ukraine, no. 48553/99, § 77, від 25.07.2002; Ukraine-Tyumen v. Ukraine, no. 22603/02, §§ 42 та 60, від 22.11.2007) (пункт 4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України "Про Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та юрисдикцію Європейського суду з прав людини" від 18.11.2003 р. №01-8/1427).

Таким чином, з огляду на наявність судового рішення у справі, яке набрало законної сили, обставини, встановлені у даному рішенні, не можуть ставитись під сумнів та бути спростовані у порядку, не передбаченому процесуальним законом, оскільки така переоцінка судом доказів, які стали підставою для встановлення судом відповідних обставин у справі нівелює правову визначеність учасників судового процесу стосовно встановлених фактів.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 27.03.2018 вказав про те, що Оглядовий Звіт є рішенням Інженера саме у розумінні пункту 3.5 Тому II.і Загальні умови Договору, тобто за своїм змістом, а не за формою, як стверджує Відповідач.

За наведених обставин, доводи Відповідача щодо того, що Оглядовий Звіт не може вважатись рішенням Інженера за умовами Договору судом не приймаються, оскільки вказаний документ був предметом оцінки при розгляді справи, та Верховним Судом зазначено про обґрунтованість наданої судом апеляційної інстанції оцінки вказаного документа як рішення Інженера саме у розумінні пункту 3.5 Тому II.і Загальні умови Договору.

У пункті 4.11 Тому II.і Загальні умови договору передбачено, якщо Договором не передбачено інше, акцептована сума Договору покриває всі зобов'язання Підрядника за цим Договором (включаючи зобов'язання у межах резервних сум, якщо такі є) і все необхідне для проектування, виконання і завершення будівельних робіт і усунення всіх недоліків.

Як встановлено судом, згідно з пунктом 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору, Інженер зобов'язаний діяти відповідно до пункту 3.5 (Прийняття рішення) для погодження чи прийняття рішення з питання продовження (якщо є) строку завершення робіт (до чи після його закінчення) відповідно до пункту 8.4 (Продовження строку завершення робіт) і/або (2) з питання додаткової оплати (якщо є), на яку Підрядник вправі розраховувати відповідно до Договору.

Так, як встановлено судом, відповідно до пункту 3.5 Тому II.і Загальні умови Договору там, де відповідно до умов Договору Інженеру належить діяти відповідно до пункту 3.5 для погодження чи прийняття рішення за будь-яким питанням, Інженер, з метою досягнення згоди, повинен провести консультації (погодження) з обома сторонами. Якщо згоди не досягнуто, Інженер повинен прийняти справедливе рішення (визначення) у відповідності до Договору, враховуючи всі відповідні обставини. Інженер повідомляє обидві сторони про результати кожного погодження і про кожне рішення з наведенням необхідного обґрунтування. Кожна із сторін повинна прийняти результат погодження чи рішення до виконання, якщо (і поки) воно не переглянуте відповідно до статті 20 (Позови, спори і арбітраж).

Як встановлено судом, Відповідач з Рішенням Інженера не погодився, проте не оскаржив його в порядку, визначеному Договором. Вказане рішення Інженера відповідач не задовольнив, рекомендовані до компенсації Інженером кошти в сумі 10331286,72 євро без ПДВ Позивачу не сплатив.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що згідно з п.3.5. Тому ІІ.і Загальні умови договору у Відповідача виникло зобов'язання виконати рішення Інженера та сплатити Позивачу додаткові витрати в сумі 12397544,06 євро з ПДВ (10331286,72 євро без ПДВ).

При цьому, щодо доводів відповідача, що у матеріалах справи відсутні докази видачі Інженером (третьою особою) відповідачу платіжного сертифікату та документів, передбачених пунктами 14.3, 14.11, 14.13 Загальних умов договору та пункту 14.3 Особливих умов договору на спірну суму, які є підставою для вибірки кредитних коштів, суд зазначає наступне.

Суд погоджується з доводами позивача, що з проміжні платіжні сертифікати є підставою для здійснення оплати робіт підрядника у випадку відсутності спорів між сторонами Договору щодо обсягу обсягів робіт, їх вартості тощо, тоді-як на випадок виникнення спорів між сторонами Договору підряду позивач та відповідач запровадили особливий механізм розв'язання цих спорів, результатом вирішення яких між підрядником і замовником є рішення Інженера, порядок прийняття якого і спосіб виконання якого передбачений п. 3.5. Тому II.і Загальні умови договору.

Такі висновки суду підтверджуються викладеними в пункті 3.5 Тому II.і Загальні умови Договору формулюваннями, а саме: «…Інженер, з метою досягнення згоди, повинен провести консультації (погодження) з обома сторонами. Якщо згоди не досягнуто, Інженер повинен прийняти справедливе рішення (визначення) у відповідності до Договору…», а також «…Кожна із сторін повинна прийняти результат погодження чи рішення до виконання, якщо (і поки) воно не переглянуте відповідно до статті 20 (Позови, спори і арбітраж).».

Таким чином, за висновками суду, саме Рішення Інженера у спірному випадку є підставою для здійснення оплати коштів, які зазначені у такому Рішенні.

При цьому, на виконання вимог Верховного Суду, викладених у постанові від 27.03.2018, судом досліджувалось питання щодо складання заключного фінансового звіту, передбаченого пунктом 14.11 Тому ІІ.і Загальні умови договору та питання звернення Підрядника до Інженера з проханням видачі остаточного платіжного сертифікату та, чи видавав Інженер такий сертифікат, що передбачено пунктом 14.13 Тому ІІ.і Загальні умови договору.

Так, як зазначали позивач та третя особа, заключний фінансовий звіт, передбачений пунктом 14.11 Тому ІІ.і Загальні умови Договору, ще не підготовлений, оскільки такий звіт надається Інженеру після отримання свідоцтва про виконання Договору, яке, в свою чергу видається Інженером, однак ще не видане. Відтак, оскільки не існує заключного фінансового звіту, позивач не звертався до Інженера з проханням видачі остаточного платіжного сертифікату. Вказані обставини, повідомлені позивачем та третьою особою, не були спростовані відповідачем.

Щодо дослідження питання виконання Підрядником та Інженером умов пункту 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови Договору, зокрема, щодо направлення Підрядником Інженеру, у визначений строк, позову (проміжного чи заключного) та схвалення Інженером такого позову, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови договору якщо Підрядник вважає, що вправі розраховувати на продовження строку завершення робіт і/або на отримання додаткової оплати, відповідно до будь-якого положення даних Умов чи будь-яким іншим чином, у зв'язку із виконанням Договору, то Підрядник зобов'язаний повідомити Інженера, описавши події чи обставини, які стали підставою для заявлення претензії. Повідомлення повинно бути видане як тільки це буде можливим у строк не пізніше 28 днів після того, як Підряднику стало відомо чи повинно було бути відомо про ці події чи обставини. Якщо Підрядник протягом 28 днів не надав такого повідомлення про претензію, то строк завершення робіт не продовжується, Підрядник втрачає право на отримання додаткової оплати, а Замовник звільняється від будь-яких зобов'язань у зв'язку з даною претензією. В іншому випадку повинні бути застосовані наступні положення, зокрема: Підрядник повинен також надати будь-які інші повідомлення, необхідні у відповідності з вимогами Договору, разом з документами на підтвердження, які мають відношення до події чи обставини. Протягом 42 днів після того, як Підряднику стало відомо (чи повинно було бути відомо) про події чи обставини, які можуть привести до виставлення претензії, чи протягом іншого періоду, запропонованого Підрядником і схваленого Інженером, Підрядник зобов'язаний направити Інженеру детальний позов з детальними підставами для позову, з прикладення відповідних документів на підтвердження із вказівкою на можливий термін продовження строку завершення робіт і/або суми, на отримання якої Підрядник вважає має право. Якщо подія чи обставина, яка стала підставою для позову, має триваючий характер: (а) даний позов з детальним описом вважається проміжним; (б) Підрядник зобов'язаний направляти додаткові проміжні позови з місячним інтервалом, із зазначенням сумарного строку затримання завершення робіт і загальної суми за позовом, а також додаткові документи на підтвердження, які обґрунтовано можуть бути потрібні Інженеру; і (в) Підрядник зобов'язаний направити заключний позов протягом 28 днів після закінчення події чи обставини, які стали підставою для заявлення позову, чи протягом іншого періоду, запропонованого Підрядником і схваленого Інженером. Протягом 42 днів після отримання позову чи будь-яких інших документів, які підтверджують попередній позов або протягом іншого періоду, запропонованого Інженером і схваленого Підрядником, Інженер повинен дати свою відповідь із ствердженням чи не ствердженням вимог позову, і детальними коментарями. Інженер також має право запросити будь-які додаткові документи на підтвердження, але протягом вказаного строку він у будь-якому випадку зобов'язаний надати свою відповідь по суті позову. Інженер зобов'язаний діяти відповідно до пункту 3.5 (Прийняття рішення) для погодження чи прийняття рішення з питання продовження (якщо є) строку завершення робіт (до чи після його закінчення) відповідно до пункту 8.4 (Продовження строку завершення робіт) і/або (2) з питання додаткової оплати (якщо є), на яку Підрядник вправі розраховувати відповідно до Договору.

Виходячи з сукупного аналізу вказаних умов Договору, враховуючи формулювання «проміжний позов» та зміст викладеного у п. 20.1 Тому ІІ.і Загальні умови Договору, суд приймає доводи позивача та третьої особи щодо того, в даному пункті Договору мова йде не про «проміжний позов» (таке поняття, власне, відсутнє у процесуальному законодавстві України), а про проміжну претензію, з огляду на те, що вперше повідомлення із описом обставини, яка є підставою для виставлення претензії, Інженер отримав від позивача у листі №03/64 від 1502.2012, а згодом - претензію №10, суд дійшов висновку, що позивачем виконано вимоги п. 20.1. Тому ІІ.і Загальні умови Договору.

Оцінюючи інші доводи відповідача, суд зазначає наступне.

Суд не погоджується з доводами відповідача, що згода Європейського банку реконструкції та розвитку є обов'язковою умовою для внесення змін до Договору, а грошові зобов'язання за цим договором можуть виникати виключно за наслідками таких змін.

При цьому, Інженер, виконуючи свої повноваження, передбачені п.3.5. договору, діючи при цьому від імені Відповідача, та видаючи Оглядовий звіт про компенсацію Відповідачем додаткових витрат Позивача в сумі 10331286,72 євро без ПДВ, рекомендував Відповідачу використати для цього вказані резервні фонди в сумі 5277564,95 євро без ПДВ, передбачені додатковою угодою №15, та суми, передбачені у Шкалі цін на непередбачувані витрати в сумі 7606454,78 євро з ПДВ.

Отже, для виконання Відповідачем вказаного рішення Інженера сторонам не було необхідності вносити зміни до договору підряду, оскільки вищевказані резервні кошти в достатній сумі вже були передбачені умовами договору підряду. При цьому, вказані додаткові витрати Позивача не призводили до перевищення передбаченої договором підряду загальної вартості робіт, що також свідчить про відсутність суттєвих змін в умовах укладеного сторонами договору підряду.

Так, аналогічних висновків дійшов Київський апеляційний господарський суд у постанові від 14.12.2017 у даній справі, при цьому, при перегляді вказаної постанови Верховним Судом, останній не вказав у постанові від 27.03.2018 на необґрунтованість таких висновків суду апеляційної інстанції.

Щодо заяви про недостовірність доказів, відповідно до якої відповідач просить суд виключити звіт про науково-технічну роботу Аналіз проекту тимчасового та постійного кріплення Бескидського тунелю, представленого ПрАТ «Будівельна асоціація «Інтербудмонтаж» у складі тендерної пропозиції у відповідності з даними звіту ОЕК22-1 «GEOLOGICAL SURVEY FOR THE BESKYD TUNNEL AREA» 2007 року, наданого компанією Witteveen+Bos. Порівняльний аналіз зміни об'ємів робіт та вартості робіт з влаштування тимчасового та постійного кріплення тунелю на стадії робочої документації у порівнянні зі стадією тендерної пропозиції та аналіз підстав для здійснення відповідних коригувань вартості зазначених в претензії №10 ПрАТ «Інтербудмонтаж» до ПАТ «Укрзалізниця» з числа належних доказів по справі №910/7116/17, суд зазначає наступне.

За змістом ст. 80 ГПК України, у разі подання заяви про те, що доданий до справи або поданий до суду учасником справи для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є підробленим, особа, яка подала цей документ, може просити суд до закінчення підготовчого засідання виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів.

Так, оскільки заява відповідача подана після закінчення підготовчого засідання, відповідач не реалізував надане йому процесуальним законом право у строк, встановлений законом, а тому зазначений у клопотанні доказ оцінюється судом за правилами оцінки доказів.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст.ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

За наведених обставин, суд доходить висновку, що позовні вимоги позивача стосовно стягнення 12397544,06 євро з ПДВ, що станом на дату ухвалення рішення - 27.07.2018 за офіційним курсом Національного банку України становить 387110759, 38 грн., є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

В матеріалах справи наявна заява Відповідача про застосування строків позовної давності, отримана Господарським судом міста Києва 09.08.2017.

Відповідно до ст. 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Згідно з ст.264 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку. Після переривання перебіг позовної давності починається заново.

Як встановлено судом, пройшовши вказаний Інженером верхній уступ, 29.12.2015 Позивач направив Інженеру про це лист №03/399, а 04.03.2016 направив претензію №10, в якій просив компенсувати додаткові витрати в зв'язку зі збільшенням об'ємів будівництва в сумі 14517483,05 євро.

Як встановлено судом, Відповідач в особі Інженера, який діяв від його імені, 27.04.2017 визнав претензію Позивача та частково погодився сплатити додаткові витрати Позивача в сумі 10331286,72 євро без ПДВ.

За вказаних обставин суд вважає, що строк позовної давності переривався та почав перебіг з 27.04.2017, коли Відповідач відмовився виконати Рішення Інженера, а отже позовна давність Позивачем не пропущена, у зв'язку з чим відсутні підстави для застосування наслідків спливу позовної давності.

За змістом ст. 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача по сплаті судового збору за подання позову та за подання апеляційної скарги з огляду на задоволення позову покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 236, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вулиця Тверська, будинок 5; ідентифікаційний код: 40075815) на користь Приватного акціонерного товариства "Будівельна асоціація Інтербудмонтаж" (03148, м. Київ, вулиця Т. Строкача, будинок 1; ідентифікаційний код: 30963768) грошові кошти у розмірі 12397544 (дванадцять мільйонів триста дев'яносто сім тисяч п'ятсот сорок чотири) євро 06 центів, що становить 387110759 (триста вісімдесят сім мільйонів сто десять тисяч сімсот п'ятдесят дев'ять) грн. 38 коп. відповідно до офіційного курсу, встановленого Національним банком України на день ухвалення рішення, витрати по сплаті судового збору за подання позову у розмірі 240000 (двісті сорок тисяч) грн. 00 коп. та витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 264000 (двісті шістдесят чотири тисячі) грн. 00 коп.

3. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 06.08.2018

Суддя Ю.В. Картавцева