Ухвала суду № 75711233, 31.07.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/371/18 Справа № 712/9793/16-к Категорія: ч. 2 ст. 367, ч. 2 ст. 362 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Чечот А. А. Доповідач в апеляційній інстанції Іваненко І. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі Іваненка І. В. Биби Ю. В., Дмитренка М. І. Семчук А. В.з участю прокурораПавленко О. А.

обвинувачених

ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9

захисників

Топора І. О., Рибалки В. Г., Траченко І. В.

представника потерпілого ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8, прокурора у кримінальному провадженні Павленка О.А., адвоката Рибалки В.Г. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9, адвоката Топора І.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Октябрське, м. Воркута, республіка Комі, Росія, громадянина України, українця, з вищою освітою, не одруженого, працюючого у відділі державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області, зареєстрованого: АДРЕСА_4, проживаючого: АДРЕСА_5, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367, і призначено покарання за ч. 2 ст. 367 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій терміном на 2 роки, без штрафу.

На підставі ст. 75 КК України вирішено звільнити ОСОБА_7 від призначеного основного покарання з випробуванням, встановивши відносно нього іспитовий термін на 2 (два) роки.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженку м. Черкаси, громадянку України, українки, з вищою освітою, не одружену, працюючу у відділі державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області, зареєстровану та проживаючу: АДРЕСА_6, раніше не судиму,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367, і призначено покарання за ч. 2 ст. 367 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій терміном на 2 роки, без штрафу.

На підставі ст. 75 КК України вирішено звільнити ОСОБА_8 від призначеного основного покарання з випробуванням, встановивши відносно неї іспитовий термін на 2 (два) роки.

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженку м. Чигирин Черкаської області, громадянку України, українку, з вищою освітою, не одружену, працюючу старшим (головним) державним виконавцем Придніпровського відділу ДВС Черкаського міського управління юстиції, зареєстровану: АДРЕСА_7, проживаючу: АДРЕСА_8, раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України та призначено покарання за ч. 3 ст. 362 КК України в вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій терміном на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України вирішено звільнити ОСОБА_9 від призначеного основного покарання з випробуванням, встановивши відносно неї іспитовий термін на 2 (два) роки.

Вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду ОСОБА_7, перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області, 17 лютого 2015 року в період часу з 11 годин 35 хвилин до 12 годин 15 хвилин, перебуваючи на своєму робочому місці, яке розташоване у приміщенні реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції у Черкаській області за адресою: вул. Благовісна - Небесної Сотні, 269/105, м. Черкаси, в порушення вимог п. п. 69, 71, 78 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2013 року № 868, ст. 9, ч. 9 ст. 16 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», ст. 24 Наказу Міністерства Юстиції України № 595/5 «Про затвердження форми заяв у сфері державної реєстрації речових прав та вимоги до їх повноважень» від 17 квітня 2012 року, за допомогою особистого пароля, логіну та електронного цифрового підпису доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, здійснив вхід до нього та розглянув дві заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, поданих в електронному вигляді державним виконавцем Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції.

При цьому, ОСОБА_7, не отримавши від державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції примірника акту в електронному вигляді про реалізацію предмета іпотеки - квартири АДРЕСА_1, неналежно виконуючи свої службові обов'язки, через несумлінне ставлення до них, маючи реальну можливість відмовити у державній реєстрації прав та їх обтяжень, у зв'язку із порушенням порядку подачі відповідних заяв з додатками, виніс рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень за № 19394019, № 19396704 від 17 лютого 2015 року, та в цей же день в період часу з 11 години 56 хвилин до 12 години 20 хвилин сформував витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки за індексними номерами 33733431, 33730516. Таким чином вказані дії призвели до здійснення припинення заборони на нерухоме майно - іпотеки відповідно до кредитного договору № 86/112МБ/2007-840 від 26 квітня 2007 року, укладеного між ВАТ «Комерційний банк «Надра» та ОСОБА_16, що призвело до реалізації останнім 20 лютого 2015 року вказаної квартири, внаслідок чого інтересам юридичної особи ПАТ «КБ Надра» спричинено тяжких наслідків на загальну суму 52 162 (п'ятдесят дві тисячі сто шістдесят два) долари США 20 центів, що станом на 17 лютого 2015 року згідно з офіційним курсом валют Національного банку України еквівалентно 1 374 928 (один мільйон триста сімдесят чотири тисячі дев'ятсот двадцять вісім) гривень 45 копійок.

ОСОБА_8, перебуваючи на посаді головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області, 20 березня 2015 року о 12 годині 46 хвилин, перебуваючи на своєму робочому місці, яке розташоване у приміщенні реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції у Черкаській області за адресою: вул. Благовісна - Небесної Сотні, 269/105, м. Черкаси, в порушення вимог п. п. 69, 71, 78 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2013 року № 868, ст. 9, ч. 9 ст. 16 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», ст. 24 Наказу Міністерства Юстиції України № 595/5 «Про затвердження форми заяв у сфері державної реєстрації речових прав та вимоги до їх повноважень» від 17 квітня 2012 року, за допомогою особистого електронного цифрового підпису, логіна та пароля доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, здійснила вхід до нього та розглянула дві заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, поданих в електронному вигляді державним виконавцем Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції.

При цьому, ОСОБА_8, не отримавши від державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції примірника акту в електронному вигляді про реалізацію предмета іпотеки - квартири № 204, що розташована за адресою: м. Черкаси, вул. 30 років Перемоги 62, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, маючи реальну можливість відмовити у державній реєстрації прав та їх обтяжень, у зв'язку із порушенням порядку подачі відповідних заяв з додатками, винесла рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень за № 20156400, № 20156086 від 20 березня 2015 року та в цей же день в період часу з 12 годин 59 хвилин до 13 годин 06 хвилин сформувала витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки за індексними номерами 352117979, 35218669. Таким чином вказані дії призвели до здійснення припинення заборони на нерухоме майно - іпотеки відповідно до кредитного договору № 77п/99-2008-840 від 28 лютого 2008 року, укладеного між ВАТ «Комерційний банк «Надра» та ОСОБА_18, що в свою чергу призвело до реалізації останнім 20 березня 2015 року вказаної квартири, внаслідок чого інтересам юридичної особи ПАТ «КБ Надра» спричинено тяжких наслідків на загальну суму 27 320 (двадцять сім тисяч триста двадцять) доларів США 15 центів, що згідно з офіційним курсом валют Національного банку України станом на 20 березня 2015 року еквівалентно 633 571 (шістсот тридцять три тисячі п'ятсот сімдесят одна) гривня 02 копійки.

ОСОБА_9 згідно з вироком суду першої інстанції, перебуваючи на посаді старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції, вчинила злочин за наступних обставин.

12 квітня 2013 року в провадженні Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції знаходяться зведені виконавчі провадження під номером 37571885 про стягнення з ФОП ОСОБА_16 на користь ПАТ КБ «Надра» кредитного боргу на загальну суму 889 481 (вісімсот вісімдесят дев'ять тисяч чотириста вісімдесят одна) гривня 43 копійки.

23 квітня 2013 року у рамках виконавчого провадження № 37571885 державним виконавцем Придніпровського відділу Державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_19 ухвалено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, та 16 липня 2013 року вказаним державним виконавцем проведено опис й арешт майна боржника ОСОБА_16, а саме квартири, що належала останньому на праві приватної власності, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1, і одночасно являлась іпотечним майном ПАТ КБ «Надра» відповідно до кредитного договору № 86/112МБ/2007-840 від 26 квітня 2007 року, укладеного між ВАТ «Комерційний банк «Надра» та ОСОБА_16

ОСОБА_9, достовірно знаючи що виконавче провадження № 37571885 перебуває у провадженні старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_20, та, не маючи законних повноважень на здійснення будь-яких дій, в тому числі виконавчих, у вказаному виконавчому провадженні, 17 лютого 2015 року в період часу з 09 години 49 хвилин до 11 години 30 хвилин, перебуваючи на робочому місці, яке розташоване у приміщенні Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції за адресою: пр. Хіміків, 50, м. Черкаси, діючи умисно, всупереч інтересам служби, без наявності законних підстав заповнила від імені старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_20 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень електронні заяви про припинення обтяження нерухомого майна та іпотеки боржника ОСОБА_16 по вказаному вище виконавчому провадженню.

Внаслідок таких дій ОСОБА_9 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень незаконно припинено обтяження у вигляді арешту майна боржника ОСОБА_16, а саме квартири, що належала останньому на праві приватної власності, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1, і одночасно являлась іпотечним майном ПАТ КБ «Надра» відповідно до кредитного договору № 86/112МБ/2007-840 від 26 квітня 2007 року, укладеного між відкритим акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра» та ОСОБА_16

В подальшому внаслідок незаконних дій ОСОБА_9, 20 лютого 2015 року ОСОБА_16 реалізував вказану квартиру, при цьому борг по виконавчому провадженню не сплатив, внаслідок чого інтересам юридичної особи ПАТ «КБ Надра» заподіяно збитків на загальну суму 52 162 (п'ятдесят дві тисячі сто шістдесят два) доларів США 20 центів, що згідно з офіційним курсом валют Національного банку України станом на 17 лютого 2015 року еквівалентно 1 374 928 (один мільйон триста сімдесят чотири тисячі дев'ятсот двадцять вісім) гривень 45 копійок, що більше ніж у 2 257 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та являється значною шкодою.

Окрім того, ОСОБА_9, перебуваючи згідно з наказом начальника Головного територіального управління юстиції у Черкаській області «Про переведення ОСОБА_9» від 02 березня 2015 року за № 346/к на посаді головного державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції, 14 рангу державного службовця, вчинила злочин за наступних обставин.

З листопада 2011 року в провадженні Соснівського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції знаходяться зведені виконавчі провадження під номером 29905308 про стягнення із ОСОБА_18 на користь ПАТ КБ «Надра» кредитного боргу на загальну суму 333 364 (триста тридцять три тисячі триста шістдесят чотири) гривні 96 копійок.

03 листопада 2011 року у рамках виконавчого провадження № 29905308 державним виконавцем Соснівського відділу Державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_21 винесено постанову про арешт майна боржника та оголошено заборону на його відчуження. 08 квітня 2013 року державним виконавцем Соснівського відділу Державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_22 проведено опис й арешт майна боржника ОСОБА_18, а саме квартири, що належала останньому на праві приватної власності, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2, і одночасно являлась іпотечним майном ПАТ КБ «Надра» відповідно до кредитного договору № 77п/99-2008-840 від 28 лютого 2008 року, укладеного між ВАТ «Комерційний банк «Надра» та ОСОБА_18

ОСОБА_9, діючи повторно, достовірно знаючи що виконавче провадження № 29905308 перебуває у провадженні старшого державного виконавця Соснівського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_23, та, не маючи законних повноважень на здійснення будь-яких виконавчих дій у вказаному виконавчому провадженні, 20 березня 2015 року в період часу з 12 годин 41 хвилини до 14 години 04 хвилини, перебуваючи на своєму робочому місці, яке розташоване у приміщенні Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції за адресою: пр. Хіміків, 50 в м. Черкаси, діючи, умисно, всупереч інтересам служби, без наявності законних підстав та в порушення вимог законодавства, за допомогою особистого доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень у вигляді паролю, логіну та електронно цифрового підпису, отриманого ОСОБА_9 13 березня 2013 року в Акредитованому центрі сертифікації ключів інформаційно - довідкового департаменту Державної фінансової служби, здійснила вхід до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень і заповнила від імені старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_20 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, електронні заяви про припинення обтяження нерухомого майна та іпотеки боржника ОСОБА_18 по вказаному вище виконавчому провадженню.

Внаслідок таких дій ОСОБА_9 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень незаконно припинено обтяження у виді арешту майна боржника ОСОБА_18, а саме квартири, що належала останньому на праві приватної власності, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2, і одночасно являлась іпотечним майном ПАТ КБ «Надра» відповідно до кредитного договору № 77п/99-2008-840 від 28 лютого 2008 року, укладеного між відкритим акціонерним товариством «Комерційний банк «Надра» і ОСОБА_18

В подальшому внаслідок незаконних дій ОСОБА_9, 20 березня 2015 року ОСОБА_18 реалізував вказану квартиру, при цьому борг по виконавчому провадженню не сплатив, внаслідок чого інтересам юридичної особи ПАТ «КБ Надра» заподіяно збитків на загальну суму 27 320 (двадцять сім тисяч триста двадцять) доларів США 15 центів, що згідно з офіційним курсом валют Національного банку України станом на 20 березня 2015 року еквівалентно 633 571 (шістсот триста три тисячі п'ятсот сімдесят одна) гривня 02 копійки, що більше ніж у 1 040 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та являється значною шкодою.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 367 КК України, як службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи.

Дії обвинуваченої ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи.

Дії обвинуваченої ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч. 3 ст. 362 КК України, як несанкціонована зміна інформації, яка обробляється в автоматизованих системах, вчинена особою, яка має право доступу до неї, що заподіяло значної шкоди.

Не погоджуючись з вироком суду, адвокат Топор І. О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7, обвинувачена ОСОБА_24, адвокат Рибалка В. Г. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 та прокурор Павленко О. А. подали апеляційні скарги.

Адвокат Топор І. О. в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 лютого 2018 року та хвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7, невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та виправдати його, в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Свої вимоги до апеляційної скарги адвокат мотивує тим, що обвинувачені ОСОБА_7 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні окремих кримінальних правопорушень, й усі обвинувачені жодним чином не пов'язані між собою. Органом досудового розслідування вказані кримінальні провадження не були об'єднані в одне провадження, що є істотним порушенням вимог процесуального законодавства. Обвинуваченим не пред'являлась підозра у вчиненні кримінальних правопорушень за попередньою змовою чи внаслідок спільних дій. За таких обставин, суд не мав права розглядати справу відносно ОСОБА_7 в одному провадженні з іншими обвинуваченими. Такий незаконний розгляд в одному провадженні різних кримінальних правопорушень призвів до того, що на підтвердження вини ОСОБА_7 суддя посилається на докази, які до ОСОБА_7 не мають жодного відношення.

08 жовтня 2016 року набрали чинності зміни до Кримінально-процесуального кодексу стосовно складення досудової доповіді. Згідно ст. 314-1 КПК України з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду. Ухвалою суду від 16 вересня 2016 року кримінальне провадження було призначено до судового розгляду. Майже півтора року справа розглядалась Соснівським райсудом, але ухвала про складання досудової доповіді не приймалася і така доповідь не складалась. Відсутність досудової доповіді є істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства. По цій категорії справ складення досудової доповіді є обов'язковим.

Також адвокат указує на порушення норм кримінально-процесуального законодавства щодо дослідження речових доказів, які не були оглянуті і досліджені судом першої інстанції.

Крім того, в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано доказів та не доведено в судовому засіданні вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Суд першої інстанції дійшов до неправильних висновків стосовно заподіяння будь-якої шкоди. Як зазначалось вище, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 суд у вироку послався на докази, які до розміру шкоди не мають жодного відношення. Ці докази також не підтверджують умисел, мотив, мету злочину

Соснівський райсуд вказав, що доказом винуватості є покази свідків ОСОБА_25, ОСОБА_20 ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, які надавали покази, що мають лише інформативний характер і до висунутого обвинувачення ОСОБА_7 не стосуються. Тому суд безпідставно включив ці покази у вирок стосовно ОСОБА_7 Адвокат Топор І. О. зазначає, що в обвинувальному акті більша частина свідків, на покази яких послався суд, навіть не була вказана. Прокурор на підтвердження вини ОСОБА_7 не заявляв цих свідків.

Суд також засудив ОСОБА_7 на підставі показів свідка ОСОБА_18 Вказаний свідок має відношення до квартири по АДРЕСА_2. ОСОБА_7 жодних реєстраційних дій по цій квартирі не проводив, а тому суд незаконно поклав в основу обвинувачення ОСОБА_7 покази цього свідка.

Таким чином, суд дійшов до неправильних висновків. Всі перераховані вище докази, що надані стороною обвинувачення і досліджені судом, як кожний окремо, так і в сукупності, не підтверджують пред'явлене обвинувачення ОСОБА_7 За таких обставин, суд повинен був визнати невинуватим і виправдати ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Для визнання особи винною у вчиненні цього кримінального правопорушення суд повинен був встановити, які саме обов'язки неналежно виконані, з посиланням на відповідні вимоги Закону та посадової інструкції. В цьому випадку вирок суду не містить посилання на пункти посадової інструкції, яких за висновками суду не дотримався ОСОБА_7

В ході розгляду даного кримінального провадження розмір матеріальної шкоди не встановлений взагалі. У вироку суду вказано, що діями ОСОБА_7 спричинено тяжкі наслідки на загальну суму 52 162 доларів США 20 центів, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 17.02.15 року становить 1 374 928,45гривень. Між діями та шкодою повинен бути причинний зв'язок. В даному випадку вирок суду не містить жодних обґрунтувань стосовно шкоди та наявності причинного зв'язку. Як зазначалось вище, ні матеріали кримінального провадження, ні досліджені судом докази, ні вирок суду не містять посилання на документ, яким обґрунтовується сума шкоди 52 162 доларів США 20 центів і яке відношення до цієї суми має ОСОБА_7 Вирок суду ґрунтується на припущеннях і всі висновки не відповідають дійсним обставинам справи.

Дії ОСОБА_7 полягали у прийнятті рішень про припинення іпотеки (індексний номер рішення 19394019 від 17.02.2015), припинення заборони № 12 (індексний номер рішення 19396704 від 17.02.2015), припинення арешту нерухомого майна (індексний номер рішення 19391316 від 17.02.2015), призвели виключно до зняття відповідних обтяжень на нерухоме майно. Водночас, саме нерухоме майно ніколи не належало ПАТ «Комерційний банк «Надра» на праві власності, і саме по собі його відчуження третім особам після зняття обтяжень жодним чином не завдає реальних безпосередніх збитків банку. ПАТ «Комерційний банк «Надра» в жодному разі не втратив можливості стягнення з ОСОБА_16 суми кредиту, відносини щодо чого регулюються виключно кредитним договором між останнім та ПАТ «Комерційний банк «Надра». Більше того, враховуючи те, що предметом кредитного договору є виключно майнові кошти, саме їх безпосередня втрата може вважатись наявністю збитків.

Таким чином, права ПАТ КБ «Надра» відновлені судом. Банк продовжує бути іпотекодержателем згідно договору іпотеки, в тому числі і щодо застосування механізму реалізації переважного права на звернення стягнення на іпотечне майно, передбачене нормами статей 23, 33, 39 Закону України «Про іпотеку». Дії з відчуження квартири під час зняття обтяження та право власності нових набувачів з боку ПАТ КБ «Надра» не оспорюються. ПАТ КБ «Надра» має дійсне право звернути стягнення на предмет іпотеки з метою задоволення своїх майнових вимог.

Також судом першої інстанції не враховано, що відсутній причинно-наслідковий зв'язок. В даному випадку відсутній причинно-наслідковий зв'язок між дією і незрозумілими наслідками, оскільки саме по собі зняття обтяжень з нерухомого майна, здійснене ОСОБА_7 з невідворотністю не може спричинити майнових втрат потерпілому, що виражаються у неможливості звернення стягнення на предмет іпотеки. Для настання таких втрат необхідним є також подальше виявлення волі власника майна на його відчуження та згоди третьої особи на його придбання, реєстрація відповідного права. Вказане виключає причинний зв'язок між діянням та суспільно-небезпечним наслідком.

Як зазначалось вище ПАТ «КБ Надра», незважаючи на перехід права власності на предмет іпотеки, не втратив можливості одержання задоволення своїх вимог за рахунок вказаного нерухомого майна в порядку, встановленому Законом України «Про іпотеку». Відсутність наслідків діяння у вигляді матеріальної шкоди, як необхідного елементу об'єктивної сторони складу службової недбалості, унеможливлює засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України.

Обвинувачена ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить дослідити докази, наявні в матеріалах кримінальної справи, та скасувати повністю вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.02 2018 року й ухвалити виправдувальний вирок.

Вважає, що висновки суду першої інстанції про її винуватість не відповідають фактичним обставинам, ґрунтуються на неналежних та неповних доказах, які мають суб'єктивний та упереджений зміст, а також не спростовують цих доводів і обставин, на які її захисники посилалися під час розгляду справи.

Відповідно до обставин справи, 28.02.2008 року був укладений кредитний договір № 77п/99/2008-840, за яким ВАТ КБ «Надра» надав ОСОБА_18 кредит в сумі 27 700 доларів США. Також 28.02.2008 року між вказаними особами укладений договір іпотеки. Предметом іпотеки виступає квартира АДРЕСА_2.

18.02.2011 року Соснівський районний суд м. Черкаси виніс рішення у справі № 2-189/11, яким стягнув зі ОСОБА_18 на користь ВАТ КБ «Надра» заборгованість в сумі 333 364 (триста тридцять три тисячі триста шістдесят чотири) грн. 96 коп.

03.11.2011 року головним державним виконавцем Соснівського відділу ДВС Черкаського міського управління юстиції відкрито виконавче провадження щодо стягнення заборгованості зі ОСОБА_18 на користь ВАТ КБ «Надра» на підставі виконавчого листа № 2-189 від 28.07.2011.

20.03.2015 року Придніпровським відділом ДВС Черкаського МУЮ) за електронним підписом ОСОБА_9 до Черкаського районного управління юстиції надіслано електронні заяви за № 10692550, 10692413, 10692190, 10694795 з електронною копією постанови старшого державного виконавця ОСОБА_20 від 13.02.2015 року (затверджена підписом керівника та печаткою відділу ДВС) про зняття арешту та припинення чинності обтяжень за номерами 6687158, 12402515, 6687208 з усього нерухомого майна, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_18

Оцінивши вказані документи, ОСОБА_8 як державний реєстратор дійшла до переконання, що подана від імені ОСОБА_9 заява відповідає вимогам діючого законодавства, оскільки зняття арешту відбувалось, як вказано в постанові державного виконавця, у зв'язку із закінченням виконавчого провадження щодо стягнення коштів з боржника ОСОБА_18, а сама заява була повністю заповнена і засвідчена електронним цифровим підписом державного виконавця. Додана до заяви електронна копія постанови про закінчення виконавчого провадження та зняття мала всі передбачені законом реквізити.

На підставі вищезазначених документів нею було прийнято рішення № 20160126 від 20.03.2015 року про припинення обтяження - арешту нерухомого майна та винесено рішення щодо припинення іпотеки (індексний №20156086 від 20.03.2015), припинення запису про заборону на нерухоме майно (індексний №20156400 від 20.03.2015) та припинення арешту нерухомого майна (індексний №20155358 від 20.03.2015).

04.05.2016 року Соснівський районний суд м. Черкаси виніс ухвалу у справі № 712/3093/16ц, якою скасовано постанову Придніпровського ВДВС Черкаського МУЮ від 13.02.2015 року про закінчення виконавчого провадження та зняття арешту, винесену в межах виконавчого провадження по виконанню виконавчого листа № 2-189/11 від 28.07.2011 року щодо стягнення зі ОСОБА_18 на користь ПАТ КБ «Надра» 331 634, 96 грн. Судом встановлено, що в результаті службового розслідування, проведеного у Придніпровському відділі ДВС, підтверджено невідповідність постанови від 13.02.2015 року вимогам законодавства України. Про невідповідність постанови державного виконавця від 13.02.2015 року їй стало відомо лише після її скасування Соснівським районним судом м. Черкаси.

23.06.2016 року Черкаський окружний адміністративний суд ухвалив постанову у справі № 823/350/16, якою скасував рішення державного реєстратора реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області ОСОБА_8 щодо припинення іпотеки, припинення запису про заборони на нерухоме майно та припинення арешту нерухомого майна. Також судовим рішенням зобов'язано Департамент організаційного забезпечення Черкаської міської ради поновити запис про іпотеку № 9118189 від 28.02.2008 p., запис про обтяження № 9118348 від 28.02.2008 р. та запис про обтяження № 9117877 від 28.02.2008 р. щодо нерухомого майна квартири АДРЕСА_2. Вказане судове рішення вона не оскаржувала і сумлінно сприяла його виконанню. На підставі постанови Черкаського окружного адміністративного суду від 23.06.2016 року у справі № 823/350/16 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно нею сумлінно було поновлено записи про іпотеки та заборону відчуження квартири АДРЕСА_2.

Оскільки її рішення як державного реєстратора реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції Черкаської області від 20.03.2015 року щодо припинення іпотеки, заборони і арешту нерухомого майна скасовані постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 23.06.2016 року у справі № 823/350/16, то такі рішення не породжують жодних правових наслідків від моменту їх прийняття, а також не створюють змін в обсязі прав чи активів ПАТ КБ «Надра». Таким чином, на момент ухвалення вироку вказані вище рішення державного реєстратора (з урахуванням судових рішень), які приймались нею, не впливають на майнові права ПАТ КБ «Надра» і не порушують їх. Банк має станом на сьогоднішній день зареєстровані права іпотекодержателя згідно з договором іпотеки № 77п/99/2008-840 від 28.02.2008 року, в тому числі і щодо застосування механізму реалізації його переважного права на звернення стягнення на іпотечне майно, передбачене нормами статей 23, 33, 39 Закону України «Про іпотеку».

Протягом 2015-2017 років предмет іпотеки - квартира АДРЕСА_2 не міг бути примусово відчужений, у зв'язку із дією мораторію, встановленого Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» від 03.06.2014 року. Внаслідок її дій як державного реєстратора майнових втрат ПАТ КБ «Надра» заподіяно не було, тому цивільний позов у цьому кримінальному провадженні не заявлявся.

Указує, що не має жодного відношення до укладення 20.03.2015 року договору купівлі-продажу, на підставі якого ОСОБА_18 продав квартиру АДРЕСА_2. В той же час дії ОСОБА_18 з відчуження квартири, ОСОБА_38, який отримав кошти за продаж квартири, та право власності нових набувачів з боку ПАТ КБ «Надра» не оспорюються. Державна виконавча служба має всі підстави для проведення дій, спрямованих на примусове виконання виконавчого листа Соснівського районного суду м. Черкаси № 2-189/11 щодо стягнення суми боргу зі ОСОБА_18 на користь ПАТ КБ «Надра». Після завершення дії мораторію, предмет іпотеки може бути реалізований примусово. ОСОБА_38 має повернути кошти, які він отримав від покупця квартири, або сплатити їх на користь банку.

Також вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутній висновок експерта, яким би було визначено розмір заподіяної шкоди. Прокурор у судовому розгляді не заявляв клопотання про призначення відповідної судової експертизи для підтвердження розміру школи та доведеності обставин інкримінованого мені кримінального правопорушення.

Отже, на стадії досудового розслідування та судового розгляду стороною обвинувачення не надано належних, достатніх та переконливих доказів для доведення вини її, а саме тому що, будучи службовою особою, вона вчинила службову недбалість, внаслідок якої ПАТ KБ «Надра» зазнав тяжких наслідків, що є обов'язковим. Вважає, що суд дійшов невірного висновку, що зібрані по справі як кожний окремо, так і в сукупності докази, підтверджують пред'явлене їй обвинувачення. Оскільки висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджується належними доказами, дослідженими під час судового розгляду, вважає що є підстава для його скасування судом апеляційної інстанції.

Адвокат Рибалка В. Г. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 лютого 2018 року відносно ОСОБА_9, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 невинуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України та виправдати її, у зв'язку з недоведеністю участі ОСОБА_9 у вчиненні цього кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх вимог адвокат зазначає, що судом допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

За вироком суду окрім ОСОБА_9 визнані винними ОСОБА_8 та ОСОБА_7 Всі троє обвинувачуються у вчиненні окремих кримінальних правопорушень. В цьому випадку всі обвинувачені жодним чином не пов'язані між собою. Органом досудового розслідування вказані кримінальні провадження не були об'єднані в одне провадження, що є істотним порушенням вимог процесуального законодавства. Обвинуваченим не висувалася підозра у вчиненні кримінальних правопорушень за попередньою змовою чи внаслідок спільних дій. За таких обставин, суд не мав права розглядати справу відносно ОСОБА_9 в одному провадженні з іншими обвинуваченими. Такий незаконний розгляд в одному провадженні різних кримінальних правопорушень призвів до того, що на підтвердження вини ОСОБА_9 в вироку суду зазначені докази, які до ОСОБА_9 не мають жодного відношення.

Вказує, що 08 жовтня 2016року набрали чинності зміни до Кримінально-процесуального кодексу стосовно складення досудової доповіді. Згідно ст.314-1 КПК України з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання, представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду. Ухвалою суду від 16 вересня 2016року дане кримінальне провадження було призначено до судового розгляду. Майже півтора року справа розглядалась Соснівським райсудом, але ухвала про складання досудової доповіді не виносилась і така доповідь не складалась. Відсутність досудової доповіді є істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства. По цій категорії справ складення досудової доповіді є обов'язковим.

Речові докази, а саме матеріали зведених виконавчих проваджень відносно боржника ОСОБА_18 та боржника ОСОБА_16 не були оглянуті і досліджені судом першої інстанції, що також є порушенням вимог процесуального законодавства.

Незважаючи на те, що технічні носії наявні в кримінальному провадженні, але звукозапис судових засідань взагалі не прослуховується, що є істотним порушенням процесуального законодавства і у відповідності з п.7 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування вироку.

Також адвокат указує на неповноту судового розгляду, в результаті чого залишились недослідженими обставини, які мають значення для ухвалення законного і справедливого рішення. Під час досудового розслідування ним заявлялись клопотання про вчинення процесуальних дій та дослідження доказів, які були безпідставно відхилені. Вважає, що необхідно було провести вилучення і піддати криміналістичному дослідженню з призначенням спеціальних експертиз з дослідження комп'ютерних та авторизованих систем робочий комп'ютер та флешку ОСОБА_9 Не була забезпечена явка громадянина ОСОБА_38 до органів досудового слідства та в суд для його допиту і проведення необхідних слідчих дії. Покази цього свідка є ключовими і могли б спростувати висунуте ОСОБА_9 обвинувачення за ч.3 ст. 362 КК України.

Визнаючи ОСОБА_9 винною суд не врахував, що 27 вересня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості за заявою ОСОБА_9 по факту крадіжки ключа доступу до Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень. Наявність кримінального провадження №12016251010007643 по факту викрадення у ОСОБА_9 ключа доступу підтверджує її невинуватість. Суд першої інстанції не витребував в Черкаському ВП ГУНП в Черкаській області інформацію стосовно стану розслідування даного кримінального провадження, що також призвело до неповноти.

Також адвокат Рибалка указує на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме ОСОБА_9 дійсно працювала на посаді старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції. В зимовий період кінця 2014 - на початку 2015 року виявила відсутність флешки з особистим електронно-цифровим підписом. У зв'язку з цим, вона звернулась до керівника служби ОСОБА_40 Про зникнення флешки з електронно-цифровим підписом знали всі працівники виконавчої служби. Факт зникнення особистої флешки підтвердили державні виконавці ОСОБА_46, ОСОБА_47 ОСОБА_48 та ряд інших осіб, які були допитані в судовому засіданні. Флешку того ж дня та найближчим часом вона так і не знайшла. Через деякий час вона звернулась до працівниці канцелярії ОСОБА_27, яка переустановила їй ключ до доступу в Реєстр. Таким чином ОСОБА_27 здійснила дублювання її особистого електронного ключа на диск, але логіну та паролю не змінювала.

Про наявність виконавчих проваджень відносно боржників ОСОБА_16 та ОСОБА_18 їй нічого відомо не було, з вказаними особами ні по роботі, а ні в побуті вона не контактувала, про їх існування теж нічого не знала. Вона не мала також будь-яких контактів і не була знайома з реєстраторами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 Службова перевірка та акт перевірки складались без її участі. Як зазначалось вище робочий комп'ютер та флешка, яку підкинули їй через деякий час ніким не вилучались і будь якому експертному дослідженню не піддавались.

Винуватість за ч. 3 ст. 362 КК України суд визначив виключно на показах теперішніх і тодішніх керівників виконавчої служби, а також окремих судових виконавців. Жодного прямого доказу, який би підтверджував несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в автоматизованих системах, саме ОСОБА_9 немає. Все обвинувачення будується виключно на припущеннях. Достовірно не встановлено, що саме з робочого місця та комп'ютера ОСОБА_9 знімались заборони по відчуженню майна ОСОБА_16 та ОСОБА_18 Таку дію могли вчинити будь-які особи з іншого комп'ютера поза межами приміщення виконавчої служби. Про ці обставини наголошувала в своїх показах на стадії досудового слідства та в суді.

Достовірно і беззаперечно матеріалами справи встановлено, що іпотечне майно ОСОБА_16 та ОСОБА_18 реалізував і привласнив на свою користь доларові кошти громадянин ОСОБА_38, ІНФОРМАЦІЯ_13, який працював у виконавчій службі в м. Черкаси протягом 2014 року. Згідно наданої довідки з СБУ України по Черкаській області ОСОБА_38 з 31 травня 2016 року знаходиться в місті Краківець, Польща.

На беззаперечну причетність до злочинних дій з боку ОСОБА_38 вказують наступні документи та протоколи процесуальних дій, яким суд не дав належної оцінки: копії договору купівлі-продажу квартири ОСОБА_18 від 25.03.2015 року, нотаріально завірена заява про те, що ОСОБА_38 розпоряджався грошовими коштами від продажу іпотечного майна, протокол допиту свідка ОСОБА_18, протокол допиту свідка ОСОБА_16 та інші документи виконаних у справі процесуальних дій та запитів. Про роль та участь в цих подіях ОСОБА_38 керівництву виконавчої служби, органам досудового розслідування було заздалегідь відомо. Однак, жодним чином ОСОБА_38 не був допитаний, будь-які оперативно-слідчі заходи з ним ніхто не проводив. Користуючись службовою недбалістю посадових осіб, ОСОБА_38 виїхав за кордон. Щодо нього кримінальні провадження не відкривались. Його родичі та знайомі не допитувались. Будь-які процесуальні рішення, відносно ОСОБА_38, в матеріалах кримінально провадження відсутні.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 17 КПК України про презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно роз'яснень ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Стаття 24 КПК України наголошує на тому, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, судді, прокурора, слідчого, в порядку, передбаченого цим Кодексом. Вищевказані вимоги процесуального законодавства не дотримані судом, що свідчить про незаконність вироку суду. В судовому засіданні стороною обвинувачення не надано доказів та не доведено в судовому засіданні час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Суд першої інстанції дійшов до неправильних висновків стосовно заподіяння будь-якої шкоди. Як зазначалось вище, на підтвердження винуватості ОСОБА_9 суд у вироку послався на докази, які до розміру шкоди не мають жодного відношення. Ці докази також не підтверджують умисел, мотив, мету, час, місце, спосіб та інші обставини.

Адвокат зазначає, що в обвинувальному акті, більша частина свідків, на покази яких послався суд, навіть не була вказана. Прокурор на підтвердження вини ОСОБА_9 не заявляв цих свідків. Незважаючи на це, суд виявляючи упередженість та зацікавленість, поклав в основу вироку покази свідків, які абсолютно нічого не підтверджують. Суд також засудив ОСОБА_9 на підставі показів свідка ОСОБА_18 Вказаний свідок лише розповів про правовідносини з ОСОБА_38, а тому суд незаконно поклав в основу обвинувачення ОСОБА_9 покази цього свідка. Показами свідків може підтверджуватись факт чи події, які їм особисто відомі або які вони особисто бачили. В цьому випадку жоден свідок не бачив, що ОСОБА_9 вчиняла будь-які дії стосовно несанкціонованої зміни інформації, яка обробляється в автоматизованих системах. Тому суд не мав права посилатись на покази свідків, які не були очевидцями цих подій. Цьому підтвердженням є те, що суд на доказ вини ОСОБА_9 також взяв покази нотаріуса ОСОБА_42, свідка ОСОБА_43, свідка ОСОБА_16, свідка ОСОБА_14, свідків ОСОБА_40 та ОСОБА_44

Таким чином, суд дійшов до неправильних висновків. Всі перераховані вище докази, які надані стороною обвинувачення і досліджені судом як кожний окремо, так і в сукупності, не підтверджують висунуте обвинувачення ОСОБА_9 Всі вищевказані доводи свідчать про незаконність вироку і дають підстави для його скасування та ухвалення нового вироку відносно ОСОБА_9

Прокурор у своїй апеляційній скарзі, не оскаржуючи встановлені в ході досудового розслідування та досліджені в суді фактичні обставини щодо інкримінованого обвинуваченим злочину, доведеність вини, кваліфікацію їх дій, вважає, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м'якості. Тому просить суд апеляційної інстанції вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 07.02.2018 року скасувати. Просить постановити новий вирок, та призначити покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, а ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 362 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Прокурор в обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд, призначаючи покарання в повному обсязі не врахував, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили злочин, який відповідно до ст. 12 КК України належить до категорії середньої тяжкості, та за який кримінальним законом передбачено покарання у виді від двох до п'яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років та зі штрафом від двохсот п'ятдесяти до семисот п'ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або без такого. ОСОБА_9 вчинила злочин, який відповідно до ст. 12 КК України належить до категорії тяжких, та за який кримінальним законом передбачено покарання у виді від трьох до шести років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд послався на те, що наявність таких обставин, які пом'якшують покарання, як позитивні характеристики за місцем роботи та проживання, вчинення злочину вперше, свідчить про те, що обвинувачені не є суспільно небезпечними особами, які потребують ізоляції від суспільства. Разом з тим, ці обставини характеризують лише особи винних, і судом при призначенні покарання не в повному обсязі враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Крім того, під врахуванням особи винного повинно передбачатись врахування судом позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових характеристик особи, які мають кримінально-правове значення (ст. 65 КК України). Так, судом не взято до уваги той факт, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8, будучи працівниками реєстраційної служби Черкаського районного управління юстиції, вчинили злочин, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, чим спричинили тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи, а посилання суду на позитивну характеристику обвинувачених жодним чином не зменшує суспільної небезпечності злочину, який вони вчинили.

Також судом не взято до уваги, що ОСОБА_9, будучи працівником Придніпровського ВДВС Черкаського міського управління юстиції, вчинила тяжкий злочин, який полягав у несанкціонованій зміні інформації, яка обробляється в автоматизованих системах, що заподіяло значної шкоди, вчинена повторно. Однак призначенням судом явно несправедливого за розміром в наслідок м'якості покарання призвело до неврахування вищевказаних норм закону.

Таким чином, відповідно до ст. 409 КПК України невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених є підставою для скасування вироку.

Адвокат Траченко І. В. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

В поданих запереченнях адвокат указує, що злочин передбачений ст. 367 КК України, проявляється у невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб (частина перша), чи якщо воно спричинило тяжкі наслідки (частина друга). Аналіз ст. 367 КК України дає підстави стверджувати те, що відповідальність службової особи за вказаною статтею настає у випадку наявності наступних взаємопов'язаних між собою обставин: наявність у службової особи певного обов'язку; її ознайомлення із цим обов'язком; невиконання або неналежне виконання службовою особою цього обов'язку через несумлінне ставлення до нього.

Матеріали справи не містять доказів ознайомлення ОСОБА_8 з службовими обов'язками, які б давати їй змогу передбачити наслідки вчинення нею певних дій чи утриматись від вчинення цих дій для належного виконання цих обов'язків безпосередньо у випадку надходження постанови державного виконавця про закриття виконавчого провадження з посиланням на ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження» за наявності арешту та обтяжень на нерухоме майно. Обвинувачення обмежилося загальним посиланням на неналежне виконання ОСОБА_8 своїх обов'язків, без посилань на конкретну порушену норму закону чи пункт посадової інструкції.

Також звертає увагу, що відповідальність за ч. 2 ст. 367 КК України може наставати лише у випадку наявності суспільно - небезпечних наслідків, а саме: шкоди, яка у двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Стороною обвинувачення не надано достатніх, допустимих та обґрунтованих доказів, які б доводили заподіяння істотної шкоди, що впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України (службова недбалість).

На час постановлення судом вироку ПАТ КБ «Надра» мало дійсне право звернути стягнення на предмет іпотеки з метою задоволення своїх майнових вимог. Факт зняття ОСОБА_8 арешту та обтяжень з нерухомого майна не спричинило майнових втрат ПАТ КБ «Надра», оскільки для виникнення таких втрат необхідним є виявлення волі власника майна на його відчуження та згоди третьої особи на його придбання та реєстрації. Для кваліфікації службової недбалості наслідки мають бути завершеними. Ризик сам по собі не є наслідком і стає таким лише після його матеріалізації. Тобто для кваліфікації дій особи за ст. 367 КК України недостатньо ймовірності потенційного настання негативного наслідку, в тому числі втрати в майбутньому предмету іпотеки.

Згідно з ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 242 КПК України передбачено, що слідчий або прокурор зобов'язаний звернутися до експерта для проведення експертизи, зокрема щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутній висновок експерта, яким би було визначено розмір заподіяної шкоди. Прокурор у судовому розгляді не заявляв клопотання про призначення відповідної судової експертизи для підтвердження розміру шкоди та доведеності обставин інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення. Отже, на стадії досудового розслідування та судового розгляду стороною обвинувачення не надано належних, достатніх та переконливих доказів для доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину. Відсутність наслідків діяння у вигляді матеріальної шкоди як необхідного елементу об'єктивної сторони складу службової недбалості унеможливлює засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України.

За змістом п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 62 Конституції України, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону; обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Визнання ОСОБА_8 винною у вчиненні інкримінованого суспільно-небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв як в положеннях ст. 17 КПК України, так і у практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, рішенні у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Оскільки висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджується належними, достовірними та достатніми доказами, неупереджено дослідженими під час судового розгляду, є підстава для відмови в задоволенні апеляційної скарги прокурора і для скасування вироку судом апеляційної інстанції, з метою виправдування ОСОБА_8.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокуратури з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити.

Адвокат Топор І.О. та обвинувачений ОСОБА_7, адвокат Рибалка В.Г. та обвинувачена ОСОБА_9, адвокат Траченко І.В. та обвинувачена ОСОБА_8 підтримали подані ними апеляційні скарги з мотивів, які в них наведені, просили відхилити апеляційну скаргу прокурора. Уточнили, що після скасування вироку суду апеляційної інстанції необхідно закрити провадження, у зв'язку з відсутністю в діях обвинувачених складу поставлених їм у вину злочинів.

Представник потерпілого вказав, що банк на даний час поновив іпотечне обтяження на указані квартири, однак попереду ще складна робота щодо звернення стягнення на них, що тепер є ускладненим. Тому вбачає, що банк потерпів від описаних в обвинуваченні дій, однак вбачає, що їх вчинили перш за все іпотекодавці. Щодо вирішення апеляційних скарг поклався на розсуду суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, крім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Колегія суддів вбачає, що зі змісту оскаржуваного обвинувального вироку неможливо визначити, на підставі яких доказів суд дійшов висновку про підтвердження тих обставин, які ставляться кожній особі у вину згідно зі змістом обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки у вироку міститься лише перелік доказів, які суд позиціонує у якості таких, однак абсолютно відсутній будь-який аналіз цих доказів в контексті тих обставин, які цими доказами підтверджуються. В цьому контексті заслуговують на увагу доводи апелянтів про неможливість використання доказів, якими сторона обвинувачення підтверджує винуватість однієї особи, винуватості іншої особи, враховуючи, що за змістом обвинувачення їх дії не пов'язані спільним умислом.

Зокрема, судом не вказано, змістом яких досліджених судом доказів підтверджується те, що ОСОБА_9 17 лютого 2015 року в період часу з 09 години 49 хвилин до 11 години 30 хвилин, перебуваючи на робочому місці, заповнила від імені старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_20 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень електронні заяви про припинення обтяження нерухомого майна та іпотеки боржника ОСОБА_16

Так само не зрозуміло, змістом яких досліджених судом доказів підтверджується те, що 20 березня 2015 року в період часу з 12 годин 41 хвилини до 14 години 04 хвилини, ОСОБА_9, перебуваючи на своєму робочому місці, за допомогою особистого доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень у вигляді паролю, логіну та електронно цифрового підпису здійснила вхід до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень і заповнила від імені старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби Черкаського міського управління юстиції ОСОБА_20 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, електронні заяви про припинення обтяження нерухомого майна та іпотеки боржника ОСОБА_18

За даними, які містяться у змісті вироку, можливо встановити те, що такі дії мали місце, а також те, що використовувався електронний ключ обвинуваченої, однак взагалі не вказано, які докази, з точки зору суду першої інстанції, свідчать про те, що указані вище дії вчинила саме ОСОБА_9, враховуючи, що вона це категорично заперечує.

Крім того, ОСОБА_9 заявляла як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, що копія її електронного ключа була у неї викрадена, й навіть указує на особу, яку вона підозрює в цьому, а саме ОСОБА_38, який раніше працював у виконавчій службі. Він же згідно зі змістом показів іпотекодавців ОСОБА_16 і ОСОБА_18, наданих ними в суді першої інстанції, сам звернувся до них і запропонував влаштувати їхні проблеми з іпотечним майном й фактично надалі займався всіма питаннями, пов'язаними з його реалізацією. Вказані обставини судом першої інстанції належним чином перевірені не були, зокрема в контексті наявності іншого кримінального провадження за заявою ОСОБА_9 щодо викрадення у неї копії електронного ключа, а також клопотань захисника про необхідність встановлення конкретного комп'ютера, з якого були надіслані до реєстраційної служби електронні документи щодо скасування іпотечного обтяження.

Також, враховуючи, що поставлений у вину ОСОБА_9 злочин є умисним, не вказано у вироку, які мотиви чи мету такого злочину вказує сторона обвинувачення. В описі діянь, інкримінованих ОСОБА_9, які суд визнав доведеними, немає жодних вказівок на це. Тобто суд першої інстанції не з'ясував, чому вона це робила, з якою метою? За відсутності цього кваліфікацію її дій неможливо вважати повною.

Крім цього, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що за змістом висунутого у цьому провадженні трьом особам обвинувачення їхні дії не мають жодних указаних ознак їх об'єднання єдиним умислом між собою чи з певною іншою особою (особами), у зв'язку з чим відсутні достатні мотиви факту об'єднання цих дій в одне провадженні і спільного їх розгляду взагалі.

Також стосовно кваліфікації дій всіх трьох обвинувачених судом першої інстанції належно не з'ясовані аспекти наслідків вчинення ними поставлених їм у вину злочинів та причинного зв'язку між діями певного обвинуваченого і такими наслідками, враховуючи, що інкриміновані обвинуваченим злочини є злочинами з матеріальним складом.

У якості таких наслідків у вироку зазначається спричинення ПАТ «КБ Надра» збитків на певні суми внаслідок реалізації квартир іншими особами (не обвинуваченими).

По-перше, не обґрунтовано, яким чином банк взагалі зазнає збитків від реалізації предмету іпотеки, якщо банк власником цього майна на час інкримінованих обвинуваченим діянь не був, й згідно з чинним законодавством з переходом права власності на предмет іпотеки іпотечні відносини не припиняються. В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник банку указав, що на даний час банк вже відновив іпотечне обтяження на це майно. Тому в цьому контексті також не зрозуміло, чому у якості збитків для банку позиціонується вартість квартир, а не фактичні збитки банку, пов'язані з відновленням іпотечного обтяження. Також не вказано у вироку, яким чином були визначені ці суми збитків взагалі, враховуючи необхідність їх встановлення згідно з вимогами ст. 242 КПК України експертним шляхом?

По-друге, не обґрунтовано, в чому полягає причинний зв'язок між необережними (службова недбалість) діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 й реалізацією вказаних квартир, що було здійснено іншими особами. Якщо вказані дії державні реєстратори вчинили недбало, без умисної змови з іншими особами, то на підставі чого суд розповсюджує межі їх відповідальності на наслідки, які настають від дій інших осіб? Також у вироку не вказано, які конкретно службові обов'язки недбало виконали ОСОБА_8 та ОСОБА_7; яким документом вони були визначені; коли обвинувачені були з ним ознайомлені?

По-третє, судом першої інстанції не надано жодної оцінки позиції ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про те, що їх дії не носили характеру службової недбалості, оскільки вони не знали і не могли знати про фіктивний характер документів щодо зняття іпотечного обтяження на указані вище квартири, які надійшли до них у належній формі, з належними реквізитами, належними каналами зв'язку, від належного суб'єкта тощо.

На загал суд першої інстанції не звернув увагу на те, що висунуте у цьому провадженні обвинувачення трьом різним особам носить розрізнено фрагментарний характер, коли із загального ланцюга дій, наслідком яких стала можливою реалізація іпотечних квартир, взяті три відокремлені фрагменти, які не поєднані спільним умислом обвинувачених, однак при цьому стороною обвинувачення ставиться питання про необхідність їх одночасної оцінки без оцінки дій осіб, які безпосередньо реалізовували відповідне майно.

За таких обставин вирок суду не може вважатися законним, обґрунтованим і належно мотивованим, а тому підлягає скасуванню з призначення нового розгляд в суді першої інстанції, враховуючи, що в ході апеляційного провадження сторони не заявляли клопотань про повторне дослідження апеляційним судом досліджених в суді першої інстанції доказів, що, враховуючи принцип безпосередності дослідження доказів судом, унеможливлює з боку колегії суддів надання цим доказам іншої правової оцінки, ніж надав суд першої інстанції.

Тому на підставі викладеного та керуючись ст. 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги адвоката Топора І. О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7, адвоката Рибалки В. Г. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9, обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні Павленка О. А. задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :