Ухвала суду № 75719748, 02.08.2018, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 570/4273/16-к Провадження №11-кп/773/176/18 Головуючий у 1 інстанції:Сидоренко С.М. Категорія:ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України. Доповідач: Філюк П. Т.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2018 року місто ОСОБА_1

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді – Філюка П.Т.,

суддів – Подолюка В.А., Клока О.М.,

при секретарі – Шугаловій О.М.,

з участю прокурора – Клімашевича І.О.,

захисників – ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1,

обвинувачених – ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 12016180180000835 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7, захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 15 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, працюючий на автомийні «Торнадо», раніше судимий вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 21 грудня 2012 року за ч.2 ст.185 КК України, на 1 рік 3 місяці позбавлення волі,

засуджений за ч.3 ст.186 КК України на 5 (п’ять) років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід ОСОБА_5 залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 постановлено рахувати з 23 червня 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_5 строк попереднього ув'язнення з 23 червня 2016 року до 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_5, житель ІНФОРМАЦІЯ_6, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодружений, непрацюючий, раніше судимий вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 29 вересня 2006 року за ч.3 ст.185 КК України, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, вироком Береговського районного суду Закарпатської області від 25 жовтня 2010 року за ч.2 ст.332 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 5 (п’ять) років позбавлення волі;

за ч.3 ст.186 КК України на 5 (п’ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід ОСОБА_7 залишити попереднім - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 23 червня 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув'язнення з 23 червня 2016 року до 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженець та зареєстрований: ІНФОРМАЦІЯ_8, житель ІНФОРМАЦІЯ_9, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_10, неодружений, непрацюючий, відповідно до ст. 89 КК України не судимий,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі;

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід ОСОБА_4 залишено попередній - тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_4 постановлено рахувати з 04 липня 2016 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_4 строк попереднього ув'язнення з 04 липня 2016 року до 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи.

Згідно вироку суду, в період часу з 22 год. 00 хв. 06 червня 2016 року до 08 год. 00 хв. 07 червня 2016 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_4, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та з метою власного матеріального збагачення, через незамкнені на замок вхідні двері, шляхом відкриття, проник всередину до підсобного приміщення, яке знаходиться на території домогосподарства ОСОБА_8, що за адресою: вул. Шевченка, 2 в с. Грабів Рівненського району Рівненської області, звідки таємно викрав газонокосарку марки «Сабур 52.3» та бензопилу марки «Stihl МS180», чим завдав майнової шкоди потерпілому ОСОБА_8 у розмірі 3851,40 грн.

Крім того, орієнтовно в період часу з 22 год. 00 хв. 07 червня 2016 року до 08 год. 00 хв. 08 червня 2016 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_4, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів та з метою власного матеріального збагачення, шляхом зриву навісного замка, проникли всередину до гаражного приміщення, яке знаходиться на території домогосподарства ОСОБА_9, що за адресою: вул. Гагаріна, 19 в с. Бронники Рівненського району Рівненської області, звідки таємно викрали газонокосарку та кутову шліфувальну машинку, чим завдали майнової шкоди потерпілому ОСОБА_9 у розмірі 2938,19 грн.

Окрім того, орієнтовно в період часу з 22 год. 00 хв. 09 червня 2016 року до 08 год. 00 хв. 10 червня 2016 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_4 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів та з метою власного матеріального збагачення, шляхом відкриття защібки на вхідних дверях, проникли всередину до гаражного приміщення, яке знаходиться на території домогосподарства ОСОБА_10, що за адресою: вул. Центральна, 31 в с.Карпилівка Рівненського району Рівненської області, звідки таємно викрали два велосипеди, чим завдали майнової шкоди потерпілій ОСОБА_10 у розмірі 5133 грн.

Крім того, 23 червня 2016 року, приблизно о 01 год. 00 хв., ОСОБА_4, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 та ОСОБА_5, маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи з корисливих мотивів та з метою власного матеріального збагачення, згідно попередньої домовленості, прибули на автомобілі марки Mercedes-Benz w 124, у с. Грабів Рівненського району Рівненської області. Реалізуючи спільний злочинний умисел на викрадення чужого майна, ОСОБА_4 поїхав у напрямку с. Бронники Рівненського району Рівненської області, щоб в подальшому повернутися та підібрати співучасників, а ОСОБА_5, підійшовши до домогосподарства ОСОБА_11, що по вул. Чорновола, 48 в с. Грабів Рівненського району Рівненської області, залишився на вулиці біля вказаного домогосподарства спостерігати за відсутністю сторонніх осіб з метою недопущення викриття спільних злочинних дій із ОСОБА_7 Останній, при цьому, увійшов через незамкнену хвіртку на огороджену територію домогосподарства ОСОБА_11, де проник всередину до підсобного приміщення, зірвавши навісні замки з вхідних дверей, звідки таємно викрав кутову шліфувальну машинку та дві бензопили загальною вартістю 4841, 86 грн.

Перебуваючи на вулиці Чорновола, в с. Грабів Рівненського району Рівненської області безпосередньо біля місця вчинення злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_5 були помічені жителями с. Грабів, однак, усвідомлюючи, що їх злочинні дії викрито, від вчинення злочину не відмовилися, а разом з викраденим майном з місця злочину втекли, таким чином, вчинивши відкрите викрадення чужого майна.

При цьому ОСОБА_4, якому не було відомо про виявлення іншими особами ОСОБА_7 та ОСОБА_5 та вчинення останніми у зв’язку з цим відкритого викрадення чужого майна, тобто дій, які не охоплювались їхнім початковим спільним умислом, спробував зустрітися з ОСОБА_7 та ОСОБА_5 з метою його реалізації та закінчення попередньо обумовленого злочину, тобто таємного викрадення чужого майна, однак не зміг це зробити через різні маршрути руху співучасників. Вказаними злочинними потерпілому ОСОБА_11 завдано майнової шкоди у розмірі 4841, 86 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Посилається на те, що висновки суду викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не визнано недопустимими докази, а саме: матеріали НСРД, протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення. Вказує на те, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України. Також вважає, що в матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на попередню домовленість ОСОБА_5 з іншими обвинуваченими. Зазначає, що призначаючи покарання судом не враховано, що ОСОБА_5 має постійне місце проживання, вагітну дружину, двох неповнолітніх дітей від першого шлюбу. Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким дії ОСОБА_5 кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання з урахуванням ст. 75 КК України.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Посилається на ті ж самі доводи, що і його захисник ОСОБА_3 Просить перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.186 КК України на ч.3 ст.185 КК України та зарахувати у строк покарання, за правилами один день попереднього ув’язнення дорівнює двом дням позбавлення волі, з моменту затримання до набранням вироком законної сили.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Посилається на те, що судом безпідставно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.186 КК України, оскільки під час крадіжки майна з гаража потерпілого ОСОБА_11, його ніхто не бачив. Зазначає, що протокол про прийняття заяви про вчинення злочину, протокол за результатами НСРД, є недопустимими доказами. Також вказує на те, ОСОБА_7 свою вину за ч.3 ст.185 КК України визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, за місцем проживання характеризується позитивно, на утриманні має неповнолітню дитину, є інвалідом ІІІ групи. Зазначає, що обвинуваченому слід зарахувати в строк покарання, за правилами один день попереднього ув’язнення відповідає два дні позбавлення волі, з моменту затримання до набрання вироком законної сили. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.186 КК України на ч.3 ст.185 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від покарання.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду необґрунтованим. Посилається на ті ж обставини, що і його захисник ОСОБА_2 Додатково зазначає, що призначаючи покарання не взято до уваги, що він щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, хворіє, має на утриманні неповнолітню дитину.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Посилається на те, що в основу вироку покладені докази які є недопустимими, а саме: протокол за результатами проведення негласної слідчої дії (зняття інформації з телекомунікаційних мереж), оскільки неможливо встановити власників голосів, а мобільний телефон який був вилучений у ОСОБА_4 відсутній в матеріалах справи як речовий доказ. Також зазначає, що судом не встановлено часу досягнення між обвинуваченими попередньої змови групи осіб щодо виникнення умислу на заволодіння чужим майном. Вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні докази які б вказували, що ОСОБА_4 відкрито викрав чуже майно і його дії охоплювались спільним умислом з іншими обвинуваченими. Також зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_4 не враховано, що останній має на утриманні непрацездатну матір, до затримання мав постійне місце роботи та проживання. Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч.3 ст.185 КК України та ст. 198 КК України та призначити відповідне покарання.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_4 та захисників ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_1, які подані апеляційні скарги підтримали, прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, при ухвалені вироку та під час розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції в повній мірі не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України є передчасним враховуючи наступне.

Як вбачається з вироку, суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 186 КК України, мотивував своє рішення тими обставинами, що за вказаним епізодом викрадення розпочалося як таємне, проте переросло у відкрите, оскільки ОСОБА_5 та ОСОБА_7 були помічені очевидцями, у зв’язку з чим почали тікати із викраденим з місця події.

Однак, такі висновки суду суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Будучи допитаним в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 пояснив, що ОСОБА_5 та ОСОБА_7П були помічені ним після того, як зайшли на територію домоволодіння ОСОБА_11

Так, обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції вину визнавав частково та пояснював, що він знав про крадіжку яка мала місце 23 червня 2016 року в с. Грабів Рівненського району Рівненської області, проте не був присутній під час того, як ОСОБА_7 був помічений свідком ОСОБА_13 під час викрадення майна.

Згідно з ч.2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Також, п.24 зазначеної Постанови Пленуму ВСУ встановлено, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб’єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, за спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об’єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку, а один із її учасників був помічений іншими особами, при цьому продовжив заволодіння майном, то дії цього учасника належить кваліфікувати як грабіж, а дії інших осіб – відповідно як крадіжку.

Так, щоб співучасник був притягнутий до відповідальності за злочин, вчинений виконавцем, він має бути обізнаний про злочинні наміри виконавця.

Між співучасниками повинна бути змова на вчинення конкретного злочину. Отож ексцес виконавця наявний, якщо виконавець вчинив злочинні дії, що не охоплювалися ні прямим, ні непрямим умислом інших співучасників. Ці дії, фактично, виходять за межі угоди, що відбулася між ними. Про ексцес виконавця йдеться, коли інші співучасники не передбачали, не бажали та не припускали можливості вчинення тих злочинних дій, що їх вчинив виконавець.

Враховуючи дані обставини, дії ОСОБА_5 слід перекваліфікувати з ч.3 ст.186 КК України на ч.3 ст.185 КК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України то вони є необґрунтованими.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 року, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

Будучи допитана як свідок в суді першої інстанції ОСОБА_13 показала, що 23.06.2016 року близько 01 год. ночі вона почула шум у дворі, виглянула у вікно і побачила невідомого чоловіка, який виходив з подвір’я, свідок вийшла на двір і крикнула до чоловіка, однак він почав втікати.

Надані показання вказують на усвідомлення обвинуваченим ОСОБА_7 того, що його дії, пов’язані із заволодінням майна потерпілого були викриті. При цьому таке викриття було відомо і самому обвинуваченому, який попри те продовжив свої неправомірні дії, заволодівши майном ОСОБА_14 покинув подвір’я останнього.

Таким чином, дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, як органами досудового розслідування так і місцевим судом, кваліфіковані правильно і підстав для зміни такої кваліфікації, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає, що безпідставними є вимоги апеляційної скарги сторони захисту про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_4 з ч.3 ст.185 КК України на ст. 198 КК України, з наступних підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, а його висновки щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України відповідають доказам у справі.

Пославшись на конкретні обставини кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано визнав, що поведінка обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_4 до вчинення злочину, під час його скоєння і після цього давала підстави визнати, що вони мали умисел на дії, передбачені саме ч.3 ст.185 КК України.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_5 ОСОБА_7 та ОСОБА_4 встановлено, що стороні захисту під час досудового розслідування не було відкрито матеріали, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих дій (ухвали суду про проведення негласних слідчих дій у даному кримінальному провадженні).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання.

З цього положення є виняток, що відображений в КПК. Зокрема, згідно з ч. 11 ст. 290 КПК, сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Відповідно до п. 1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції від 16.11.2012 року, процесуальними документами щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

Згадана Інструкція передбачає порядок розсекречення та їх відкриття стороні захисту.

Пунктом 5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Колегія суддів звертає увагу, що право на відкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть існувати конкуруючі інтереси, такі як національна безпека, необхідність захисту свідків, які знаходяться під загрозою тиску, або утримання в таємниці методів розслідування злочинів поліцією, які повинні бути ретельно зрівноважені з правами обвинуваченого (§ 70 рішення Європейського суду з прав людини від 26 березня 1996 року у справі «Доорсон проти Нідерландів»).

Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації (МНІ), клопотання. У подальшому після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності, створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (пункти 5.12 - 5.13 Інструкції).

Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (пункт 5.20 - 5.23 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку (пункт 5.27 Інструкції).

До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК (пункт 5.30 Інструкції).

Таким чином, проаналізувавши вищенаведені положення закону, колегія суддів прийшла до висновку, що законодавцем визначено можливість та наявність спеціальної процедури і порядку розсекречення та відкриття процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, можливість й відмови експертної комісії у їх розсекреченні, що свідчить про те, що такі процесуальні документи не перебували у розпорядженні сторін після закінчення досудового розслідування (у розумінні положень ч. 2 ст. 290 КПК), а тому вони можуть бути відкриті, як додаткові матеріали, під час судового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції, після чого здійснена оцінка відомостей, які містяться у них, та результатів проведення таких дій за критеріями, визначеними у ч.1 ст. 94 КПК, але це не тягне за собою безумовне визнання їх недопустимими доказами.

Крім того, питання про доступ до доказів може виникнути в контексті статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема і у тих випадках, коли такі докази є важливими для відповідного кримінального провадження, якщо вони суттєво впливають на обвинувачення.

Це стосується випадків, коли докази використовувались та були покладені в основу обвинувачення. При цьому ступінь впливу таких доказів на хід провадження віднесено до повноважень суду, що свідчить про право суду на здійснення самостійної оцінки порядку та результатів проведення НСРД як в частині санкціонування їх проведення, так і в частині отриманих в ході їх проведення результатів. Таке право суду свідчить про необхідність врахування під час судового розгляду у взаємозв’язку виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК, в частині надання документів, які стали підставою для втручання у виді проведення НСРД та отриманих результатів і способів їх фіксації.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що процесуальні документи, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), що не були відкриті стороні захисту на момент звернення до суду з обвинувальним актом, оскільки вони не були у розпорядженні сторони обвинувачення - за наявності відповідного клопотання, можуть бути відкриті під час судового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

Таке відкриття під час судового розгляду процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, не тягне за собою за цих підстав визнання відомостей, які містяться у них, та результатів проведення таких дій - недопустимими доказами відповідно до ст. 290 КПК.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_2 заявив клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання у зв’язку з хворобою, оскільки останній захворів на тяжку хворобу яка перешкоджає відбуванню покарання в місцях позбавлення волі.

Відповідно до ч.2 ст. 84 КК України, особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати крім іншого і питання про звільнення від покарання за хворобою.

Як вбачається з положень п.1 ч.2 ст.539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов’язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 2-4, 6, 7 частини першої статті 537 цього Кодексу.

Наведене дає підстави вважати, що за діючим кримінальним процесуальним законодавством питання про звільнення від покарання за хворобою відноситься до тих питань, які вирішуються судом під час виконання вироку, а отже із клопотанням слід звертатися до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого обвинувачений відбуває покарання.

Заявлене клопотання захисника ОСОБА_2 на думку колегії суддів є передчасним.

Доводи апелянтів про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність (положень ч.5 ст.72 КК) є безпідставними з огляду на таке.

Так, відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Так як попереднє ув’язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_5 ОСОБА_7 та ОСОБА_4 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правила зарахування попереднього ув’язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі), так і після, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК України викладена в новій редакції, згідно якої зарахування попереднього ув’язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі), місцевим судом з урахуванням положень ч.2 ст.5 КК України було прийнято рішення про зарахування обвинуваченим періоду попереднього ув’язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув’язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, – за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

На думку апеляційного суду закон про порядок зарахування терміну попереднього ув’язнення у строк відбування покарання (ч.5 ст.72 КК України) не є законом про кримінальну відповідальність в розумінні ч.2 ст.5 КК України. З огляду на вищенаведені обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий суд правильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом’якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_4, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Так, при призначенні обвинуваченим покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість скоєних ними злочинів, при цьому не було враховано характеризуючі дані обвинувачених.

Визначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_5, апеляційним судом враховується, що останній раніше судимий, вину у вчиненому визнав частково, має постійне місце проживання та роботи, одружений, на утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, обвинувачується у вчиненні одного епізоду крадіжки, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не знаходиться. Також враховується та обставина, що дії обвинуваченого перекваліфіковуються на ч.3 ст.185 КК України, яка передбачає більш м’яке покарання ні ж ч.3 ст.186 КК України.

Визначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7, апеляційним судом враховується, що останній раніше судимий, не працює, вину у вчиненому визнав частково, обвинувачується у вчиненні двох епізодів крадіжки та одного епізоду грабежу, хворіє.

Визначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_4, апеляційним судом враховується, що останній згідно ст. 89 КК України не судимий, не працює, вину у вчиненому не визнав, обвинувачується у вчиненні трьох епізодів крадіжки.

Крім того апеляційним судом враховується, що потерпілі претензій матеріального характеру до обвинувачених не мають, оскільки викрадене майно було їм повернуто, на призначенні суворого покарання не наполягали. Також у справі відсутні обтяжуючі та пом’якшуючі покарання обставини.

Перераховані вище обставини, на думку апеляційного суду, є такими, що дають підстави для призначення обвинуваченим, більш м’якого покарання, яке слід відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що призначене покарання, буде достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_4 та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7, захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 15 листопада 2017 року щодо ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.3 ст.186 КК України на ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Залишити ОСОБА_7 призначене судом покарання за ч.3 ст.185 КК України та за ч.3 ст.186 КК України.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття 5 (п’ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді