Постанова № 75728229, 06.08.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 серпня 2018 р.м.ОдесаСправа № 522/11219/18

Категорія: 3.3 Головуючий в 1 інстанції: Абухін Р.Д. Дата та місце ухвалення: 27.06.2018 р. м. Одеса

Одеський апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді - Шеметенко Л.П.

судді - Димерлія О.О.

судді - Єщенка О.В.

за участю секретаря - Алексєєвої Т.М.

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу громадянина Бангладеш ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 27 червня 2018 року по справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_2 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,

В С Т А Н О В И В:

В червні 2018 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду з адміністративним позовом, в якому просило суд продовжити строк затримання на шість місяців до 29.12.2018 року громадянина Бангладеш ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Обґрунтовуючи позовні вимоги Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області зазначило, що особа відповідача не ідентифікована, та відсутня співпраця з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації, у зв'язку з чим неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, що є підставою для продовження строку затримання.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 27 червня 2018 року адміністративний позов задоволено.

Продовжено строк затримання на шість місяців до 29.12.2018 року громадянина Бангладеш ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. Допущено негайне виконання рішення суду.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, громадянин Бангладеш ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.

В своїй скарзі апелянт, зокрема, зазначає, що позивачем не надано доказів направлення відповідних запитів щодо ідентифікації відповідача до Посольства Бангладеш в Україні, а також підтвердження, що такі запити посольством отримано. Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області взагалі не направлялись повторні запити через Департамент консульської служби МЗС України, як це передбачено Інструкцією про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150. Апелянт посилається на те, що у судовому засіданні був присутній перекладач, який не знав бенгальської мови, якою володіє відповідач, у зв'язку з чим, не зміг відповісти на жодне запитання суду. Крім того, ОСОБА_2 під час судового засідання не мав змоги захистити свої права, оскільки копія адміністративного позову йому не надсилалась. Апелянт вказує, що суд першої інстанції не дослідивши матеріали справи, вказав незаконний термін затримання відповідача, а саме до 29.12.2018 року. Зазначив, що суд не звернув увагу на те, що скаржник був затриманий 28.12.2017 року (відповідно до протоколу про затримання), що свідчить про те, що шестимісячний термін затримання сплив 27.06.2018 року. Вважав абсолютно безпідставно продовжувати наступний шестимісячний термін до 29.12.2018 року, адже цей строк перевищує шість місяців. Крім того, вказав, що позивач не обґрунтував необхідності продовження строку затримання та жодним чином не підтвердив, що відповідач ухиляється від ідентифікації, не надав до суду письмових доказів щодо відмови апелянта співпрацювати з Головним управлінням ДМС в Одеській області.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено наступні обставини справи.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2017р. по справі №522/24610/17 адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до ОСОБА_2 про примусове видворення та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України задоволено. Примусово видворено з України громадянина Бангладеш ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, та затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк 6 місяців. (а.с. 6-9).

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13.02.2018р. по справі №522/24610/17 апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2017р. по справі №522/24610/17 залишено без змін.

Рішенням головного спеціаліста відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області від 29.12.2017р. вирішено помістити у Чернігівський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, громадянина Республіки Бангладеш ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, для підготовки відповідних матеріалів на виконання рішення Приморського районного суду м.Одеси від 29.12.2017р. (а.с. 12).

29.12.2017р. за вих. № 5/5-366 ГУ ДМС України в Одеській області надіслало першому заступнику прокурора в Одеській області повідомлення щодо рішення про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні. В обґрунтування вказаного повідомлення позивачем зазначено, що ОСОБА_2 поміщено до ПТПІ, з метою виконання рішення Приморського районного суду міста Одеси з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України (а.с. 13).

Відповідно до акту прийому-передавання іноземця або особи без громадянства від 30.12.2017р., громадянина Бангладеш ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, передано до Чернігівського пункту тимчасового розміщення іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (а.с. 14).

29.12.2017р. ГУ ДМС України в Одеській області звернулось до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Україні з листом №5/5-367 щодо встановлення особи та документування громадянина Бангладеш ОСОБА_2 з метою забезпечення примусового видворення з України (а.с. 10).

12.06.2018р. ГУ ДМС України в Одеській області повторно звернулось до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Україні з листом №5100.5.5-9692/51.1-18 щодо встановлення особи та документування громадянина Бангладеш ОСОБА_2 з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України (а.с. 11).

Станом на 25.06.2018р. ГУ ДМС України в Одеській області не було отримано відповіді на його звернення від Посольства Народної Республіки Бангладеш у м. Києві.

Вирішуючи справу та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, є підставою для прийняття рішення про продовження строку затримання громадянина Бангладеш ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України відповідно до ст. 289 КАС України.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, вважає їх правильними та такими, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України, постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110 «Про затвердження Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні», та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Так, відповідно до п.1 п.1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Згідно п.5 вказаного Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців з дня фактичного затримання особи.

Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування не може перевищувати шести місяців з дня фактичного затримання особи. У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк чи прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, такий строк може бути продовжений, але не більш як на дванадцять місяців.

Про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні три місяці подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для виконання рішення про примусове видворення чи для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Таким чином, затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов'язковим забезпеченням примусового видворення з України.

Відповідно до ч. 11 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Частинами 12 та 13 ст.289 КАС України передбачено, що про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Виходячи з аналізу вказаних правових норм вбачається, що чинним законодавством передбачено, що у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подачі відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців.

Одночасно, відповідно до п.2.7 Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150 (в редакції, чинній на дату звернення з позовом до суду), у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

З матеріалів справи вбачається, що ГУ ДМС України в Одеській області виконано вимоги п. 2.7 Інструкції №353/271/150, а саме: направлено відповідні запити від 29.12.2017 р. №5/5-367, а також від 12.06.2018р. №5100.5.5-9692/51.1-18 до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Україні.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на те, що повторний запит ГУ ДМС України в Одеській не направлено через Департамент консульської служби МЗС України, як це передбачено п. 2.7 Інструкції №353/271/150, оскільки з аналізу вказаної норми слідує, що запити до компетентних органів відповідної країни щодо ідентифікації іноземця надсилаються територіальним підрозділом ДМС через Департамент консульської служби МЗС лише у випадку відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд вказав строк затримання відповідача до 29.12.2018р., тоді як його адміністративне затримання відбулося 28.12.2017 р., і саме з вказаної дати слід обраховувати строк перебування іноземця в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства.

Колегія суддів зазначає про помилковість вказаних доводів відповідача, оскільки ст. 270 КАС України не містить особливостей обчислення процесуальних строків, встановлених ст. 289 КАС України, а тому слід застосовувати загальні правила обчислення процесуального строку, визначені ст. 120 Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.120 КАС України передбачено, що перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Крім того, посилання апелянта на судову практику адміністративних апеляційних судів, судом апеляційної інстанції відхиляються, оскільки вона не є обов'язковою для суду та суд вирішує справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, інших нормативно-правових актів.

Одночасно апеляційний суд не приймає до уваги доводи апелянта щодо не отримання ним копії адміністративного позову, з огляду на наступне.

Розділом ІІІ Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України передбачено порядок дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час ініціювання рішень щодо примусового видворення іноземців за межі України.

Частиною 6 вказаного розділу Інструкції передбачено, що іноземців та осіб без громадянства про необхідність продовження строку затримання іноземця, утримуваного в ПТПІ, заінтересований орган/підрозділ за три доби до закінчення строку затримання особи повідомляє адміністрацію ПТПІ та надсилає факсом чи електронними засобами зв'язку письмове повідомлення про подання до адміністративного суду позову про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення іноземця, який підлягає примусовому видворенню за межі України. У разі задоволення судом такого позову копію рішення суду передає заінтересований орган/підрозділ під час повернення особи до ПТПІ.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.06.2018р. на адресу Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства які незаконно перебувають на території України, до подачі позову до суду ГУ ДМС України в Одеській області було направлено копію адміністративного позову для ознайомлення відповідачем. Даний факт підтверджується роздруківкою з електронної пошти ГУ ДМС України в Одеській області (а.с. 16).

Цього ж дня співробітниками ПТПІ громадянину Бангладеш ОСОБА_2 було пред'явлено позов для ознайомлення, але відповідач від підпису відмовився, що підтверджується розпискою ОСОБА_2 у присутності перекладача та двох старших інспекторів (а.с. 30).

Разом з тим, доводи апелянта щодо участі у судовому засіданні суду першої інстанції перекладача, який не володів бенгальською мовою, апеляційним судом не приймаються до уваги, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.4 ст.15 КАС України учасники судового процесу, які не володіють або недостатньо володіють державною мовою, мають право робити заяви, надавати пояснення, виступати в суді і заявляти клопотання рідною мовою або мовою, якою вони володіють, користуючись при цьому послугами перекладача, в порядку, встановленому цим Кодексом.

В апеляційній скарзі та письмових поясненнях відповідача до апеляційної скарги апелянт зазначає про наявність у нього можливості для залучення до участі у справі як належного перекладача так і юриста, який надав йому правову допомогу, вказуючи при цьому на отримання фінансової допомоги від родичів, що в свою чергу свідчить про те, що відповідач в разі нерозуміння перекладача, який був залучений судом при розгляді справи в суді першої інстанції, міг зазначити, що він просить надати йому належного перекладача або скористатися послугами перекладача, якого він розуміє. Однак, ніяких клопотань як до суду першої інстанції, так і до Чернігівського пункту тимчасового розміщення іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, відповідачем щодо залучення відповідного перекладача не заявлялось.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що посилання відповідача на нерозуміння перекладача та не отримання адміністративного позову є безпідставними.

Колегія суддів, погоджуючись з правовою позицією позивача, також враховує рішення ЄСПЛ з питань обмеження права на свободу.

Європейський суд з прав людини у справі "Амюр проти Франції" (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі "Дугуз проти Греції"(рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п'ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що матеріали справи підтверджують вчинення ГУ ДМС України в Одеській області необхідних дій щодо ідентифікації особи для подальшого примусового видворення за межі території України, які не призвели до отримання інформації з країни громадської належності або країни походження відповідача, що є підставою для продовження строку затримання громадянина Бангладеш ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст. ст. 195, 271, 243, 250, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 27 червня 2018 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Судове рішення складено у повному обсязі 06.08.2018 р.

Головуючий, суддя: Л.П. Шеметенко

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко