Рішення № 75726701, 03.08.2018, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2018 р. м. Чернівці Справа № 824/161/17-а

Суддя Чернівецького окружного адміністративного суду Дембіцький П.Д., розглянув в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просить (з урахуванням уточнення позовних вимог):

- визнати протиправними та скасувати пункт 2 Наказу № 45-аг від 27.01.2017 року начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України «Про результати службового розслідування» про притягнення старшини – начальника відділення логістики ВІПС «Шепіт» ВПС «Селятин» старшого прапорщика ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності згідно п. «є» ст. 62 ОСОБА_2 статуту Збройних Сил України з оголошенням «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю»;

- визнати протиправними та скасувати пункт 4.1 Наказу № 56-ос від 03.02.2017 року начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України «По особовому складу» про припинення (розірвання) контракту та звільнення старшого прапорщика ОСОБА_1 - старшини – начальника відділення логістики інспекторів прикордонної служби (з місцем дислокації н. п. Шепіт) ВПС «Селятин» ІІ категорії (тип Б), з військової служби за п. «е» (через службову невідповідність) ч. 6 (із застосуванням ч. 8) ст. 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» у запас Збройних Сил України без надання права носіння військової форми одягу;

- визнати протиправними та скасувати Наказ № 29-ос від 09.02.2017 року начальника Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (в/ч 2195) «По особовому складу» в частині виключення із списків особового складу загону та зняття з усіх видів забезпечення з 09.02.2017 року старшого прапорщика ОСОБА_1;

- зобов’язати начальника Чернівецького прикордонного загону ДПС України поновити ОСОБА_1 на військовій службі на попередній посаді з 09.02.2017 року з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог (з урахуванням уточнення позовних вимог) позивач зазначив, що застосоване до ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність протиправною зокрема через відсутність в його діях ознак будь-якого проступку чи правопорушення, а отже накази про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності і накладення стягнення – звільнення з військової служби через службову невідповідність, припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України та про виключення із списків особового складу частини – підлягають скасуванню.

Відповідачем до суду подано письмові заперечення проти позову відповідно до яких зазначив, що позивач вчинив дисциплінарне правопорушення, а саме не виконав вимог п. п. 3, 4 наказу АДПСУ № 977 від 14.12.2010 року «ОСОБА_3 дій військовослужбовців та працівників оперативних підрозділів ДПСУ щодо уникнення втягування в протиправну діяльність», що відобразилось у не доповіді та не поданні рапорту по команді за фактом звернення з метою втягування військовослужбовців в протиправну діяльність, розпоряджень начальника Чернівецького прикордонного загону від 07.10.2016 року № Т/32-10474 «Про визначення порядку дій», від 22.10.2016 року № Т/43-10931 «Про визначення порядку дій», п. 4.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов’язків яких належить здійснення управління кордонами затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 року № 330/151/809/934/146, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 27.07.2011 року за № 922/19660, п. 5.1 «працівник зобов’язаний дотримуватись Конституції і законів України, інших нормативно – правових актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, …» цього ж Кодексу, ч. 8 ст. 11 «… покладає на військовослужбовців такі обов’язки: … допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці стримувати їх від вчинення протиправних дій…» Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виявилось у не вжитті заходів щодо убезпечення втягування у можливу протиправну діяльність лейтенанта ОСОБА_4, за що його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності правами начальника західного регіонального управління та оголошено дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Перед застосування дисциплінарного стягнення із позивачем було 25.01.2017 року проведено бесіду, в ході якої до ОСОБА_1 доведено суть вчинення ним правопорушення та складено аркуш бесіди.

27.01.2017 року видано наказ Західного регіонального управління № 45-аг «Про результати службового розслідування» п. 2 якого позивачу оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» відповідно до п. «є» ст. 62 ОСОБА_2 статуту ЗСУ. Під час прийняття рішення про вид дисциплінарного стягнення начальником Західного регіонального управління враховано попередню поведінку позивача, тривалість військової служби.

03.02.2017 року видано наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.02.2017 року № 56-ос, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини 6 (із застосуванням частини 8) ст. 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» старшого прапорщика ОСОБА_1

Суд з метою з’ясування обставин справи, з урахуванням пояснень сторін, зобов’язав сторони надати письмові докази на підтвердження, або спростування позовних вимог. З урахуванням матеріалів справи, розгляд справи зупинявся, відкладався, а також у справі оголошувалася перерва у зв’язку з необхідністю витребування письмових доказів в обґрунтування позовних вимог та заперечень.

Оскільки позивачем на підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги не було надано достатньо доказів для встановлення обставин справи, суд відповідно до вимог ч. ч. 4, 5 ст. 11 КАС України (у редакції, чинній на момент витребування доказів) зобов’язував сторони надати суду письмові докази, які б вказували на законність підстав прийняття спірного рішення та інші документи, які мали значення для розгляду справи, у зв’язку з чим розгляд справи неодноразово зупинявся.

Частиною 1 ст. 69 КАС України (у редакції, чинній на момент витребування доказів) передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь які фактичні дані на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують позовні вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Водночас, судом у порядку п. 4-5 ст. 11, ст. ст. 69 КАС України (у редакції, чинній на момент витребування доказів) витребувано у матеріали, які стали підставою прийняття рішення.

Крім того, з урахуванням вимог п. 4-5 ст. 11, ст. ст. 69 КАС України (у редакції, чинній на момент витребування доказів) витребувано у позивача письмові докази - матеріали в обґрунтування позовних вимог.

Згідно із вимогами Закону України від 03.10.2017 року №2147-VIII Кодекс адміністративного судочинства України викладено у новій редакції. Так, відповідно з п. 10 розділу VII Перехідних положень КАС України справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Оскільки позивачем на підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги не було надано належні письмові докази, що вказувало на їх недостатність для встановлення обставин справи, суд відповідно до вимог ч. 4 ст. 9 КАС України зобов’язував позивача ухвалами суду надати суду письмові докази в обґрунтування позовних вимог.

Згідно частини 1 статті 72 КАС України видно, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 77 КАС України визначено, що докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

У судовому засіданні представник позивача позов підтримав повністю, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві, просив суд задовольнити позовні вимоги, а також справу розглядати у порядку письмового провадження.

В судовому засіданні представник відповідача заперечував проти позову, надали пояснення суду по суті спору, а також клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності.

Згідно ч. 1 ст. 205 КАС України, у разі неявки відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

У частині 9 статті 205 КАС України зазначено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи приписи ст. 205 КАС України, суд вважає, що немає перешкодою для розгляду і вирішення справи за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні матеріали, всебічно та повно з’ясувавши всі обставини справи, об’єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, судом встановлено.

Позивач ОСОБА_1, який народився 25.05.1984 року, з 30.05.2002 року по 03.02.2017 року проходив військову службу на різних посадах.

06.07.2002 року ОСОБА_1 прийняв військову присягу, із змісту якої видно, що «Я ОСОБА_1, вступаю на військову службу і урочисто присягаю Українському народові завжди бути йому вірним і відданим, обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканість, сумлінно і чесно виконувати військовий обов’язок, накази командирів, неухильно додержуватись Конституції України та Законів України, зберігати державну військову таємницю. Присягаю виконувати свої обов’язки в інтересах співвітчизників. Присягаю ніколи не зрадити Українському народові. Підпис». (т. 2 а. с. 45)

Із змісту послужного списку видно, що з 24.06.2004 року ОСОБА_1 призваний на військову службу за контрактом в Державну прикордонну службу України, яку проходив на різних посадах в Державній прикордонній службу України. (т.2 а.с.35-44).

24.06.2004 року між Державною прикордонною службою України в особі начальника Чернівецького прикордонного загону полковника ОСОБА_5 з одного боку, і громадянином України ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, рядовим старшим патрульним з другого боку, відповідно до пунктів 8-15 Положення про проходження військової служби солдатами, матросами, сержантами і старшинами Збройних Сил України уклали контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України. (т. 2 а. с. 46-47)

12.08.2006 року між Державною прикордонною службою України в особі начальника Чопського прикордонного загону полковника ОСОБА_6 з одного боку, і громадянин України ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, начальника збору та обробки інформації Чопського прикордонного загону з другого боку, відповідно до пунктів Положення про проходження військової служби офіцерами, прапорщиками, військовослужбовцями за контрактом Збройних Сил України уклали контракт про таке: громадянин ОСОБА_1 ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов’язання: проходити військову службу у Державній прикордонній службі України протягом строку дії контракту на умовах, установлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють порядок проходження військової служби, та цього контракту; сумлінно виконувати вимоги військових статутів, наказів командирів та начальників, службові обов’язки, добре володіти довіреною технікою (озброєнням), уміло керувати особовим складом. Контракт укладений на 5 років. (т. 2 а. с. 51)

16.06.2011 року між начальником Чернівецького прикордонного загону Державної прикордонною службою України підполковником ОСОБА_7 і громадянин України ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 уклали контракт про таке: ознайомившись із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, добровільно вступає на військову службу протягом дії цього контракту проходити службу на посаді осіб: сержантського і старшинського складу в органах Державної прикордонної служби України на умовах і в порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби та цим Контрактом; додержуватись Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця Державної прикордонної служби України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників. Контракт укладений на 5 років. (т. 2 а. с. 59-60).

Наказом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 07.10.2013 року № 188-ос «По особовому складу» призначено ОСОБА_1 старшиною-начальником групи логістики відділення інспекторів прикордонної служби відділу служби «Селятин» військова частина 2195 (Чернівецький прикордонний загін). (т. 1 а. с. 57)

20.08.2016 року між начальником Чернівецького прикордонного загону Державної прикордонною службою України полковником ОСОБА_8 і громадянин України ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 укладено контракт про таке: ознайомившись із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, добровільно вступає на військову службу протягом дії цього контракту проходити службу на посаді осіб: старшинського складу в органах Державної прикордонної служби України на умовах і в порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби та цим Контрактом; додержуватись Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця Державної прикордонної служби України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників; виконувати службові обов’язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції. Контракт укладений на 5 років. Дію контракту припинено 09.02.2017 року у зв’язку з звільненням в ЗСУ ст. 26 ч.8 п. «е» (через службову невідповідність), наказ № 29-ос від 09.02.2017 року. (т. 2 а. с. 61)

11.01.2017 року військовою прокуратурою Чернівецького гарнізону Західного регіону України в рамках розслідування кримінального провадження № 42017260220000003, розпочатого 04.01.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, було затриманий т.в.о. начальника відділення інспекторів ПС «Шепіт» ВПС «Селятин» Чернівецького прикордонного загону лейтенант ОСОБА_4 за підозрою у вимаганні неправомірної вигоди за сприяння у незаконному переміщенні тютюнових виробів через державний кордон України. (т. 1 а. с. 61)

Наказом Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 11 січня 2017 року №11-аг “Про призначення службового розслідування” доручено групі офіцерів Західного регіонального управління у складі: старшого групи - заступника начальника Західного регіонального управління з персоналу полковника ОСОБА_9, заступника начальника регіонального управління з оперативно-розшукової роботи полковника ОСОБА_10, заступника начальника оперативно-розшукового управління регіонального управління полковника ОСОБА_11, старшого офіцера відділу прикордонної служби штабу регіонального управління підполковника ОСОБА_12, проведення службового розслідування щодо факту за фактом відкриття та розслідування кримінального провадження № 42017260220000003, розпочатого 04.01.2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та затримання т.в.о. начальника відділення інспекторів ПС «Шепіт» ВПС «Селятин» Чернівецького прикордонного загону лейтенанта ОСОБА_4 за підозрою у вимаганні неправомірної вигоди за сприяння у незаконному переміщенні тютюнових виробів через державний кордон України

У ході службового розслідування встановлено, що до старшого прапорщика ОСОБА_1 приблизно в листопаді – грудні 2016 року звертався громадянин ОСОБА_13 з проханням познайомити з лейтенантом ОСОБА_4 На його пропозицію він запропонував громадянину ОСОБА_13 познайомитись з лейтенантом ОСОБА_4 особисто. Крім того, орієнтовно 30.12.2016 року лейтенант ОСОБА_4 попросив його відвезти на автомобілі в с. Шепіт, де він зустрівся з чоловіком, який приїхав на автомобілі «Мітсубіші» сірого кольору. Незнайома йому людина сіла в його автомобіль разом з лейтенантом ОСОБА_4 і почала говорити про роботу на кордоні, після зустрічі вони повернулися на ВПС «Шепіт». 10.01.2017 року близько 14 год. 00 хв. на прохання лейтенанта ОСОБА_4 вони відвідали с.м.т. Путила, де лейтенант ОСОБА_4 зустрівся з тією ж особою, що і 30.12.2016 року. Розмова відбулася на вулиці без його присутності.

Із змісту пояснень начальника Чернівецького прикордонного загону полковника ОСОБА_8 видно, що старший прапорщик ОСОБА_1 не доповідав, не подавав рапорту по команді з метою запобігання втягування військовослужбовців в протиправну діяльність, як передбачено Наказом.

23 січня 2017 року Начальником Західного регіонального управління ДПС України генерал - майор ОСОБА_14 затверджено Висновок службового розслідування по факту розслідування кримінального провадження № 42017260220000003 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України

Висновком службового розслідування по факту з’ясування умов та обставин, що призвели до негативних наслідків, а саме затримання 11.01.2017 року в рамках кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України встановлено, що старшина начальник відділення логістики відділення інспекторів прикордонної служби з м.д. в н.п. «Шепіт» відділу прикордонної служби «Селятин» старший прапорщик ОСОБА_1 всупереч вимог п. п. 3, 4 Наказу АДПСУ № 977 від 14.12.2010 року «ОСОБА_3 дій військовослужбовців та працівників оперативних підрозділів ДПСУ щодо уникнення втягування в протиправну діяльність», що відобразилось у не доповіді та не поданні рапорту по команді за фактом звернення сторонніх осіб щодо незаконного перетину державного кордону, а також не доповіді та не поданні рапорту по команді з метою запобігання втягування військовослужбовців в протиправну діяльність, розпоряджень начальника Чернівецького прикордонного загону від 07.10.2016 року № Т/32-10474 «Про визначення порядку дій», від 22.10.2016 року № Т/43-10931 «Про визначення порядку дій», п. 4.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/934/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року за № 922/19660, п. 5.1. «Працівник зобов'язаний дотримуватись Конституції і законів України, інших нормативно - правових актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, ...» цього ж Кодексу, ч. 8 ст. 11 «... покладає на військовослужбовців такі обов'язки: ... допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій...» Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виявилось у не вжитті заходів щодо убезпечення втягування у можливу протиправну діяльність лейтенанта ОСОБА_4, притягнути до дисциплінарної відповідальності правами начальника Західного регіонального управління - звільнення зі служби за службовою невідповідністю. (т. 1 а. с. 62-66).

25.01.2017 року проведено бесіду, в ході якої до ОСОБА_1 доведено суть вчинення ним правопорушення вимог п. п. 3, 4 Наказу АДПСУ № 977 від 14.12.2010 року розпоряджень начальника Чернівецького прикордонного загону від 07.10.2016 року № Т/32-10474, від 22.10.2016 року № Т/43-10931, п. 4.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/934/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року за № 922/19660. Також роз’яснення, що в порядку статті 88 ОСОБА_2 статуту Збройних Сил України має право подати скаргу старшому командиру або звернутись до суду.

За наслідками бесіди складено аркуш бесіди, який підписано особисто старшиною начальником відділення логістики відділення інспекторів прикордонної служби з м.д. в н.п. «Шепіт» відділу прикордонної служби «Селятин» старшим прапорщиком ОСОБА_1 та начальником Чернівецького прикордонного загону полковником ОСОБА_8. (т. 1 а. с. 251).

За результатами вказаного службового розслідування начальником Західного регіонального управління ДПС України генерал - майор ОСОБА_14 видано наказ від 27 січня 2017 року № 45-аг “Про результати службового розслідування”, пунктом 2 якого старшину начальника відділення логістики відділення інспекторів прикордонної служби з м.д. в н.п. «Шепіт» відділу прикордонної служби «Селятин» старшого прапорщика ОСОБА_1 за невиконання вимог п. п. 3, 4 Наказу АДПСУ № 977 від 14.12.2010 року «ОСОБА_3 дій військовослужбовців та працівників оперативних підрозділів ДПСУ щодо уникнення втягування в протиправну діяльність», що відобразилось у не доповіді та не поданні рапорту по команді за фактом звернення сторонніх осіб щодо незаконного перетину державного кордону, а також не доповіді та не поданні рапорту по команді з метою запобігання втягування військовослужбовців в протиправну діяльність, розпоряджень начальника Чернівецького прикордонного загону від 07.10.2016 року № Т/32-10474 «Про визначення порядку дій», від 22.10.2016 року № Т/43-10931 «Про визначення порядку дій», п. 4.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/934/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року за № 922/19660, п. 5.1. «Працівник зобов'язаний дотримуватись Конституції і законів України, інших нормативно - правових актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, ...» цього ж Кодексу, ч. 8 ст. 11 «... покладає на військовослужбовців такі обов'язки: ... допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій...» Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виявилось у не вжитті заходів щодо убезпечення втягування у можливу протиправну діяльність лейтенанта ОСОБА_4, притягнути до дисциплінарної відповідальності згідно пункту «є» статті 62 ОСОБА_2 статуту Збройних Сил України та оголосити звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. (т. 1 а.с. 263-265).

30.01.2017 року начальником Чернівецького прикордонного загону полковником ОСОБА_8 проведено бесіду з старшим прапорщиком ОСОБА_1В, старшиною - начальником групи логістики відділення інспекторів прикордонної служби (місце дислокації н. п. Шепіт) відділу прикордонної служби «Селятин» ІІ категорії (тип Б), щодо: доведення наказу Західного регіонального управління від 27 січня 2017 року № 45-аг про накладення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» передбаченого пунктом «є» ст. 62 ОСОБА_2 статут Збройних Сил України та у зв’язку із негайним виконанням дисциплінарного стягнення відповідно до ст. 96 ОСОБА_2 статут Збройних Сил України у присутності заступника начальника загону – начальника відділу персоналу підполковника ОСОБА_15, начальника фінансово-економічного відділу (бухгалтерської служби) підполковника ОСОБА_16, помічника начальника загону з правової роботи – начальника групи правового забезпечення підполковника юстиції ОСОБА_17, начальника відділення охорони здоров’я (медичним пунктом) відділу забезпечення майора м/с ОСОБА_18, начальника відділу кадрів підполковника ОСОБА_19 Крім того повідомлено, що у випадку невиконання вимог зазначених в бесіді настає відповідальність згідно ст. 1726 КУпАП та ст. 3661 Кримінального кодексу України. (т. 2 а. с. 64)

30.01.2017 року складено акт, яким підтверджено факт відмови старшого прапорщика ОСОБА_1, старшини-начальника групи логістики відділення інспекторів прикордонної служби (місце дислокації н. п. Шепіт) відділу прикордонної служби «Селятин» ІІ категорії (тип Б) Чернівецького прикордонного загону від підпису наступних документів: поданні на звільнення, аркуші бесіди. ОСОБА_8, ОСОБА_15, ОСОБА_19, ОСОБА_17, ОСОБА_20 підписались в даному акті, про те що підтверджують факт доведення в їх присутності до ОСОБА_1: подання на звільнення, аркуші бесід. (т. 2 а. с. 65).

30.01.2017 року начальник 31 прикордонного загону (І категорії) Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України полковник ОСОБА_8 підготував подання щодо ОСОБА_1 до звільнення на виконання вимог Західного регіонального управління (І категорії) від 27.01.2017 року № 45-аг про накладення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» передбаченого пунктом «є» ст. 62 ОСОБА_2 статуту Збройних Сил України та у зв’язку із негайним виконання дисциплінарного стягнення відповідно до ст. 96 дисциплінарного статуту Збройних Сил України. (т. 2 а.с. 62).

Наказом Начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.02.2017 року № 56-ос розірвано контракт та звільнено з військової служби через службову невідповідність частини 6 (із застосуванням частини 8) ст. 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» старшого прапорщика ОСОБА_1 у запас. (т. 1 а. с. 266, т. 2 а. с. 65).

09.02.2017 року начальником Чернівецького прикордонного загону полковником ОСОБА_8 проведено бесіду з старшим прапорщиком ОСОБА_1В, старшиною - начальником групи логістики відділення інспекторів прикордонної служби (місце дислокації н. п. Шепіт) відділу прикордонної служби «Селятин» ІІ категорії (тип Б), щодо: - доведення наказу начальника Західного регіонального управління від 03.02.2017 року № 56-ос; доведення наказу начальника загону від 09 лютого 2017 року № 29-ос про виключення із списків особового складу загону та зняття з усіх видів забезпечення з 09.02.2017 року, про що свідчить підпис позивача - ОСОБА_1. (т. 2 а. с. 66)

09.02.2017 року відділом кадрів відповідача ОСОБА_1 видано військовий квиток на його ім’я серії МО № 683322 із записом про його звільнення 09.02.2017 року на підставі п. «е» ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» за підписом командира в/ч 2195 ОСОБА_8, витяг з наказу відповідача № 29-ос від 09.02.2017 року «По особовому складу» за підписом начальника відділу кадрів військової частини 2195 підполковника ОСОБА_19 про виключення із списків особового складу загону та зняття з усіх видів забезпечення з 09.02.2017 року ОСОБА_1 у зв’язку з його звільненням з військової служби в запас Збройних Сил України за п. «е» ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу». (т. 1 а. с. 14, 59, т. 2 а. с. 67).

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позову, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Статтею 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» визначено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.

Пунктом 19 ст. 19 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» передбачено, що на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладається протидія і запобігання корупційним діянням та злочинам у сфері службової діяльності особового складу Державної прикордонної служби України.

Статтею 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» визначено, що під час здійснення прикордонного контролю забороняється приймати будь-які предмети (речі) від будь-яких осіб та передавати предмети (речі) будь-кому, якщо інше не встановлено законодавством України.

Частиною 1 статті 65 закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені у частині 1 ст. 3 цього Закону, притягуються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Відносини, у спірних правовідносинах регулюються Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» 25.03.1992 року № 2232-XII (далі – Закон № 2232-XII), Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі – Статут №548-XIV), ОСОБА_2 статутом Збройних Сил України Затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV (ОСОБА_2 статут), Кодексом поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами Затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 року № 330/151/809/434/146 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27.07.2011 року за № 922/19660 (далі - Кодекс поведінки) та іншими нормативно правовими актами.

Зокрема, частиною 1 статті 2 Закону № 2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно частини 4 статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 19 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.

У разі зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший укладений з ним контракт припиняється, а з таким військовослужбовцем укладається новий контракт для проходження відповідного виду військової служби на строк, визначений частиною другою статті 23 цього Закону.)

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно розділу 4 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами Затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 року № 330/151/809/434/146 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27.07.2011 року за № 922/19660 (далі - Кодекс поведінки) працівник повинен постійно вдосконалювати організацію своєї роботи на засадах справедливості. Своїми вчинками, поведінкою зміцнювати віру громадян у законність дій та рішень органу, в якому проходить службу або працює, щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України.

Працівник повинен не допускати формалізму в роботі, особливо під час розгляду звернень громадян; у межах визначеної законом компетенції сприяти повному та оперативному розв'язанню питань, з якими звертаються громадяни.

Працівник повинен дотримуватися конституційного принципу, за яким правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Працівник зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Згідно розділу 5 Кодексу поведінки працівник зобов'язаний дотримуватися Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, забезпечувати виконання покладених завдань та повною мірою використовувати надані йому права.

Працівник не повинен допускати впливу на виконання своїх службових обов'язків особистих (приватних) інтересів, інтересів членів своєї сім'ї або інших осіб, якщо ці інтереси не співпадають із завданнями МВС, МЗС, Державної митної служби України, Державної міграційної служби України, Держприкордонслужби та/або суперечать їм.

Статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі – Статут №548-XIV) визначено необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно статті 12 Статуту № 548-XIV про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

У статті 14 Статуту № 548-XIV зазначено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Відповідно до статті 15 Статуту № 548-XIV військовослужбовець зобов'язаний знати і неухильно додержуватися прийнятих Україною норм міжнародного гуманітарного права.

Статтею 16 Статуту № 548-XIV передбачено, що кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно п. 17 Статуту № 548-XIV на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов'язки. Ці обов'язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Згідно статті 26 Статуту № 548-XIV військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Відповідно до статті 27 Статуту № 548-XIV військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

З урахуванням аналізу статті 27 Статуту № 548-XIV суд зазначає, що за невиконання військовослужбовцем наказу передбачено кримінальну відповідальність, зокрема: Статтею 402 КК України визначено, що непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу - караються службовим обмеженням на строк до двох років, або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років. Ті самі діяння, якщо вони вчинені групою осіб або спричинили тяжкі наслідки,- караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років. Непокора, вчинена в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці,- карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років.

З цього приводу суд зазначає, що одним із головних загальних обов'язків усіх військовослужбовців є обов'язок беззастережно виконувати накази командирів (начальників), крім явно злочинних. Це обумовлено характерним для всіх військових формувань принципом єдиноначальності. Об'єктом злочину є порядок виконання у військових формуваннях України наказів, який забезпечує необхідні в умовах військової служби відносини підлеглості та військової честі. З об'єктивної сторони злочин може виражатися у двох формах: 1) відкрита відмова виконати наказ начальника; 2) інше умисне невиконання наказу. Згідно статті 403 КК України видно, що невиконання наказу начальника, вчинене за відсутності ознак, зазначених у частині першій статті 402 цього Кодексу, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, - карається службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до одного року, або позбавленням волі на строк до двох років. Те саме діяння, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, - карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Статтею 4 ОСОБА_2 статуту Збройних Сил України Затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV визначено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;

Із змісту статті 45 ОСОБА_2 статуту видно, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком

випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Статтею 67 ОСОБА_2 статуту визначено, що командувач військ оперативного командування, командувач (начальник) військ (сил) Збройних Сил України, що не входять до складу видів Збройних Сил України командир корпусу щодо підлеглих прапорщиків (мічманів) користуються правом накладати дисциплінарні стягнення в повному обсязі цього Статуту.

Пунктом «є» статті 62 ОСОБА_2 статуту передбачено, що на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Головою Державної прикордонної служби України видано Наказ від 14.12.2010 року № 977 Про затвердження «ОСОБА_3 дій військовослужбовців та працівників оперативних підрозділів ДПСУ щодо уникнення втягування в протиправну діяльність» (ОСОБА_3).

Пунктом 3 ОСОБА_3 визначено, що про всі звернення з боку (до) осіб, можливо причетних до протиправного діяння (далі звернення), оперативний співробітник зобов’язаний невідкладно в усній формі доповісти безпосередньому начальнику з обов’язковим поданням рапорту про таке звернення в послідовності та за формою, визначеною пунктом 4 цього порядку.

Відповідно п. 4 протягом доби з часу здійснення звернення оперативний співробітник зобов’язаний письмовим рапортом доповісти проц. Е безпосередньому начальнику. У рапорті про звернення обов’язково зазначаються: назва посади та прізвище особи, на ім’я якої подається рапорт; дата, час, зміст та форма звернення (у разі проведення особисто зустрічі – дата, час початку та закінчення зустрічі, а також місце її проведення); відомості про особу, що звернулася, і третіх осіб у разі їх наявності; дії учасників звернення; обставини, які можуть стати предметом заінтересованості оперативних підрозділів, та будь-які дані, що даватимуть змогу ідентифікувати особу.

Безпосередній начальник, розглянувши рапорт оперативного співробітника, подає його на розгляд прямому начальникові.

Рапорт реєструється в діловодстві оперативного підрозділу долучається до відповідних справ.

Згідно п. 13 ОСОБА_3 у разі порушення вимог цього ОСОБА_3 призначити службове розслідування.

З цього приводу суд зазначає, що підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку визначає Інструкція №111.

Згідно пункту 2 Інструкції №111 службове розслідування в обов'язковому порядку проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, що загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань; у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.

Пунктом 5 Інструкції №111 визначено, що рішення про проведення службового розслідування приймається начальником (командиром), який має право видавати письмові накази та притягати підлеглого військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування призначається письмовим наказом. У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, мета та термін проведення, а також посадова особа (особи), якій (яким) доручено його проведення.

За пунктами 6 та 7 Інструкції №111 підставою для призначення службового розслідування можуть бути рапорти посадових та службових осіб добового (прикордонного) наряду, командирів підрозділів, начальників служб, інших посадових осіб, окремих військовослужбовців, заяви (скарги) громадян, подання спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції, а також інші повідомлення про правопорушення, події, що потребують з'ясування обставин, за яких вони сталися. Начальник (командир) зобов'язаний призначити службове розслідування не пізніше триденного терміну з моменту, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, що потребують з'ясування обставин, за яких вони сталися.

Відповідно до пункту 12 Інструкції №111 службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення начальником (командиром). Особам, які проводять службове розслідування, надається право: отримувати від військовослужбовців та працівників усні чи письмові пояснення, необхідні документи, довідки, консультативні та експертні висновки; ознайомлюватися і вивчати, у тому числі з виїздом на місце події, відповідні документи, у разі потреби знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов'язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог чинного законодавства на підставі запиту посадової особи, яка призначила службове розслідування.

Посадові особи органів Державної прикордонної служби України зобов'язані надавати правдиві письмові пояснення щодо суті предмета розслідування та поставлених їм питань, пред'являти відповідні документи чи матеріали. Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб.

У разі відмови військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування, надати пояснення, посадова особа, що його проводить, складає відповідну довідку. Зміст такої довідки засвідчується підписами двох свідків цього факту.

Розслідування та його результати оформляються письмово. За погодженням з особами, які опитуються, їх пояснення можуть фіксуватися технічними засобами. Такі пояснення оформляються надалі в письмовому вигляді і підписуються опитуваним. (пункти 13-16 Інструкції №111).

Згідно пункту 17 Інструкції №111 розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

Відповідно до пунктів 18, 19 Інструкції №111 за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді особи, стосовно якої проведено службове розслідування; підстави службового розслідування; час, місце, суть порушення; які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено кожним із військовослужбовців; обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність чи знімають вину; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення; висновок щодо наявності чи відсутності в діянні військовослужбовця складу дисциплінарного правопорушення та в чому воно (за наявності такого) полягало; пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності правами відповідного начальника (командира) без зазначення конкретного виду стягнення; інші заходи, які пропонується здійснити для усунення причин правопорушення та умов, що йому сприяли; дата складання висновку. Висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

Висновок службового розслідування підписується особою (особами), якою (якими) воно проводилося. Кожен учасник розслідування має право письмово викласти свою окрему думку, яка додається до висновку.

За змістом пунктів 23, 24 Інструкції №111 накладати на військовослужбовців дисциплінарні стягнення мають право лише їхні прямі начальники.

Начальник (командир), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування. Якщо розслідування проведено повно, всебічно й об'єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам чинного законодавства, начальник (командир) затверджує його.

Відповідно до пункту 25 Інструкції №111 після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування начальник (командир) проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення.

У виняткових випадках Голова Державної прикордонної служби України або його заступники можуть доручати проведення бесіди з військовослужбовцем директорам департаментів Адміністрації Держприкордонслужби або начальникам органів Держприкордонслужби України, які є прямими начальниками цього військовослужбовця, а начальники регіональних управлінь - підпорядкованим їм начальникам органів Держприкордонслужби України, які є прямими начальниками цього військовослужбовця.

Під час бесіди до військовослужбовця доводяться суть учиненого ним порушення, які вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій він порушив.

За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, заяв та клопотань особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Він підписується особою, яка проводила бесіду, присутніми посадовими особами та військовослужбовцем, з яким проводилась бесіда.

Аркуш бесіди долучається до матеріалів розслідування.

Згідно пунктів 26 та 27 Інструкції №111 днем закінчення службового розслідування вважається день затвердження начальником (командиром) висновку службового розслідування.

Якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування.

Якщо за результатами розслідування встановлено відсутність провини військовослужбовця, стосовно дій якого воно проводилось, начальник (командир) доручає підлеглій посадовій особі довести до військовослужбовця результати розслідування.

Відповідно до пункту 28 Інструкції №111 на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені ОСОБА_2 статутом Збройних Сил України і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі начальника (командира), що вирішив накласти на особу дисциплінарне стягнення.

Пунктами 30, 31 Інструкції №111 передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

ОСОБА_2 стягнення має бути накладене на військовослужбовця протягом місяця від дня закінчення службового розслідування. У цей період видається відповідний наказ начальника (командира) органу Державної прикордонної служби України про прийняте ним рішення.

З урахуванням досліджень письмових доказів, судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, службового розслідування, що Адміністрацією Державної прикордонної служби України з метою недопущення порушення Державного кордону, незаконного переміщення через державний кордон зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин, боєприпасів, вибухових речовин, контрабандних товарів, тютюнових виробів, браконьєрства, незаконного перетину громадян інших держав державного кордону України, видавалось ряд наказів, зокрема – видано Наказ № 977 від 14.12.2010 року Про затвердження «ОСОБА_3 дій військовослужбовців та працівників оперативних підрозділів ДПСУ щодо уникнення втягування в протиправну діяльність».

Начальником Чернівецького прикордонного загону від 07.10.2016 року полковником ОСОБА_8 на виконання Наказу № 977 від 14.12.2010 року Адміністрації Державної прикордонної служби України видано Розпорядження від 07.10.2016 року № Т/32-10474 «Про визначення порядку дій», від 22.10.2016 року № Т/43-10931 «Про визначення порядку дій», які обов’язкові для виконання всіма військовослужбовцями – прикордонної служби. (т. 2 а.с. 132-137)

Однак, старшина начальника відділення логістики відділення інспекторів прикордонної служби з м.д. в н.п. «Шепіт» відділу прикордонної служби «Селятин» старший прапорщик ОСОБА_1 всупереч вимог військової присяги, статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 ОСОБА_2 статуту Збройних Сил України, п. п. 3, 4 Наказу АДПСУ № 977 від 14.12.2010 року «ОСОБА_3 дій військовослужбовців та працівників оперативних підрозділів ДПСУ щодо уникнення втягування в протиправну діяльність», що відобразилось у невиконанні наказу - не доповіді та не поданні рапорту по команді за фактом звернення сторонніх осіб щодо незаконного перетину державного кордону, а також не доповіді та не поданні рапорту по команді з метою запобігання втягування військовослужбовців в протиправну діяльність, розпоряджень начальника Чернівецького прикордонного загону від 07.10.2016 року № Т/32-10474 «Про визначення порядку дій», від 22.10.2016 року № Т/43-10931 «Про визначення порядку дій», п. 4.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/934/146, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27 липня 2011 року за № 922/19660, п. 5.1. «Працівник зобов'язаний дотримуватись Конституції і законів України, інших нормативно - правових актів, прав та охоронюваних законом інтересів громадян, ...» цього ж Кодексу, ч. 8 ст. 11 «... покладає на військовослужбовців такі обов'язки: ... допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій...» Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що виявилось у не вжитті заходів щодо убезпечення втягування у можливу протиправну діяльність лейтенанта ОСОБА_4

Дослідження змісту наведених норм Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» 25.03.1992 року, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ОСОБА_2 статуту Збройних Сил України, Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 року № 330/151/809/434/146 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27.07.2011 року за № 922/19660, Закону України «Про запобігання корупції», Наказу АДПСУ № 997 від 14.12.2010 року «ОСОБА_3 дій військовослужбовців та працівників оперативних підрозділів ДПСУ щодо уникнення втягування в протиправну діяльність», Розпоряджень ЗхРУ від 04.10.2016 року № Т/32-6940 та від 17.10.2016 року № Т/5-812 співставлення висновків за результатами такого дослідження із матеріалами та висновком службового розслідування, за фактом відкриття кримінального провадження № 42017260220000003 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України дає суду підстави вважати, що позивач – ОСОБА_1 під час проходження військової служби у Державній прикордонній службі України своїми діями, які встановлені та зафіксовані матеріалами службового розслідування дискредитував та принизив звання старшого прапорщика, знехтував наданою народові України Військовою присягою, підірвав її авторитет у суспільстві, грубо порушив вимоги статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 ОСОБА_2 статуту Збройних Сил України, які зобов’язують кожного військовослужбовця свято і непорушно додержуватись Конституції України та Законів України, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України вищевказаних Законів та нормативних актів. (т. 1 а.с. 60-190, т. 2 а.с. 45, 132-137).

З цього приводу суд зазначає, що відповідач при прийняті оскаржуваних наказів, зокрема: пункт 2 Наказу № 45-аг від 27.01.2017 року, пункт 4.1 Наказу № 56-ос від 03.02.2017 року, Наказ № 29-ос від 09.02.2017 року повністю врахував всі обставини встановлені при проведені службового розслідування, правомірно прийняв рішення про неможливість подальшого перебування позивача на військовій службі в Державній прикордонній службі України.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що відсутні правові підстави для визнання протиправним та скасування пункт 2 Наказу № 45-аг від 27.01.2017 року, пункту 4.1 Наказу № 56-ос від 03.02.2017 року, Наказу № 29-ос від 09.02.2017 року про звільнення з військової служби ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 263-266).

Також, суд зазначає, що відповідно в похідному порядку не підлягають задоволенню позовні вимоги в яких позивач просить поновити його на військовій службі в Державній прикордонній службі України та виплатити грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

З урахуванням вищевикладених обставин, оцінюючи в сукупності обставини справи, письмові докази, суд приходить до висновку, що позов необґрунтований та недоведений. Позиція позивача, спростована у ході розгляду справи письмовими доказами, а тому в задоволені позову необхідно відмовити.

Стаття 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ст. 129 Конституції України однією із основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 2 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб'єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.

Відповідно до положень, закріплених ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 73 КАС України передбачено належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74 -76 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ч. ч. 1-3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене, не встановивши в судовому засіданні факту порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача, суд не вбачає правових підстав для задоволення заявленого адміністративного позову.

Відтак, адміністративний позов ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу пункт 2 Наказу № 45-аг від 27.01.2017 року, пункт 4.1 Наказу № 56-ос від 03.02.2017 року, Наказ № 29-ос від 09.02.2017 року про звільнення з військової служби ОСОБА_1 та поновлення старшого прапорщика ОСОБА_1 на військовій службі на попередній посаді з 09.02.2017 року, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є таким, що не підлягає задоволенню.

Із врахуванням наведеного повно, всебічно та об’єктивно дослідивши докази по справі, суд робить висновок, про відмову в задоволенні позовних вимог.

Стосовно розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Частиною 5 ст. 139 КАС України встановлено, що у разі відмови у задоволенні вимог позивача, звільненого від сплати судових витрат, або залишення позовної заяви без розгляду чи закриття провадження у справі, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від сплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Оскільки, у задоволенні позову позивачу відмовлено повністю, та за відсутності понесення відповідачем судових витрат, судом розподіл судових витрат не проводиться.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 2, 5, 9, 72-80, 90, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Судді П.Д. Дембіцький