Постанова № 75694166, 30.07.2018, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2018 року м. ОдесаСправа № 915/93/18Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Мишкіної М.А., Таран С.В.

за участю представників учасників справи:

від Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Іванковська Ю.В. та Шпак А.В. за довіреностями;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Миколаївської області від 08.05.2018 р. (суддя Смородінова О.Г.) вступну та резолютивну частину якого проголошено у судовому засіданні о 13:57 у м. Миколаєві, вул. Адміральська, 22. Повний текст складено 18.05.2018 р.

по справі №915/93/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЖНАЯ СУДОРЕМОНТНАЯ КОМПАНИЯ"

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним п.п. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14 рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2017 №51-ріш по справі № 2-26.206/44-2017

та

за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору: Товариства з обмеженою відповідальністю "СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП"

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним п.п. 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15 рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 51-ріш від 28.12.2017 по справі № 2-26.206/44-2017

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮЖНАЯ СУДОРЕМОНТНАЯ КОМПАНИЯ" (далі - ТОВ "ЮСК") звернулось до господарського суду Миколаївської області із позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в якому просило визнати недійсними п.п. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14 рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2017 №51-ріш по справі № 2-26.206/44-2017.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що приймаючи оскаржуване рішення відповідач припустився припущень, які виклав у стверджувальній формі, отже не довів наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, призвести до спотворення результатів торгів.

Так позивач вважає необґрунтованим висновок відповідача щодо використання ТОВ "ЮСК" та Товариства з обмеженою відповідальністю "СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП" (далі - ТОВ "СМГ") однієї матеріально-технічної бази, за саме відкритої площадки стапеля "0" на околостапельній плиті (ОСП) інв. № 03039, оскільки ТОВ "ЮСК" використовує не весь стапелю " 0", а лише його ділянки площею 300 м2, у той час як загальна площа стапелю "0", який повністю перебуває в оренді у ТОВ "СМГ", складає 10540 м2. Тобто, ТОВ "ЮСК" у своїй господарській діяльності використовує лише конкретну ділянку околостапельної плити інв. № 03039 площею 300 м2, у той час як ТОВ "СМГ" використовує всю іншу площу стапелю "0", а також, у разі необхідності інші потужності - добудовчі набережні, плавдок ПД-76, ремонтний цех, стапельний цех та ін.

Щодо висновку відповідача про наявність сталих господарських та ділових відносин між ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" позивач зазначає, що між ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" дійсно укладена низка господарських договорів, відповідно до яких ТОВ "СМГ" залучається як субпідрядник ТОВ "ЮСК" для надання послуг з ремонту суден. Проте, з п'яти тендерів, за якими пропонується визнати порушення конкурентного законодавства, договори субпідряду були укладені між ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" лише за двома процедурами закупівлі, а саме: ремонт буксиру "Витязь" (договір № 33-093 від 30.03.2017); ремонт військового корабля проекту 1400М (договір № 33-089 від 10.03.2017), що жодним чином, на думку позивача, не може свідчити про системність дій ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК", як зазначається у рішенні. У рішенні відсутнє посилання на жодний допустимий доказ, який би міг свідчити про наявність змови між ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" про укладення відповідних договорів субпідряду до проведення процедури закупівлі або під час її проведення. Між сторонами ніколи не укладались попередні договори, протоколи про наміри або інші, передбачені чинним законодавством документи, які б свідчили про наміри сторін укласти відповідний договір у майбутньому.

Стосовно висновку про узгоджені дії ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК", які полягали в тому, що під час проведення електронних торгів ТОВ "СМГ" не знижувало свою стартову пропозицію, чим фактично надало можливість ТОВ "ЮСК" стати переможцем торгів позивач зазначає, що можливість зниження стартової пропозиції це є право, а не обов'язок учасника торгів, який може скористатись або не скористатись наданим йому правом в залежності від власних можливостей та інтересів. Невикористання свого законного права суб'єктом господарювання не може бути визнано дією, що порушує чинне законодавство, в тому числі антиконкурентною узгодженою поведінкою.

За твердженням позивача, у трьох тендерах з п'яти, за якими пропонується визнати порушення конкурентного законодавства, окрім ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" брали участь також інші суб'єкти господарювання, що на думку позивача, унеможливлювало узгодження поведінки сторін таким чином, щоб спотворити результати торгів, оскільки інші учасники тендеру мали можливість запропонувати власну найбільш вигідну цінову пропозицію та стати переможцем конкурсу. Вплинути будь-яким чином на результати торгів, у яких беруть участь інші суб'єкти господарювання окрім ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК", шляхом узгодження поведінки таким чином, що ТОВ "СМГ" не змінює власну цінову пропозицію, а ТОВ "ЮСК" зменшує стартову ціну неможливо, оскільки така домовленість жодним чином не впливає на цінові пропозиції інших учасників торгів

Позивач вказує, що якщо б ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" дійсно мали б на меті спотворення результатів торгів та узгодження поведінки з метою перемоги у тендері однією із сторін, вони би узгодили свої цінові пропозиції та у процесі електронних торгів знижували би стартову цінову на кілька кроків до узгодженої позначки. Цими діями ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" створили би, як це зазначено у рішенні "ілюзію конкуренції" з метою виключення підозри у відсутності змагальності між ними при торгах. Саме взаємне зменшення стартової ціни між учасниками тендеру може мати ознаки змови та узгодженої поведінки, тоді як системне надання цінової пропозиції одним з учасників, максимально наближеної до очікуваної вартості, без подальшого зменшення цієї пропозиції незалежно від поведінки інших учасників свідчить про те, що такий учасник не погоджує власну поведінку з іншими учасниками та при розкритті цінових пропозицій керується лише власними фінансовими інтересами, до яких не входить зменшення ціни.

Позивач також відзначає, що згідно з документацією відкритих торгів ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА "СТИВІДОРНА КОМПАНІЯ "ОЛЬВІЯ" оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснювалась на основі одного критерію «ціна» - 100%. Жодних обставин щодо обмеження, недопущення чи усунення конкуренції, внаслідок дій ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК» або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, що проводились ДЕРЖАВНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "СТИВІДОРНА КОМПАНІЯ "ОЛЬВІЯ" не було, враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі, Замовником конкурсу не було відхилено жодної конкурсної пропозиції, а оцінка кращої пропозиції відбувалася за кращою ціною.

Таким чином, на думку позивача, висновок про узгодження ТОВ «СМГ» ТОВ «ЮСК» своєї поведінки під час участі у конкурсі: є припущеннями, які адміністративна колегія виклала у стверджувальній формі, що ґрунтується на неповно з'ясованих обставинах справи та не доведений наявними в матеріалах справи доказами, що в силу приписів ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Згодом до господарського суду Миколаївської області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП" (далі - ТОВ "СМГ") із позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в якому просило визнати недійсними п. п. 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15 рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 грудня 2017 року № 51-ріш по справі № 2-26.206/44-2017.

В обґрунтування заявлених позовних вимог ТОВ "СМГ" зазначає, що висновки відповідача в оспорюваному рішенні не відповідають дійсності, не ґрунтуються на належних і допустимих доказах і по суті є припущеннями.

Так за твердження позивача, для виконання робіт з ремонту буксиру "Витязь" ТОВ "ЮСК" планувало використовувати майно, яке відповідно до договору про надання доступу № 33-085 від 10.01.2017 (далі - Договір) знаходилось в їх користуванні, а саме ділянку стапелю " 0" на околостапельній плиті, інв. № 03039, площею 300 м2, у той час як у разі перемоги в тендері ТОВ "СМГ" не планувало використовувати цю виробничу площу та не могло планувати, оскільки вона перебуває у користуванні ТОВ "ЮСК" без права користування нею ТОВ "СМГ". У своїй господарській діяльності ТОВ "СМГ" взагалі не використовує ділянку стапеля " 0" інв. № 03039 площею 300 м2 та розміщує судна, які ремонтуються нашим підприємством, на інших виробничих потужностях - інших ділянках стапеля " 0", добудовчих набережних, ремонтних та стапельних цехах. У складі своєї тендерної пропозиції ТОВ "СМГ" надавало довідку про наявність матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг. Відповідно до цієї довідки серед обладнання та приміщень, які планувалось використовувати під час ремонту буксиру "Витязь", відсутній такий об'єкт, як відкрита площадка стапелю " 0" на околостапельній плиті (ОСП) інв. № 03039, розташованій за адресою: м. Миколаїв, вул. Індустріальна, 1, площею 300 м2, що є предметом Договору. Відповідно до довідки ТОВ "СМГ" планувало використовувати інші виробничі площі (в залежності від наявності вільних площ та розташування інших замовлень нам час передачі буксиру "Витязь" для ремонту). У довідках ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" про наявність МТБ, які надавались у складі тендерних пропозицій, вказане різне рухоме та нерухоме майно, яке не співпадає за жодним пунктом довідок, в результаті чого незрозуміло чим обґрунтований висновок про використання ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" однієї матеріально-технічної бази.

Щодо висновку відповідача про те, що ТОВ "ЮСК" у своїй господарській діяльності, окрім ділянки стапелю " 0" на околостапельній плиті (інв. 03039), користується також механізмами та спорудами ТОВ "СМГ" для підняття судна на околостапельну плиту та спуску на воду, позивач зазначає, що при укладенні договору сторони домовились про можливість використання ТОВ "ЮСК" вантажопідйомного обладнання ТОВ "СМГ" на договірних підставах, що не суперечить діючому законодавству. При цьому, така домовленість (договір про надання доступу № 33-085 від 10.01.2017) досягнута між сторонами ще до оголошення та проведення тендерів, зазначених в рішенні, та мала на меті вирішення організаційних питань при використанні ТОВ "ЮСК" ділянки стапелю " 0" на території ТОВ "СМГ", а не спотворення результатів торгів, які на момент укладення цього Договору навіть не були оголошені.

Враховуючи викладене позивач вважає, що висновок про наявність у діях ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" ознак антиконкурентних узгоджених дій під час проведення процедур закупівлі з огляду на укладення між ними договору № 33-085 від 10.01.2017 про надання матеріально-технічної бази для виконання робіт є хибним та необґрунтованим, оскільки на момент опублікування оголошень про проведення тендерів, зазначених у поданні, сторони вже перебували у господарських взаємовідносинах за цим договором. Чинне законодавство України, у тому числі законодавство про захист економічної конкуренції та здійснення державних закупівель, не забороняє суб'єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівлі, мати господарсько-правові стосунки між собою, та не пов'язує наявність таких стосунків з ознаками узгоджених дій.

Не погоджується позивач й з висновком відповідача щодо системного залучення ТОВ "ЮСК" у якості субпідрядника ТОВ "СМГ" після оголошення ТОВ "ЮСК" переможцем тендерів, оскільки з п'яти процедур закупівлі, за якими пропонується визнати порушення конкурентного законодавства, договори субпідряду були укладені між ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" лише за двома процедурами закупівлі, що жодним чином не може свідчити про системність дій ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК", як зазначається у рішенні, та виключає можливість застосування цієї обставини до інших процедур закупівлі. До того ж, зазначені договори були укладені між сторонами вже після оголошення переможця тендеру та укладення відповідного договору з замовником. До оголошення переможця ТОВ "СМГ" не планувало укладати будь-які договори з ТОВ "ЮСК" на виконання субпідрядних робіт. До укладення основного договору між замовником тендеру та переможцем неможливо визначити ані обсяги, ані строки, ані вартість робіт, які підлягають виконанню субпідрядником. У рішенні відсутнє посилання на жодний допустимий доказ, який би міг свідчити про наявність змови між ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" про укладення відповідних договорів субпідряду до проведення процедури закупівлі або під час її проведення. Між сторонами ніколи не укладались попередні договори, протоколи про наміри або інші, передбачені чинним законодавством документи, які б свідчили про наміри сторін укласти відповідний договір у майбутньому.

Щодо висновку про узгоджені дії ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК", які полягали в тому, що під час проведення електронних торгів ТОВ "СМГ" не знижувало свою стартову пропозицію, чим фактично надало можливість ТОВ "ЮСК" стати переможцем торгів, позивач зазначає, що можливість зниження стартової пропозиції конкурсних торгів це є право, а не обов'язок учасника торгів, який може скористатись або не скористатись наданим йому правом в залежності від власних можливостей та інтересів. Невикористання свого законного права суб'єктом господарювання не може бути визнано дією, що порушує чинне законодавство, в тому числі антиконкурентною узгодженою поведінкою. Первинна цінова пропозиція ТОВ "СМГ" у тендері на ремонт буксиру "Витязь" складала 4995000,00 грн. та не могла бути нижчою, оскільки зниження цієї вартості суперечило б інтересам ТОВ "СМГ" та фінансовим очікуванням від результатів торгів. Тобто, вартість у сумі 4995000,00 грн. це мінімально можлива вартість послуг, яку могло запропонувати ТОВ "СМГ". Враховуючи зазначене, ТОВ "СМГ" не понижувало стартову пропозицію у сумі 4995000 грн. у зв'язку з невідповідністю такої дії власним економічним інтересам, а не у зв'язку з наявністю змови з ТОВ "ЮСК". Докази, що містять фінансово-економічне обґрунтування вартості ремонту т/х "Витязь", а саме розшифровка ПРВ вартості послуг з ремонту буксира "Витязь" з розрахунком накладних витрат та документи про встановлення граничних сум накладних витрат, були надані відповідачу перед прийняттям рішення. Проте, відповідач не взяв до уваги ці докази та в оскаржуваному рішенні взагалі жодним чином не дослідив та не надав належної правової оцінки фінансово-економічному обґрунтуванню цінової пропозиції ТОВ "СМГ".

З приводу інших чотирьох процедур закупівлі, відносно яких відповідачем зроблений висновок про спотворення їх результатів учасниками справи, позивач зазначає, що МОТВ АМКУ при проведенні розслідування взагалі не витребувало у учасників фінансово-економічного обґрунтування цінових пропозицій за цими тендерами. Зазначене свідчить про необґрунтованість висновків відповідача щодо наявності узгоджених дій з боку ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК", які полягали в тому, що під час проведення електронних торгів ТОВ "СМГ" не знижувало свою стартову пропозицію, чим фактично надало можливість ТОВ "ЮСК" стати переможцем торгів, а також про упередженість та необ'єктивність при наданні оцінки поведінці учасників справи.

Як стверджує позивач, система електронних торгів на сайті Рrоzоrrо побудована таким чином, що жоден з учасників перед розкриттям цінових пропозицій або безпосередньо під час електронних торгів не володіє інформацією про те, хто саме приймає участь в торгах; перелік осіб, що надали свої цінові пропозиції та прийняли участь у торгах зазначається лише в протоколі розгляду тендерних пропозицій, що складається та публікується на сайті замовником вже після завершення торгів та обрання переможця конкурсу. В момент розкриття пропозицій ТОВ "СМГ" не володіло інформацією про цінові пропозиції інших учасників, та з огляду на те, не мало змоги будь-яким чином скорегувати свою поведінку з метою спотворення результатів торгів та надання ТОВ "ЮСК" можливості для перемоги у них.

Позивач також зазначає, що у трьох тендерах з п'яти, за якими пропонується визнати порушення конкурентного законодавства, окрім ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" брали участь також інші суб'єкти господарювання. Зазначене унеможливлювало узгодження поведінки сторін таким чином, щоб спотворити результати цих торгів, оскільки інші учасники тендеру мали можливість запропонувати власну найбільш вигідну цінову пропозицію та стати переможцем конкурсу. Вплинути будь-яким чином на результати торгів, у яких беруть участь інші суб'єкти господарювання окрім ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК", шляхом узгодження поведінки таким чином, що ТОВ "СМГ" не змінює власну цінову пропозицію, а ТОВ "ЮСК" зменшує стартову ціну неможливо, оскільки така домовленість жодним чином не впливає на цінові пропозиції інших учасників торгів.

ТОВ "СМГ" зазначає, що у рішенні МОТВ АМКУ відсутня будь-яка інформація щодо обізнаності позивача та третьої особи щодо участі один одного у відкритих торгах, не з'ясована наявність спільних економічних інтересів позивача та третьої особи при участі у торгах, а також обставин обміну між вказаними особами інформацією поза межами укладених правочинів, не досліджено економічного обґрунтування стартових цінових пропозицій учасників по кожному окремому тендеру та можливість зниження цих пропозицій кожним з учасників торгів без завдання шкоди власним економічним інтересам, не досліджені обставини поведінки учасників справи при участі в інших процедурах закупівлі, де вони не є спільними учасниками.

Як стверджує позивач, на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки - сталі господарські взаємовідносини між учасниками торгів з 2015 року, спільна участь ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" у процедурах закупівлі, однакова поведінка ТОВ "СМГ" під час розкриття тендерних пропозицій, натомість зі змісту прийнятого рішення не випливає, що зазначені обставини розповсюджувались на сутність конкурсних пропозицій та були пов'язані з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення. Отже, зазначені в оскаржуваному рішенні окремі схожості в поведінці могли виникнути і без узгодження своїх дій учасниками конкурсу.

Таким чином, на думку позивача, висновок про узгодження ТОВ "СМГ" і ТОВ "ЮСК" своєї поведінки під час участі у конкурсі є припущеннями, які відповідач виклав у стверджувальній формі, що ґрунтується на неповно з'ясованих обставинах справи та недоведені наявними в матеріалах справи доказами, що в силу приписів ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 08.05.2018 р. позов ТОВ "ЮСК" задоволено, визнано недійсними пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14 рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 грудня 2017 року № 51-ріш по справі № 2-26.206/44-2017, позов ТОВ "СМГ" задоволено, визнано недійсними пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15 рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28 грудня 2017 року № 51-ріш по справі № 2-26.206/44-2017. Здійснено розподіл судових витрат.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції посилаючись на приписи Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Закону України "Про Антимонопольний комітет України" зазначає, що у рішенні Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 51-ріш від 28.12.2017 доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено відсутність конкуренції між учасниками ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК". Так, в оспорюваному рішенні Відділення, як на підставу доведення спотворення результатів торгів, посилається на узгодженість поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час підготовки та участі у процедурах закупівель у вигляді: налагодженого механізму узгоджених дій (спільної узгодженої стратегії); єдність їх економічних інтересів; домовленість учасників щодо умов своїх пропозицій; створення ілюзії конкуренції, - внаслідок чого конкуренцію між ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" було усунуто.

Проте, як зазначено судом першої інстанції, чинне законодавство про захист економічної конкуренції та здійснення публічних закупівель не забороняє суб'єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівель, мати господарські договірні відносини між собою, та не пов'язує наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій. Відділенням в оспорюваному рішенні не доведено обставин, які підтверджують те, що учасники мали домовленість, планували використовувати одну матеріально-технічну базу для виконання ремонтних робіт. Чинне законодавство не містить заборони щодо здійснення учасниками торгів господарської діяльності на спільній території та наявності між ними господарських договорів. Тому ці обставини не свідчать беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства, оскільки відповідно до статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагентів. Можливість зниження стартової пропозиції це є право, а не обов'язок учасника торгів, який може скористатись або не скористатись наданим йому правом в залежності від власних можливостей та інтересів. Невикористання свого законного права суб'єктом господарювання не може бути визнано дією, що порушує чинне законодавство, в тому числі антиконкурентною узгодженою поведінкою.

Місцевим господарським судом взято до уваги доводи позивачів щодо того, що ТОВ "СМГ" не понижувало стартову пропозицію у зв'язку з невідповідністю такої дії власним економічним інтересам даної юридичної особи, а не у зв'язку із наявністю у неї змови з ТОВ "ЮСК". Також, на думку суду першої інстанції, слушними виступають аргументи товариств про те, якщо б ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" дійсно мали б на меті спотворення результатів торгів та узгодження поведінки з метою перемоги у тендері однією із сторін, вони б узгодили свої цінові пропозиції та у процесі електронних торгів знижували б стартову ціну на кілька кроків до узгодженої позначки. Цими діями ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" створили б, як це зазначено у рішенні, "ілюзію конкуренції" з метою виключення підозри у контролюючих органів у відсутності змагальності між ними при торгах. Саме взаємне зменшення стартової ціни між учасниками тендеру може мати ознаки змови та узгодженої поведінки, тоді як системне надання цінової пропозиції одним з учасників, максимально наближеної до очікуваної вартості, без подальшого зменшення цієї пропозиції незалежно від поведінки інших учасників свідчить про те, що такий учасник не погоджує власну поведінку з іншими учасниками та при розкритті цінових пропозицій керується лише власники фінансовими інтересами, до яких не входить зменшення ціни.

На думку господарського суду Миколаївської області в оспорюваному рішенні Відділення не довело обставин, які вказують на єдність економічних інтересів учасників в процедурах закупівель; не дослідило та не надало належної правової оцінки фінансово-економічному обґрунтуванню цінової пропозиції ТОВ "СМГ". Щодо чотирьох процедур закупівлі, відносно яких відповідачем зроблено висновок про спотворення їх результатів учасниками даної справи, то за перевіркою суду вбачається, що Відділенням було лише викладено інформацію, розміщену на офіційному сайті електронних закупівель, без проведення відповідного розслідування з витребуванням у учасників фінансово-економічного обґрунтування цінових пропозицій за цими тендерами. Зазначене свідчить про невідповідність висновків відповідача обставинам справи та не доведення факту систематичного не пониження ТОВ "СМГ" первинних цінових пропозицій та використання однієї матеріально-технічної бази, а отже щодо наявності узгоджених дій з боку ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК", які полягали в тому, що під час проведення електронних торгів ТОВ "СМГ" не знижувало свою стартову пропозицію, чим фактично надало можливість ТОВ "ЮСК" стати переможцем торгів, а також про упередженість та необ'єктивність при наданні оцінки поведінці учасників справи.

Також, на думку суду, Відділенням у рішенні не досліджено та не доведено як те, що в результаті узгодження дій ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" під час участі у процедурах закупівель, було спотворено один з основоположних принципів здійснення процедур закупівель, який передбачає максимальну економію та ефективність, так і те, що це, в свою чергу, призвело до розтрати бюджетних коштів.

Крім того посилаючись в оскаржувану рішенні на приписи Законом України "Про публічні закупівлі" судом першої інстанції зазначено, що Згідно Документації відкритих торгів Державного підприємства "Стивідорна компанія "Ольвія" оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснювалась на основі одного критерію "ціна" - 100%. Жодних обставин щодо обмеження, недопущення чи усунення конкуренції, внаслідок дій ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, що проводились Державним підприємством "Стивідорна компанія "Ольвія" не вбачається, також відсутня інформація про відхилення замовником конкурсу жодної тендерної пропозиції.

Отже, в оспорюваному рішенні АМК, як стверджує місцевий господарський суд, відсутня інформація щодо обізнаності позивача та третьої особи щодо участі один одного у відкритих торгах, не з'ясована наявність спільних економічних інтересів позивача та третьої особи при участі у торгах, а також обставин обміну між вказаними особами інформацією поза межами укладених правочинів, не досліджено економічного обґрунтування стартових цінових пропозицій учасників по кожному окремому тендеру та можливість зниження цих пропозицій кожним з учасників торгів без завдання шкоди власним економічним інтересам, не досліджені обставини поведінки учасників справи при участі в інших процедурах закупівлі, де вони не є спільними учасниками.

Судом першої інстанції відзначено, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки - сталі господарські взаємовідносини між учасниками торгів з 2015 року, спільна участь ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" у процедурах закупівлі, однакова поведінка ТОВ "СМГ" під час розкриття тендерних пропозицій, натомість зі змісту прийнятого рішення не вбачається, що зазначені обставини розповсюджувались на сутність конкурсних пропозицій та були пов'язані з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Таким чином, на думку місцевого господарського суду, висновок про узгодження ТОВ "СМГ" і ТОВ "ЮСК" своєї поведінки під час участі у конкурсі є припущеннями, які відповідач виклав у стверджувальній формі, що ґрунтується на неповно з'ясованих обставинах справи та недоведені наявними в матеріалах справи доказами, що в силу приписів ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

На підставі наведеного, господарський суд Миколаївської області дійшов висновків щодо неповного з'ясування Відділенням обставин, які мають значення для справи, та невідповідності висновків, викладених у рішенні АМК, обставинам справи, та як наслідок - за наявності передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання Рішення АМК недійсним, у зв'язку з чим позовні вимоги ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" підлягають задоволенню в повному обсязі.

Не погодившись із даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернулось Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 08.05.2018 р. у справі №915/93/18 повністю, прийняти рішення, яким повністю відмовити в позовах ТОВ "СМГ" і ТОВ "ЮСК" про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.12.2017р. №51-ріш у справі №915/93/18.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що висновки які містяться в оскаржуваному рішенні зроблені з неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема Законів України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про захист економічної конкуренції», а також з порушенням норм процесуального права, що вплинуло на неправильне вирішення даної справи.

Так апелянт зазначає, що господарський суд Миколаївської області, приймаючи оскаржуване судове рішення, не врахував того, що у справі №2-26.206/44-2017 Відділенням доводились (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у справі) не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів та того, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосував пункт 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Як стверджує апелянт, використання ТОВ «ЮСК» виключно ділянки стапелю « 0» на околостапельній плиті (інв. №03039) для виконання ремонтних робіт не є можливим у зв'язку, зокрема, з тим, що ремонт суден передбачає необхідність залучення комплексу механізмів та споруд. Отже, наявність у користуванні ТОВ «ЮСК» лише ділянки стапелю « 0» на околостапельній плиті (інв .№0303 9) не може забезпечити виконання предмету договору закупівлі, оскільки вона є лише місцем для стоянки судна, що свідчить про те, що під час участі у процедурах закупівель, ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК» використовували одну й ту саму матеріально-технічну базу - стапель « 0» (як цілісний виробничий комплекс). На думку скаржника, участь двох суб'єктів господарювання в одній процедурі закупівлі за умови залучення конкурента та використання для виконання зобов'язань орендованої у конкурента матеріально-технічної бази, свідчить про антиконкурентний характер та узгодженість їх дій. Апелянт також зауважує, що ані ТОВ «СМГ», ні ТОВ «ЮСК» не надали жодного доказу, який би підтвердив об'єктивну можливість використання ТОВ «ЮСК» виключно околостапельної плити (інв. №03039) без використання інших технічних засобів, які є складовими частинами єдиного виробничого комплексу - стапелю « 0», який належить ТОВ «СМГ».

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано жодної правової оцінки доказам, які мають значення для справи, а саме довідкам учасників торгів (в тому числі, позивача та третьої особи) про наявність МТБ, плану-схемі стапеля « 0», які підтверджують доведеність Відділенням обставин щодо планування використання, а також фактичного використання ТОВ «ЮСК» та ТОВ «СМГ» однієї МТБ для виконання ремонтних робіт.

Щодо наявності господарських відносин, які існують між позивачем та третьою особою скаржник відзначає, що наявність господарських відносин між учасниками дійсно не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні повинна забезпечуватись самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників. Відділенням в ході розгляду справи №2-26.206/44-2017 встановлені фактичні обставини, які свідчать про наявність між позивачем та третьою особою таких господарських відносин, які повністю виключають змагальність (конкуренцію) між ними, як до проведення тендерів (зокрема, що аналізувались у справі), так і під час та після їх проведення. Відповідно, ці обставини, на думку апелянта, підтверджують відсутність самостійності та незалежності дій (поведінки) кожного з вказаних суб'єктів господарювання. Скаржник наголошує на тому, що позивач та третя особа з 2015 року по теперішній час перебувають у відносинах, які взагалі (з самого початку) не містять у собі конкурентної складової, носять тривалий системний характер, є взаємовигідними і мають на меті об'єднання економічних інтересів та вигод (досягнення єдиного спільного результату - спільне проведення ремонту судна та, відповідно, отримання за це певної плати), що свідчить про відсутність у кожного з них дійсного наміру конкурувати на торгах (боротися за перемогу). Апелянт зауважує, що ТОВ «ЮСК» та ТОВ «СМГ» спільно виконують замовлення на проведення судноремонтних робіт не лише поза межами проведення процедур державних закупівель (приватні замовлення), а й безпосередньо реалізують замовлення, отримані за результатами проведення торгів. Зазначене, на думку апелянта, вказує на те, що учасники обізнані щодо поведінки один одного та не виступають як повноцінні (незалежні) конкуренти у процедурі закупівлі. Скаржник вважає, що враховуючи таку тривалу співпрацю ТОВ «ЮСК» та ТОВ «СМГ», наявність ділових та економічних відносин між ними в період до, під час та після проведення торгів, залучення ТОВ «ЮСК» у якості субпідрядника ТОВ «СМГ» до виконання договору закупівлі, свідчить про намір вказаних суб'єктів в результаті узгодження своїх дій отримати взаємну вигоду незалежно від результату процедури закупівлі. Адже, навіть у випадку визначення переможцем торгів ТОВ «ЮСК», виконання робіт, які є предметом закупівлі, буде здійснюватися із залученням ТОВ «СМГ», що підтверджується матеріалами справи №2-26.206/44-2017.

Як стверджує апелянт, аналіз показників фінансово-господарських взаємовідносин ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК», зроблений на підставі встановлених Відділенням обставин та доказів, свідчить, що ще задовго до проведення процедур закупівель, про які йдеться в рішенні, між ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК» існували не просто тривалі господарські, а тісні партнерські відносини, які створюють певні умови для узгодженої поведінки, виключають можливість існування конкуренції між ними, та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними при участі у конкурсних торгах. Отже, у даному випадку, на думку апелянта, не може з'явитись конкуренція між суб'єктами господарювання під час участі у державній закупівлі, оскільки вона була відсутня між ними з самого початку виникнення їх взаємовідносин, які характеризуються системним тісним діловим партнерством та спільним виконанням судноремонтних робіт, в тому числі, по одному договору державної закупівлі.

Також за твердженням апелянта, протягом 2015-2017 років ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" ефективно співпрацювали на ринку судноремонту, що призводить до позиціонування даних суб'єктів господарювання не як конкурентів, а в якості партнерів. У зв'язку з тим, що ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК» під час участі у торгах були пов'язані сталими господарськими відносинами, вони не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах. Залучення позивачем як субпідрядника ТОВ «СМГ» до виконання робіт по договору закупівлі, на думку апелянта, свідчить про наявність єдності їх економічних інтересів та причини свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема під час участі у торгах. Існування фінансово-господарських зв'язків між ТОВ «СМГ» та ТОВ "ЮСК" щодо виконання ремонтних робіт, які є предметом закупівлі, вказує, за твердженням скаржника, на те, що учасники обізнані щодо поведінки один одного та не виступають як повноцінні (незалежні) конкуренти у процедурах закупівлі.

Апелянт вважає, що враховуючи тривалу співпрацю ТОВ «ЮСК» та ТОВ «СМГ», наявність ділових та економічних відносин між ними в період до та під час проведення торгів, залучення ТОВ «ЮСК» у якості субпідрядника ТОВ «СМГ», свідчить про намір вказаних суб'єктів в результаті узгодження своїх дій отримати взаємну вигоду незалежно від результату процедури закупівлі. Адже, навіть у випадку визначення переможцем торгів ТОВ «ЮСК», виконання робіт, які є предметом закупівлі, буде здійснюватись із залученням ТОВ «СМГ», що підтверджується матеріалами справи №2-26.206/44-2017.

На думку апелянта, наявні матеріали справи підтверджують встановленні Відділенням фактичні обставини щодо наявності між Позивачем та Третьою особою сталих партнерських господарських відносин, перебуваючи у яких, вказані суб'єкти господарювання мають спільну мету - отримання взаємної економічної вигоди за рахунок досягнення єдиного результату (зокрема, виконання докового ремонту судна).

Як стверджує скаржник, ТОВ «СМГ», яке повинне бути конкурентом ТОВ «ЮСК» у торгах, своїми діями, які полягають у наданні можливості ТОВ «ЮСК» використовувати його основну МТБ для проведення робіт з докових ремонтів суден та подальше виконання цих робіт, самостійно забезпечило як конкурентоспроможність ТОВ «ЮСК» на ринку судноремонту, так і можливість участі ТОВ «ЮСК» у відповідних процедурах публічних закупівель. Вказані дії ТОВ «СМГ», на думку апелянта, не є характерними для конкурентної поведінки самостійного суб'єкта господарювання, оскільки із визначень статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» слідує, що економічна конкуренція це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним, самостійним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання.

Скаржник вважає, що з огляду на те, що позивач та третя особа пов'язані такими відносинами, метою їх участі в торгах було забезпечення спільного комерційного інтересу, зокрема, отримання прибутку, впливало на їх поведінку під час участі в торгах, а отже, між учасниками була відсутня економічна конкуренція, одним з результатів якої є отримання завдяки власним досягненням переваг над іншими учасниками торгів. Отже, на думку апелянта, ТОВ "ЮСК" і ТОВ "СМГ", виступаючи в торгах як окремі незалежні суб'єкти господарювання, будучи при цьому тісними діловими партнерами на ринку судноремонту, і не маючи наміру конкурувати в них, спотворили результати торгів.

За твердженням апелянта, суд першої інстанції не надав належної правильної правової оцінки вищенаведеним обставинам, доказам, які містяться в матеріалах справи, та беззаперечно свідчать про узгодженість дій позивача і третьої особи та порушення ними конкурентного законодавства, визначеного в спірному рішенні. Зазначене призвело до того, що місцевий господарський суд дійшов висновків, які не відповідають встановленим Відділенням обставинам, що мають значення для правильного її вирішення.

Щодо можливості зниження стартової пропозиції, скаржник відзначає, що суд першої інстанції взяв до уваги виключно доводи третьої особи щодо того, що ТОВ "СМГ" не понижувало стартову пропозицію у зв'язку з невідповідністю такої дії власним економічним інтересам даної юридичної особи, а не у зв'язку із наявністю у неї змови з ТОВ "ЮСК". При цьому, як стверджує апелянт, господарський суд Миколаївської області не дослідив, не надав ніякої правової оцінки та не відобразив в мотивувальній частині оскаржуваного рішення обставини, які мають значення для справи, та свідчать про те, що Відділення вжило усіх належних заходів, направлених на всебічне, повне і об'єктивне встановлення та дослідження обставин справи. Зокрема, за твердженням апелянта, місцевий господарський суд не надав жодної правової оцінки тим обставинам, що Відділення неодноразово надсилало на адресу третьої особи вимоги про надання вичерпної розгорнутої розшифровки кожної статті витрат та інших складових, які включені до калькуляції (розрахунку) первинної цінової пропозиції ТОВ «СМГ», втім ТОВ «СМГ» не надало такої інформації на жоден із запитів Відділення. Скаржник вважає, що факти неодноразового ненадання на запити Відділення економічного обґрунтування цінової пропозиції, є підтвердженням того, що ТОВ «СМГ» не здійснювало фінансово-економічний розрахунок своєї цінової пропозиції, а подавало на торги цінові пропозиції із цінами, максимально наближеними до цін, визначених замовниками. На думку апелянта, відсутність у третьої особи відповідних економічних розрахунків свідчить про незацікавленість ТОВ «СМГ» в результатах торгів та впевненість третьої особи у виконанні робіт за договорами, що будуть укладені за результатами процедур закупівель. Апелянт звертає увагу на те, що ТОВ «СМГ» жодним чином не довело та не обґрунтувало того, що не понижувало стартову пропозицію саме у зв'язку з невідповідністю такої дії власним економічним інтересам даної юридичної особи, а не у зв'язку із наявністю у неї змови з ТОВ "ЮСК". Суд першої інстанції, в свою чергу, обмежився виключно доводами третьої особи, які не були підтверджені жодним доказом.

За твердженням скаржника, судом першої інстанції не надано жодної правової оцінки та аналізу доводам апелянта з приводу того, що ТОВ «ЮСК» та ТОВ «СМГ» завжди спільно приймають участь у певних торгах - у торгах із специфічним предметом закупівлі - послуги з ремонту і технічного обслуговування військових кораблів (суден). Договір про закупівлю вказані суб'єкти господарювання завжди виконують спільно, розподіляючи між собою певні роботи, що свідчить про відсутність змагальності між ними, самостійності й незалежності їх дій. Залучення ТОВ «ЮСК» як субпідрядника ТОВ «СМГ» до виконання робіт, тотожних з предметом закупівлі, свідчить про наявність єдності їх економічних інтересів та причини свідомого усунення конкуренції між ними, зокрема під час участі у торгах.

Апелянт також наголошує на хибності висновків суду першої інстанції, зроблених на підставі неправильного застосування норм матеріального права - пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», внаслідок чого суд помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в спірному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При підтвердженні ж їх вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених в рішенні. Господарський суд Миколаївської області, на думку скаржника, невірно вважає, що проведення економічного аналізу ринку, є необхідною та обов'язковою умовою для доведення порушення, що розглядалось у даній справі. Суд не врахував того, що у справі №2-26.206/44-2017 Відділенням доводились не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів; що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосував пункт 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Викладені судом висновки стосуються застосування приписів частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме - антиконкурентні узгоджені дії у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій бездіяльності). В той же час, як стверджує апелянт, в спірному рішенні дії суб'єктів господарювання були кваліфіковані як порушення, передбачене пунктом 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. В даному випадку дії суб'єктів господарювання вчинені не під час діяльності на ринку відповідного товару, а під час участі у процедурах державних закупівель (торгах), тобто це інші за змістом правовідносини, ніж про які йдеться у частині третій статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Ухвалами Одеського апеляційного господарського суду від 05.07.2018 відкрито провадження у справі №915/93/18 за апеляційною скаргою Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Миколаївської області від 08.05.2018 р. та призначено справу до розгляду на 30.07.2018.

23.07.2018 Одеським апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від ТОВ «СМГ» в якому останнє просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В своїх запереченнях ТОВ «СМГ» зазначає про помилковість твердження апелянта про використання ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК» однієї матеріально-технічної бази, зокрема, ТОВ «СМГ» зазначає, що для здійснення операцій з підняття та спуску суден мало можливість, окрім стапелю « 0», використовувати також плавдок ПД76, тоді як ТОВ «ЮСК» у своїй діяльності мало можливість використовувати для операцій зі спуску та підйому суден виключено кранове обладнання стапелю « 0». Отже, за твердженням ТОВ «СМГ» для виконання ремонтних робіт, у тому числі операцій з підняття та спуску судна, ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК» мали можливість використовувати різну матеріально-технічну базу.

Зазначає ТОВ «СМГ» й про недоведеність апелянтом обставин щодо обізнаності сторін стосовно участі один одного у процедурах закупівлі та вільного обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24.07.2018 Клопотання Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції по справі №915/93/18 залишено без задоволення у зв'язку із резервуванням господарським судом Миколаївської області залів, які обладнані системою відеоконференцзв'язку у той же час, на який призначено дану справу.

30.07.2018 Одеським апеляційним господарським судом отримано клопотання ТОВ "СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП" про відкладення розгляду справи в якому останнє просить відкласти розгляд справи №915/93/18 у зв'язку із находженням адвоката, який представляє інтереси Товариства по даній справі на лікарняному та враховуючи необхідність подання адвокатом додаткових пояснень та доказів по справі, що можуть мати суттєве значення для правильного вирішення справи.

Колегією суддів дане клопотання відхилено, оскільки заявником не додано до поданої заяви належних доказів на підтвердження викладених в ній обставин, зокрема щодо знаходження представника на лікарняному, а також не зазначено які саме додаткові докази по справі, що можуть мати суттєве значення для правильного вирішення справи має надати представник ТОВ "СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП" з огляду на встановленні ч. 3 ст. 269 межі перегляду справи у суді апеляційної інстанції.

У судовому засіданні від 30.07.2018 представники апелянта підтримали вимоги за апеляційною скаргою та наполягали на її задоволенні.

Інші представники учасників провадження в судове засідання не з'явились.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Миколаївської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, рішенням Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2017 №51-ріш у справі №2-26.206/44-2017 визнано дії ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом: «капітальний ремонт морського буксира «Витязь» (доковий ремонт на клас Регістра судноплавства України) за кодом ДК 021:2015:50241000-6 - послуги з ремонту і технічного обслуговування суден», проведеною тендерним комітетом державного підприємства «Стивідорна компанія «Ольвія», ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-03-10-000398-с внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення зазначене у пункті 1 цього рішення накладено на ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" штраф у розмірі 68 000 гривень з кожного. Визнано дії ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом: «поточний доковий ремонт судна проекту 535 (ДК 021:2015: 50241000-6 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування суден; ДК 016:2010: 33.15.1 - Ремонтування та технічне обслуговування суден і човнів)», проведеною Військовою частиною А0456, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2016- 12-28-000876-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення зазначене у пункті 1 цього рішення накладено на ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" штраф у розмірі 68 000 гривень з кожного. Визнано дії ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом: «доковий ремонт військового корабля проекту 1400М з наданням окремих послуг (ДК 021:2015: 50640000-3 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування військових кораблів; ДК 016:2010: 33.15.1 - Ремонтування та технічне обслуговування суден і човнів», проведеною Військовою частиною А0456, ідентифікатор процедури закупівлі UA-2016-12-30-000296-b, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення зазначене у пункті 1 цього рішення накладено на ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" штраф у розмірі 68 000 гривень з кожного. Визнано дії ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом: «поточний доковий ремонт судна проекту УК3 (ДК 021:2015: 50240000-9 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов'язаного обладнання та супутні послуги)», проведеною Військовою частиною А0456, ідентифікатор процедури закупівлі иА-2017-05-15-001644-Ь, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення зазначене у пункті 1 цього рішення накладено на ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" штраф у розмірі 68 000 гривень з кожного. Визнано дії ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у процедурі закупівлі за предметом: «доковий ремонт, з окремими роботами, корабля проекту 205П (ДК 021:2015: 50640000-3 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування військових кораблів)», проведеною Військовою частиною 1485, ідентифікатор процедури закупівлі иА-2017-05-04-002331-Ь, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення зазначене у пункті 1 цього рішення накладено на ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" штраф у розмірі 68 000 гривень з кожного.

В оскаржуваному рішенні відповідачем зазначено, що територіальним відділенням здійснено аналіз поданої Управлінням Служби безпеки України в Миколаївській області інформації, документів учасників та Замовника, що були розміщені ними у системі "Prozorro" під час проведення державним підприємством "Стивідорна компанія "Ольвія", відкритих торгів на закупівлю робіт: "капітальний ремонт морського буксира "Витязь" (доковий ремонт на клас Регістра судноплавства України) за кодом ДК 021:2015:50241000-6 - послуги з ремонту і технічного обслуговування суден" ідентифікатор торгу UA-2017-03-10-000398-C. Очікувана вартість робіт, заявлена Замовником, становила 5 000 000 грн. без ПДВ.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій тендерних торгів для участі у процедурі закупівлі подали свої пропозиції торгів наступні суб'єкти господарювання: ТОВ «Южная судоремонтная компанія», ТОВ «Смарт-Мерітайм Груп», ТОВ «Магістраль-Юг», ТОВ «Аргус».

За підсумками проведеного електронного аукціону найбільш економічно вигідною визначена пропозиція з найнижчою ціною (без ПДВ) - 3 695 000,00 грн. учасника відкритих торгів ТОВ «ЮСК», якого визначено переможцем процедури закупівлі та з яким замовником укладено договір про закупівлю робіт від 14.04.2017 №102Т-2017.

Разом з тим, порівняльний аналіз пропозицій ТОВ «ЮСК» та ТОВ «СМГ» виявив обставини, що свідчать про узгодженість поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час підготовки та участі у процедурах закупівель, з огляду, зокрема, на наступне.

По-перше використання ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК» однієї матеріально-технічної бази.

Так відповідно до наданого ТОВ "ЮСК" довідки про наявність ресурсної та матеріально-технічної бази для виконання умов договору про закупівлю між ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" укладено договір від 10.01.2017 за №33-085. Предметом даного договору є надання послуг з доступу до виробничих площ - відкрита площадка стапеля "0" на околостапельній плиті (ОСП) інв. №03039, розташованих за адресою: м. Миколаїв, вул. Індустріальна, 1, для виробничої діяльності. У випадку виробничої необхідності передбачена можливість використання систем енергопостачання, протипожежної системи, вантажопідйомного обладнання, вантажного транспорту, верстатного парку та плавучого доку за письмовим запитом з оформленням окремої додаткової угоди або договору за взаємною домовленістю сторін.

В той же час, згідно довідки наданої ТОВ "СМГ" обладнання та матеріально-технічна база, використовується ним на підставі договору оренди від 01.11.2014 №0378. Сторонами даного договору є ТОВ "СМГ" (орендар) та публічне акціонерне товариство "Чорноморський суднобудівний завод" (орендодавець). На підставі зазначеного договору Орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування без права викупу рухоме та нерухоме майно, яке знаходиться за адресою: 54020, м. Миколаїв, вул. Індустріальна, 1, з метою експлуатації за призначенням.

Таким чином, ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" для виконання робіт планували використовувати одну й ту саму матеріально-технічну базу.

До того ж, ТОВ "ЮСК" в складі документації тендерної пропозиції надає Інформацію про субпідрядників від 27.03.2017 №179, відповідно до якої ТОВ "ЮСК" планує залучити в якості субпідрядника ТОВ "СМГ". Перед виконанням робіт ТОВ "ЮСК" укладає договори на виконання послуг генерального сервісу, проведення докової операції (док, сліп), надання послуг з докування корабля в період ремонту з ТОВ "СМГ" на території ПАТ "Чорноморський суднобудівний завод".

Так, листом від 04.07.2017 №346 ТОВ "ЮСК" на вимогу Відділення від 09.06.2017 2 292/80-817 зазначає, що між ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" укладено договір від 30.03.2017 №33-093, предметом якого є виконання ремонту т/х "Витязь" (обсяг та вартість робіт викладена у Додатку №1 до Договору).

Таким чином, ТОВ "СМГ" залучається до виконання робіт, які були предметом закупівлі, навіть у випадку, коли товариство не стало переможцем процедури закупівлі.

По-друге наявність сталих господарських та ділових відносин між ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК».

Про те, що між ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" сформувались сталі господарські відносини свідчать надані ТОВ "ЮСК" листом від 28.08.2017 №422 на вимогу територіального відділення від 17.08.2017 №2-292/80-1172 копії господарських договорів, укладених між ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" (2015-2017 роки). Предметом вищезазначених договорів є виконання ТОВ "СМГ" на замовлення ТОВ "ЮСК" ремонту суден, який здійснюватиметься з використанням робочої сили, матеріалів, обладнання ТОВ "СМГ".

Крім того, про наявність господарських відносин між ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" свідчать відомості, внесені до Додатків 5 до податкової декларації з податку на додану вартість.

Виходячи з вищевикладеного, можна зробити висновок, що між ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" існують сталі економічні та ділові відносини. Тобто, протягом 2015-2017 років ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" ефективно співпрацюють на ринку судноремонту, що призводить до позиціонування даних суб'єктів господарювання не як конкурентів, а в якості партнерів.

По-третє узгоджені дії під час проведення електронного аукціону.

Додатковим фактором, який може свідчити про наявність у діях ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" порушення законодавства про захист економічної конкуренції є те, що під час участі у електронному аукціоні ТОВ "СМГ" не знижувало свою стартову цінову пропозицію. Вказане може бути свідченням того, що ТОВ "СМГ" не було зацікавлене стати переможцем процедури закупівлі, оскільки суб'єкт господарювання, який дійсно має на меті перемогу, наслідком якої є одержання грошової винагороди, зменшив би вартість своєї цінової пропозиції. Тобто, ТОВ "СМГ" фактично надало можливість іншому суб'єкту господарювання (ТОВ "ЮСК"), який, як свідчить одержана в сукупності інформація, в свою чергу залучить ТОВ "СМГ" до виконання відповідних робіт, стати переможцем у процедурі закупівлі. Така поведінка учасників вказує на те, що заявка ТОВ "СМГ" не мала на меті перемогу у торгах, а присутня для створення ілюзії конкуренції. Внаслідок погодженої поведінки учасників торгів має місце ситуація, коли ними встановлюється такий розмір (рівень) ціни предмету закупівлі, яким нівелюється очікуваний ефект торгів.

Окреслені характеристики особливостей участі ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" у торгах, мають місце й в інших процедурах закупівель, що, відповідно, свідчить про наявність налагодженого механізму узгодження дій вказаних суб'єктів господарювання в рамках участі в публічних закупівлях. Так, мають місце і інші факти залучення ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" однієї і тієї ж матеріально-технічної бази для участі у державних закупівлях (тендерах). Відділенням здійснено аналіз інформації, розміщеної на офіційному сайті електронних закупівель "ProZorro" щодо участі ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" у відкритих торгах та встановлено наступне.

Зокрема, ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" були учасниками та по черзі ставали переможцями відкритих торгів, проведених:

1) Військовою частиною А0456 за допомогою системи електронних закупівель "ProZorro" проведено відкриті торги на закупівлю 1 послуги - поточний доковий ремонт судна проекту 535 (ДК 021:2015: 50241000-6 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування суден; ДК 016:2010: 33.15.1 - Ремонтування та технічне обслуговування суден і човнів), (ідентифікатор закупівлі - UA-2016-12-28-000876-b).

ТОВ "СМГ" визнано переможцем вказаних відкритих торгів.

2) Військовою частиною А0456 проведено відкриті торги на закупівлю послуги - доковий ремонт військового корабля проекту 1400М з наданням окремих послуг (ДК 021:2015: 50640000-3 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування військових кораблів; ДК 016:2010: 33.15.1 - Ремонтування та технічне обслуговування суден і човнів), ідентифікатор процедури закупівлі: UA-2016-12-30-000296-b.

Найбільш економічно вигідною визнана ціна учасника процедури закупівлі ТОВ "ЮСК", який і визнаний переможцем відкритих торгів.

3) Військовою частиною А0456 проведено відкриті торги за предметом поточний доковий ремонт судна проекту УК3 (ДК 021:2015: 50240000-9 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов'язаного обладнання та супутні послуги), (ідентифікатор закупівлі - UA-2017-05-15-001644-b).

Найбільш економічно вигідною була ціна, запропонована ТОВ "СП "Аргус". Проте тендерні пропозиції учасників ТОВ "Магістраль-Юг, ТОВ "СП "Аргус", ТОВ "Херсонське суднобудівельне товариство" були відхилені замовником, як такі, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки у складі тендерних пропозицій не надано документів, що підтверджують право використання матеріально-технічної бази, що не належить учаснику, а саме у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг відсутня докова споруда або договір для її оренди. Таким чином, у учасника відсутні необхідні матеріально-технічні засоби для підйому катера (або постанови його в док). Враховуючи вищезазначене, переможцем торгів було визнано ТОВ "ЮСК".

4) Військова частина 1485 виступила замовником відкритих торгів за предметом - Доковий ремонт, з окремими роботами, корабля проекту 205П (ДК 021:2015: 50640000-3 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування військових кораблів), (ідентифікатор закупівлі - UA-2017-05-04-002331-b).

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 01.06.2017 №41 ТОВ "ТОП СЕРВІС ЮГ" визнано переможцем даної процедури закупівлі. З вказаним суб'єктом господарювання укладено договір від 20.06.2017 №133-17.

Тобто, можна зробити висновок, що ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" під час участі у процедурах відкритих торгів, мають спільну (узгоджену) стратегію, а саме: ТОВ "СМГ" пропонує найвищу ціну та не знижує її в ході електронного аукціону. Натомість ТОВ "ЮСК" залучає матеріально-технічну базу, яка належить ТОВ "СМГ" до виконання робіт, що є предметом закупівлі. Таким чином, ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" впливають на результати торгів не завдяки власним досягненням, а за допомогою узгодження між собою поведінки під час участі у процедурах закупівель.

Отже, зрештою, предмет договору виконується обома суб'єктами господарювання (разом), що дозволяє отримувати прибуток обом учасникам процедур закупівель, що в свою чергу, свідчить про єдність їх економічних інтересів, завдяки чому, конкуренцію між ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК" було усунуто.

Відділення зазначає, що предметом кожної з наведених процедур є закупівля послуг (робіт) з докового ремонту судна. Доковий ремонт судна - це ремонт підводної частини судна, що виконується в доці (сліпі). Док - інженерна споруда для будування, ремонту та зберігання суден. Таким чином, проведення робіт з докового ремонту судна передбачає необхідність доступу до підводної частини судна. Так, Замовниками вищевизначених процедур закупівель в складі тендерних документацій надавались технічні завдання до виконання робіт, що є предметом відповідної процедури, які з поміж іншого передбачають: підняття - спуск судна, постановка судна в док та вивід з доку, постановка катеру в док, після завершення робіт - виведення із доку, проведення постановки катер на кільблоки, після завершення робіт - поставлення катера на воду, поставлення корабля в док/виведення корабля з доку. Стапель - це споруда для будування судна та його спуску на воду. Отже, технічні характеристики виконуваних на стапелі робіт є аналогічними характеристикам робіт, що виконуються за допомогою доку. Виконання всіх вказаних робіт з підняття/спуску суден для ремонту, і ТОВ «ЮСК» і ТОВ «СМГ» планували здійснювати за допомогою стапелю « 0» на околостапельній плиті інв. №03039.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, Відділенням зазначено, що ТОВ «ЮСК» беручи участь у процедурах публічних закупівель, не мало власної, основної для виконання вказаного виду робіт, матеріально-технічної бази (доку, стапелю, сліпу тощо). Так, ТОВ «ЮСК» на підставі договору від 10.01.2017 №33-085, предметом якого є надання послуг з доступу до виробничих площ - відкрита площадка стапелю « 0» на околостапельній плиті інв. №03039, використовувало для виконання відповідних робіт відкриту площадку стапелю « 0».

Тобто, ТОВ «Смарт-Мерітайм Груп» своїми діями, які полягають у наданні можливості ТОВ «ЮСК» використовувати його основну матеріально-технічну базу (відкриту площадку стапелю « 0»), для проведення робіт з докових ремонтів суден, самостійно забезпечило як конкурентоспроможність ТОВ «ЮСК» на ринку судноремонту, так і можливість участі ТОВ «ЮСК» у відповідних процедурах публічних закупівель.

Вказані дії ТОВ «СМГ» не є характерними для конкурентної поведінки самостійного суб'єкта господарювання, оскільки з самого визначення поняття економічної конкуренції (стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції») слідує , що «економічна конкуренція» - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання».

Таким чином, Відділенням зроблено висновок про відсутність конкуренції між ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК», фактичну співпрацю та домовленість між ними щодо спільної, взаємовигідної участі у торгах. Так, ТОВ «СМГ» надає ТОВ «ЮСК» право використовувати власну матеріально-технічну базу, що робить ТОВ «ЮСК» конкурентоспроможним на ринку судноремонту, а останній, в свою чергу, залучає ТОВ «СМГ» в якості субпідрядника до виконання робіт з докових ремонтів суден (в тому числі за результатами проведених процедур закупівель).

Отже, вищезазначене за твердженням відповідача, може свідчити про систематичний підхід ТОВ «ЮСК» та ТОВ «СМГ» до процесу участі у торгах, а саме суб'єкти господарювання не маючи індивідуальної зацікавленості в результатах торгів, замінили конкуренцію між собою на співпрацю та координацію власних дій, яка проявляється у узгодженні поведінки даних суб'єктів господарювання під час участі у торгах.

В рішенні відповідача відзначено, що враховуючи тривалу співпрацю ТОВ «ЮСК» та ТОВ «СМГ», наявність ділових та економічних відносин між ними в період до та під час проведення торгів, залучення ТОВ «ЮСК» у якості субпідрядника ТОВ «СМГ», свідчить про намір вказаних суб'єктів в результаті узгодження своїх дій отримати вигоду незалежно від результату процедури закупівлі. Адже навіть у випадку визначення переможцем торгів ТОВ «ЮСК» виконання робіт, які є предметом закупівлі, буде здійснюватись із залученням ТОВ «СМГ», що підтверджується матеріалами справи №2-26.206/44-2017.

Відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є обмеження конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів (тендерів) з метою забезпечення перемоги певного суб'єкта господарювання, погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

В даному випадку, зважаючи на тривалу та тісну співпрацю ТОВ «ЮСК» та ТОВ «СМГ» у сфері ремонту суден, не були зацікавлені у створенні конкурентного середовища між ними під час проведення процедури закупівлі. Під час участі у процедурі закупівлі вони не змагалися між собою, надаючи Замовнику можливість обрати найбільш оптимальну пропозицію. В результаті чого був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

Отже, дії ТОВ «ЮСК» та ТОВ «СМГ» є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів, проведених: тендерним комітетом державного підприємства «Стивідорна компанія «Ольвія» на закупівлю робіт «капітальний ремонт морського буксира «Витязь» (доковий ремонт на клас Регістра судноплавства України) за кодом ДК 021:2015:50241000-6 - послуги з ремонту і технічного обслуговування суден», (ідентифікатор торгу UA-2017-03-10- 000398-с); Військовою частиною А0456 за предметом закупівлі - поточний доковий ремонт судна проекту 535 (ДК 021:2015: 50241000-6 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування суден; ДК 016:2010: 33.15.1 - Ремонтування та технічне обслуговування суден і човнів), (ідентифікатор торгу - UA-2016-12-28-000876-b); Військовою частиною А0456 за предметом закупівлі - доковий ремонт військового корабля проекту 1400М з наданням окремих послуг (ДК 021:2015: 50640000-3 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування військових кораблів; ДК 016:2010: 33.15.1 - Ремонтування та технічне обслуговування суден і човнів), (ідентифікатор торгу - UA- 2016-12-30-000296-b); Військовою частиною А0456 за предметом закупівлі поточний доковий ремонт судна проекту УК3 (ДК 021:2015: 50240000-9 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов'язаного обладнання та супутні послуги), (ідентифікатор торгу - UA-2017-05-15-001644-b); Військовою частиною 1485 за предметом закупівлі доковий ремонт, з окремими роботами, корабля проекту 205П (ДК 021:2015: 50640000-3 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування військових кораблів) (ідентифікатор закупівлі -UA-2017-05-04-002331-b).

Не погодившись із даним рішенням відповідача із позовами до суду звернулись ТОВ "ЮСК" та третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору ТОВ "СМГ" обґрунтовуючи свої вимоги тим, що оскаржуване рішення відповідача містить лише припущення, які виклав у стверджувальній формі, отже не довів наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, призвести до спотворення результатів торгів.

Судом першої інстанції позовні вимоги позивача та третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору визнано обґрунтованими та задоволено у повному обсязі.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не погоджується з даним и висновком місцевого господарського суду з наступних підстав.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Вимогами ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 48, ст. 56 ч.1-3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, тощо.

Рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надаються для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в іншій спосіб. Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оскаржуваним рішенням визнано що, ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендерів на закупівлю робіт «капітальний ремонт морського буксира «Витязь» (доковий ремонт на клас Регістра судноплавства України) за кодом ДК 021:2015:50241000-6 - послуги з ремонту і технічного обслуговування суден», (ідентифікатор торгу UA-2017-03-10- 000398-с); послуг з ремонту і технічного обслуговування суден; ДК 016:2010: 33.15.1 - Ремонтування та технічне обслуговування суден і човнів), (ідентифікатор торгу - UA-2016-12-28-000876-b); докового ремонт військового корабля проекту 1400М з наданням окремих послуг (ДК 021:2015: 50640000-3 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування військових кораблів; ДК 016:2010: 33.15.1 - Ремонтування та технічне обслуговування суден і човнів), (ідентифікатор торгу - UA- 2016-12-30-000296-b); поточного доковий ремонт судна проекту УК3 (ДК 021:2015: 50240000-9 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування морського транспорту і пов'язаного обладнання та супутні послуги), (ідентифікатор торгу - UA-2017-05-15-001644-b); докового ремонту, з окремими роботами, корабля проекту 205П (ДК 021:2015: 50640000-3 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування військових кораблів) (ідентифікатор закупівлі - UA-2017-05- 04-002331-b).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Наявними матеріалами справи підтверджується, а позивачами не спростовано, що ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК» використовується одна матеріально-технічна база. Так у відповідності до довідок про наявність МТБ, що надавались ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК» до всіх процедур закупівель, вбачається, що вказані суб'єкти господарювання використовують одну МТБ, складовими якої є певні виробничі площі, на яких судно лише розміщується. ТОВ «СМГ» у своїх довідках в якості наявної МТБ наводить перелік обладнання, приміщень та ін. ТОВ «ЮСК» у власних довідках зазначає, зокрема, що товариство має обладнання для виконання ремонту, достатній виробничо - технічний потенціал, ресурсну та МТБ, виробничі площі та цехове обладнання для виконання капітального ремонту. Виробничі площі, судноремонту базу надає ТОВ «СМГ» згідно договору від 10.01.2017р. №33-085. В якості устаткування ТОВ «ЮСК» навів перелік інструментів та обладнання. Як випливає із змісту договору від 10.01.2017р. №33-085, він передбачає надання ТОВ «СМГ» ТОВ «ЮСК» лише доступу до виробничих потужностей - відкрита площадка стапеля « 0» на околостапельній плиті інв. №03039, а можливість використання ТОВ «ЮСК» іншого обладнання, механізмів та споруд, передбачає укладання окремого договору (додаткової угоди).

У відповідності до встановлених у спірному рішенні Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обставин, ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК» у кожному торзі, у якому переможцем стало ТОВ «ЮСК», ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК» укладали окремі договори, умови (протоколи погодження обсягів та вартості послуг при ремонті суден, що є невід'ємними додатками до господарських договорів) яких передбачали виконання ТОВ «СМГ» на замовлення ТОВ «ЮСК» робіт з підняття судна береговим краном на околостапельну плиту з наступним спуском на воду, монтаж/демонтаж технологічної оснастки для підйому судна, установка/ демонтаж кільблоків на околостапельну плиту, швартовна операція, встановлення трапу та інші технічні роботи, що виконуються за допомогою обладнання та механізмів ТОВ «СМГ».

В той же час ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК» не надано доказів на підтвердження можливості використання ТОВ «ЮСК» виключно околостапельної плити без використання інших технічних засобів, які є складовими частинами єдиного виробничого комплексу - стапелю « 0», який належить ТОВ «СМГ».

Вищевикладене на думку колегії суддів свідчить не тільки про використання ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК» однієї матеріально-технічної бази, а й сумісне виконання даними товариствами робіт за конкурсами, у яких ТОВ «ЮСК» стало переможцем.

Колегія суддів також зазначає, що наявними матеріалами справи підтверджується, що ТОВ «СМГ» та ТОВ «ЮСК» з 2015 року перебувають у господарських відносинах, які пов'язані саме з спільним виконанням замовлення на проведення судноремонтних робіт не лише поза межами проведення процедур державних закупівель (приватні замовлення), а й безпосередньо реалізують замовлення, отримані за результатами проведення торгів. Так у відповідності до наявних у матеріалах справи договір укладених між позивачем та третьою особою, їх предметом є виконання ТОВ "СМГ" на замовлення ТОВ «ЮСК» ремонту суден, який здійснюватиметься з використанням робочої сили, матеріалів, обладнання ТОВ "СМГ". Крім того, про наявність господарських відносин між ТОВ "ЮСК" та ТОВ "СМГ" свідчать відомості, внесені до Додатків 5 до податкової декларації з податку на додану вартість за звітні (податкові) періоди 2016 року, так зазначені Додатки 5 містять розшифровки податкових зобов'язань та податкового кредиту у розрізі контрагентів, а саме відомості про наявність господарських операцій між ТОВ "СМГ" та ТОВ "ЮСК", які мали місце протягом лютого-грудня 2016 року.

Отже враховуючи тривалу співпрацю позивача та третьої особи, наявність господарських відносин між ними в період до, під час та після проведення торгів, залучення ТОВ «ЮСК» у якості субпідрядника ТОВ «СМГ» до виконання договору закупівлі, свідчить про намір вказаних суб'єктів в результаті узгодження своїх дій отримати взаємну вигоду незалежно від результату процедури закупівлі, оскільки, з наведеного вище та наявних матеріалів справи, вбачається, що навіть у випадку визначення переможцем торгів ТОВ «ЮСК», виконання робіт, які є предметом закупівлі, буде здійснюватися із залученням ТОВ «СМГ».

Слід також зазначити, що позивач, надаючи суду господарські договори, акцентував увагу на незначній вартості фактично виконаних ТОВ «СМГ» по договорам субпідряду від загальної суми договорів генерального підряду, укладених позивачем із замовниками торгів та вказував, що ці обставини є підтвердженням того, що не всі роботи по договорам про закупівлю, виконувались третьою особою. Проте, як вбачається з умов усіх договорів субпідряду, їх предметом є виконання ТОВ «СМГ» (Виконавець) заказу ТОВ «ЮСК» (Замовник) саме на ремонт певного судна, який проводиться по технології ремонту Виконавця та у відповідності з вимогами Класифікаційного товариства (пункт 8.13 договорів). Замовник (ТОВ «ЮСК») здійснює оперативне вирішення технічних і фінансових питань. пов'язаних з ремонтом, нагляд та контроль за ходом ремонту, а також конструкторське супроводження ремонту (розділ 7 обох договорів, пункти 8.3, 8.7, 8.8, 8.9.). Умови розділу «Технічні та організаційні умови ремонту», пункти 8.4, 8.5, 8.6, 8.10, 8.12, 8.16, 8.17, 9.1, 9.9 передбачають, що ТОВ «ЮСК» може виконувати окремі роботи (зокрема, супутні роботи по забезпеченню ремонту: осушення трубопроводів і управління механізмами) самостійно, однак при цьому ТОВ «ЮСК» зобов'язується, що виконання цих робіт в будь - якому разі не повинно перешкоджати виконанню робіт Виконавцем (ТОВ «СМГ») та/чи негативно впливати на строк закінчення ремонту судна. З приводу незначної вартості фактично виконаних ТОВ «СМГ» по договорам субпідряду від загальної суми договорів генерального підряду колегія суддів відзначає, що у даному випадку сума виконаних робіт не спростовує факт наявності між позивачем та третьою особою господарських відносин, які пов'язані саме з ремонтом суден.

Колегія суддів також відзначає, що ТОВ "СМГ" приймаючи участь у аукціоні не знижувало первинної тендерної пропозиції (4 995 000.00 грн.), яка була гранично наближена до очікуваної (максимальної) вартості робіт (5 000 000.00 грн.). Так дійсно, таке зниження є правом учасника торгів, проте, в обґрунтування не вчинення таких дій ТОВ "СМГ" зазначило, що не понижувало стартову пропозицію у зв'язку з невідповідністю такої дії власним економічним інтересам. Разом з цим, Відділенням неодноразово надсилало на адресу Третьої особи вимоги про надання вичерпної розгорнутої розшифровки кожної статті витрат та інших складових, які включені до калькуляції (розрахунку) первинної цінової пропозиції ТОВ «СМГ». втім ТОВ «СМГ» не надало такої інформації на жоден із запитів Відділення. Так, Відділенням на адресу ТОВ «СМГ» було направлено вимогу про надання інформації від 17.08.2017 №2-292/80-1172 якою, зокрема, було запитано вичерпну розгорнуту розшифровку кожної статті витрат та інших складових, які включені до калькуляції (розрахунку) первинної цінової пропозиції ТОВ «СМГ» у процедурі закупівлі за ідентифікатором UA-2017-03-10-000398-C, та у своїй сукупності сформували цінову пропозицію у розмірі 4 995 000,00 грн. Листом від 30.08.2017 №745 Товариство надало відповідь на вимогу, вказавши, що у попередній ремонтній відомості морського буксиру «Витязь» на загальну суму 4 995 000,00 грн. попередня вартість робіт була визначена на підставі вартості та витрат, здійснених ТОВ «СМГ» під час виконання аналогічних видів робіт на інших судноремонтних замовленнях, досвіду ТОВ «СМГ» при ремонті аналогічних типів суден, з урахуванням діючих ринкових цін на матеріали ЗІП та обладнання, накладних та адміністративних витрат підприємства, трудомісткості та відрахування податків. Одночасно, ТОВ «СМГ» звернуло увагу Відділення на те, що вказана попередня ремонтна відомість морського буксиру «Витязь» була розрахована та підписана головним будівельником суден ОСОБА_5, який звільнений з ТОВ «СМГ» з 05.07.2017 на підставі наказу №СМГ/3-1 Юк. Разом з цим, колегія суддів відзначає, що звільнення працівника товариства не є тією обставиною, яка виключає наявність в останнього вказаних доказів. Вимогою про надання інформації від 19.09.2017р. №1-292/80-1291 Відділенням було звернуто увагу ТОВ «СМГ» на те, що вимоги про надання інформації, згідно чинного законодавства про захист економічної конкуренції, адресуються суб'єкту господарювання, а не особисто окремим особам, та знову запитано вичерпну розгорнуту розшифровку кожної статті витрат та інших складових, які включені до калькуляції (розрахунку) первинної цінової пропозиції ТОВ «СМГ» у процедурі закупівлі за ідентифікатором UA-2017-03- 10-000398-с. Листом від 29.09.2017 №872 ТОВ «СМГ» на виконання вимоги, зазначило про те, що орієнтовний обсяг робіт і трудомісткість, попередня вартість матеріалів та робіт визначається після проведення дефекації переліку замовлених робіт. Остаточний розрахунок вартості робіт з розшифровкою визначається вже після фактичного виконання робіт та складається виконавча ремонтна відомість, в якій зазначається фактично витрачені матеріали, вироби, трудомісткість тощо. При підготовці тендерної документації для розрахунку вартості робіт за основу була взята попередня ремонтна відомість морського буксиру «Витязь» на загальну суму 4 995 000,00грн. Отож, в попередній ремонтній відомості буксиру «Витязь» вартість робіт була визначена на підставі вартості та витрат, здійснених ТОВ «СМГ» під час виконання аналогічних видів робіт на інших судноремонтних замовленнях, досвіду ТОВ «СМГ» при ремонті аналогічних типів суден, з урахуванням діючих ринкових цін на матеріали. ЗІП та обладнання, накладних та адміністративних витрат підприємства, трудомісткості відрахування додатків. Отже, ТОВ «СМГ» знову вказало на неможливість надати будь-яку іншу інформацію стосовно здійснення розрахунку цінової пропозиції. Листом від 26.12.2017 №584, надаючи заперечення на подання з попередніми висновками у справі №2-26.206/44-2017, ТОВ «СМГ» надаючи пояснення щодо факту не пониження цінової пропозиції під час електронного аукціону до процедури за ідентифікатором UA-2017-03-10-000398-C, надало розшифровку до попередньої ремонтної відомості буксиру «Витязь». Втім, складові наданої розшифровки містять лише узагальнені назви статей витрат, отже, форма та зміст наданої ТОВ «СМГ» розшифровки не дозволили Відділенню здійснити детальний аналіз цінової пропозиції, зокрема, у зв'язку з обмеженістю (недостатністю) наданої інформації.

Таким чином, ТОВ «СМГ» жодними належними доказами не довело та не обґрунтувало того, що останнє не понижувало стартову пропозицію саме у зв'язку з невідповідністю такої дії власним економічним інтересам, а не у зв'язку із наявністю узгоджених дій з ТОВ "ЮСК".

Вказані обставини позивачами не спростовані належними та допустимими доказами.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно із ст.5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно із ч.1, п.4 ч.2, ч.4 ст.6 Закону України антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах по справах №924/380/17 від 04.05.2018р., №916/500/17 від 30.05.2018р., №916/1815/17 від 29.05.2018р., №923/971/17 від 12.06.2018 р.

Отже для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України ст.7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно із ч.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів констатує, що Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні від 28.12.2017 №51-ріш у справі №2-26.206/44-2017 після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які мають значення для справи та свідчать про узгоджені антиконкуренті дії ТОВ «ЮСК» та ТОВ «СМГ» під час участі у процедурі закупівлі.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1,5,6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Матеріалами справи підтверджена наявність узгоджених дій позивача та третьої особи під час участі у процедурі закупівлі, що унеможливлює задоволення позовних вимог ТОВ «ЮСК» та ТОВ «СМГ» про скасування рішення Відділення від 28.12.2017 №51-ріш, оскільки ці узгоджені дії стосуються спотворення результатів відкритих торгів.

Господарський суд Миколаївської області, приймаючи оскаржуване рішення у даній справі, неправильно застосував приписи п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», так як не врахував того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, внаслідок чого помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт наміру спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в рішенні від 28.12.2017.

Отже місцевий господарський суд, задовольнивши позовні вимоги ТОВ «ЮСК» та ТОВ «СМГ», зробив висновки, що не відповідають обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення спору.

Доводи, зазначені позивачами в позовній заяві у даній справі, а також у відзиві на апеляційну скаргу, не спростовують висновків Відділення за фактичними обставинами справи та не враховують дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються ймовірного спотворення результатів торгів (де правове значення має можливість фактичної відсутності конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки).

На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції задовольняє апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, скасовуючи рішення господарського суду Миколаївської області від 08.05.2018р. у справі №915/93/18 з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до п.«в» ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

У зв'язку із скасуванням оскаржуваного рішення з позивачів на користь відповідача підлягають стягненню по 2643 грн. з кожного судового збору, сплаченого Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Миколаївської області від 08.05.2018 р.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 08.05.2018 р. у справі №915/93/18 скасувати.

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЖНАЯ СУДОРЕМОНТНАЯ КОМПАНИЯ" - відмовити повністю.

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП" - відмовити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮЖНАЯ СУДОРЕМОНТНАЯ КОМПАНИЯ" (54017, м. Миколаїв, вул. Радянська, 12, кв. 55; ідентифікаційний код 38622702) на користь Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 27/1; ідентифікаційний код 22440366) 2643 (дві тисячі шістсот сорок три) гривні судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СМАРТ-МЕРІТАЙМ ГРУП" (73000, м. Херсон, Карантинний острів, 1; ідентифікаційний код 36336744) на користь Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 27/1; ідентифікаційний код 22440366) 2643 (дві тисячі шістсот сорок три) гривні судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Миколаївської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 03.08.2018.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Мишкіна М.А.

Суддя Таран С.В.