Ухвала суду № 75675063, 19.07.2018, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 320/8529/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний №320/8529/17 Головуючий в 1 інст. Юрлагіна Т.В.

Провадження №11-кп/778/1000/18 Доповідач в 2 інст. Дадашева С.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого Дадашевої С.В.,

суддів Гончара О.С., Тютюник М.С.,

при секретарі Вертепній Ю.Г.,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м.Мелітополя Запорізької області, громадянки України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованої, позбавленої батьківських прав стосовно малолітніх дітей 2013, 2015 та 2017 років народження, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимої: 04 жовтня 2017 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт, обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309, ч.2 ст.186 КК України,

за участю прокурора Гармашова В.М.,

захисника-адвоката Сенька С.М.,

обвинуваченої ОСОБА_2,

ВСТАНОВИЛА:

обвинувачена ОСОБА_2 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 лютого 2018 року, яким її визнано винною та засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням пп. г п.1 ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 04 жовтня 2017 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_2 у строк покарання за цим вироком строк її попереднього ув'язнення з 13 жовтня 2017 року по 26 січня 2018 року, включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув'язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в Запорізькій області витрати за проведення судової експертизи № 18-153 від 18 жовтня 2017 року в розмірі 494 (чотириста дев'яносто чотири) грн 80 коп та витрати за проведення судової експертизи №18-164 від 26 жовтня 2017 року по кримінальному провадженню №12017080140004428 у розмірі 494 (чотириста дев'яносто чотири) грн 80 коп.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_2 просить переглянути вищевказаний вирок суду першої інстанції відносно неї, оскільки вважає його незаконним, у зв'язку з порушеннями, які були допущені судом першої інстанції під час розгляду вказаного кримінального провадження.

Обвинувачена зазначає, що суддею було неодноразово відмовлено у задоволенні її клопотань про виклик свідків, про виклик понятих, про проведення експертизи відеозапису з місця вчинення епізоду кримінального правопорушення за ч.2 ст.186 КК України, а також відмовлено у наданні можливості задати питання потерпілій ОСОБА_4, через що вона була позбавлена можливості довести свою невинуватість.

В доповненнях до апеляційної скарги від 05 березня 2018 року обвинувачена ОСОБА_2 просить призначити їй більш м'яке покарання. Зазначає про повне визнання своєї вини. Крім того, обвинувачена просить вирішити питання про можливість застосування відносно неї Закону України «Про амністію у 2016 році», про що вона подавала відповідне клопотання до суду першої інстанції, але їй було відмовлено у розгляді цього клопотання. Також обвинувачена зазначає, що судом першої інстанції їй не роз'яснено зміст ст.349 КПК України та наслідків її застосування.

В доповненнях до апеляційної скарги від 14 березня 2018 року обвинувачена ОСОБА_2 змінила свої вимоги та просить змінити оскаржуваний вирок, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, та звільнити її від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю три роки, з покладенням відповідних обов'язків.

Згідно з вироком суду, 10 жовтня 2017 року приблизно об 11 годині 35 хвилин, знаходячись в приміщенні ТОВ «АТБ Маркет - Продукти 335», яке розташоване за адресою: м.Мелітополь, пр.50 річчя Перемоги, буд. № 34, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, з прилавку вищевказаного магазину шляхом вільного доступу таємно викрала майно, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме: пляшку чоловічого шампуню «Head&aиз;Shoulders» об'ємом 400 мл, вартістю 79 гривень 54 копійки; упаковку зубної пасти «Splat Professional Sensetive» об'ємом 100 мл, вартістю 54 гривні 83 копійки; зубну щітку «Colgate Optic White» середньої жорсткості, вартістю 52 гривні 4 копійки; крем для рук «Бархатные ручки» об'ємом 72 мл, вартістю 12 гривень 8 копійок; дезодорант-антиперспірант «Old Spice» чоловічий, об'ємом 50 мл, вартістю 46 гривень 21 копійок; антиперспірант «Rexona Men», об'ємом 50 мл, вартістю 37 гривень 17 копійок; дезодорант-антиперспірант «Nivea Men» чоловічий, об'ємом 50 мл, вартістю 32 гривні 21 копійок; крем для догляду за шкірою «Nivea Cremе», об'ємом 75 мл, вартістю 31 гривню 21 копійку; тампони «Kotex Super Ultra» у кількості одна упаковка, вартістю 37 гривень 46 копійок; пляшку пива «Corona Extra», об'ємом 355 мл, вартістю 19 гривень 54 копійки; пляшку енергетичного напою «Red Bull», об'ємом 250 мл, вартістю 17 гривень 17 копійок; пляшку коньяку «Hennesy», об'ємом 0,5 л, вартістю 661 гривня 92 копійки; пляшку коньяку «Remy Martin», об'ємом 0,5 л, вартістю 511 гривень 42 копійки; упаковку сьомги «Norven», вагою 200 грам, вартістю 118 гривень 75 копійок; упаковку кави «Jardin», вагою 250 грам, вартістю 67 гривень 46 копійок; сир твердий «Звенигора Добродар», вагою 200 грам, вартістю 49 гривень 54 копійки; сир напівтвердий «Spomlek Radamer», вагою 200 грам, вартістю 44 гривні 13 копійок; ковбасу «Добров Брауншвейгська», вагою 244 грами, вартістю 56 гривень 52 копійки; сир плавлений «Весела Корівка Дружба», вагою 90 грамів, вартістю 10 гривень 79 копійок; форель «Norven», вагою 130 грам, вартістю 82 гривні 46 копійки; сир плавлений «Весела корівка Вершковий», вагою 90 грам, вартістю 10 гривень 79 копійки. Однак, ОСОБА_2 не виконала всіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана охоронцями ТОВ «АТБ-Маркет-продукти 335» на місці вчинення злочину, а саме - біля виходу з вищевказаного магазину. Таким чином, ОСОБА_2 своїми злочинними діями могла заподіяти ТОВ «АТБ-Маркет-Продукти 335» майнову шкоду у розмірі 2033 гривні 33 копійки.

10 жовтня 2017 року приблизно о 09-00 годині ОСОБА_2, знаходячись по вул. Г.Сталінграду у м.Мелітополі Запорізької області, знайшла полімерний пакет з сухою подрібненою рослинною речовиною сіро-зеленого кольору, яку привласнила, без мети збуту для особистого користування та зберігала рослинну речовину - канабіс.

Так, 10 жовтня 2017 року, в денний час, знаходячись у приміщенні ТОВ «АТБ Маркет - Продукти 335», який розташований за адресою: м.Мелітополь, пр. 50 річчя Перемоги, буд. № 34, ОСОБА_2, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для особистого вживання, зберігала особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, який незаконно без мети збуту, мала при собі до 12-00 години 10 жовтня 2017 року, коли працівниками поліції, при проведенні огляду ОСОБА_2, було виявлено та вилучено полімерний пакет, в якому знаходився вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, маса якого, в перерахунку на висушену речовину, складає - 21,879 грам.

Крім того, у невстановлений слідством час, ОСОБА_2, знаходячись по

вул. Г.Сталінграду у м.Мелітополі Запорізької області знайшла полімерний пакет з сухою подрібненою рослинною речовиною сіро-зеленого кольору, яку

привласнила без мети збуту для особистого користування та зберігала рослинну

речовину - канабіс.

Так, 11 жовтня 2017 року, в денний час, знаходячись біля будинку №50 по вул.Чайковського у м.Мелітополі Запорізької області, ОСОБА_2, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для особистого вживання, діючи повторно, зберігала особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, який незаконно без мети збуту, мала при собі до 12 години 40 хвилин 11 жовтня 2017 року, коли працівниками поліції при складанні протоколу про адміністративне порушення на ОСОБА_2 помітили у неї полімерний згорток з сухою подрібненою рослинною речовиною сіро-зеленого кольору. У зв'язку з чим, при проведенні огляду ОСОБА_2 виявлено та вилучено полімерний згорток, в якому знаходився вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 44,212 грам.

Крім того, 13 жовтня 2017 року приблизно о 12 годині 20 хвилин ОСОБА_2, знаходячись у парку імені «Горького» у м.Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, діючи повторно, підійшла ззаду до потерпілої ОСОБА_4 та з метою подальшого таємного викрадення майна взяла до рук жіночу сумку чорного кольору, вартістю 200 гривень, у якій знаходилось майно, яке належить ОСОБА_4, а саме: жіноче тканинне пальто з надписом «Champion», вартістю 500 гривень, гаманець червоного кольору, вартістю 50 гривень, у якому грошових коштів не було. Однак, ОСОБА_2 була одразу виявлена потерпілою ОСОБА_4 Відразу після цього ОСОБА_2, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння майном, ігноруючи неодноразові вимоги потерпілої ОСОБА_4 зупинитися, направилась з вищевказаними майном до виходу з парку, однак, ОСОБА_2 була затримана працівником поліції при виході з парку. Таким чином, ОСОБА_2 спричинила потерпілій ОСОБА_4 майнову шкоду на суму 750 гривень.

Заслухавши доповідь судді; думку обвинуваченої ОСОБА_2 та її захисника-адвоката Сенька С.М. на підтримання апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав вирок суду законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Оскаржуваний вирок суду цим вимогам не відповідає, з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ч.2 ст.349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Частиною 3 вказаної статті передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з вимогами частини 4 вказаної статті, допит обвинуваченого здійснюється обов'язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

З наданих суду матеріалів вбачається, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_2 розглянуто судом в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, вирішуючи питання щодо порядку дослідження доказів, суд визнав необхідним допитати обвинувачену ОСОБА_2 та дослідити дані про її особу, оскільки обвинувачена в судовому засіданні визнала себе винною, щиро покаялася у скоєному, підтвердила вчинення кримінальних правопорушень при викладених в обвинувальному акті обставинах, суду пояснила, що крадіжку та грабіж вчиняла у зв'язку з тяжким матеріальним становищем.

Однак, з запису судового засідання в суді першої інстанції, зафіксованому на технічному носії інформації, колегією суддів встановлено, що обвинувачена по обставинам вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, фактично не допитана, а лише на запитання суду підтвердила, що вчинила інкриміновані їй діяння. Обвинувачена плуталась в показаннях та лише відповідала на навідні питання прокурора.

Крім того, в матеріалах провадження міститься заява обвинуваченої (а.п.93), в якій остання зазначила, що відмовилась від вчинення крадіжки в магазині «АТБ», сама підійшла до охоронця та віддала пакет з речами, які хотіла винести з магазину, після чого охоронець викликав працівників поліції. Також в заяві обвинуваченої вказано, що кримінальні правопорушення, передбачені 309 КК України, вона не вчиняла, наркотичні засоби ніколи не вживала, фактично мала місце імітація злочину під тиском працівників поліції. У зв'язку з викладеним обвинувачена просила суд викликати свідків.

Клопотання про виклик свідків ОСОБА_5, ОСОБА_8, та дільничних інспекторів поліції Тарасенка та Халича заявлялось захисником - адвокатом Коломійцем С.В. у підготовчому судовому засіданні.

У клопотанні про зміну запобіжного заходу обвинувачена ОСОБА_2 також вказувала про те, що кримінальних правопорушень, передбачених ст.309 КК України, вона не вчиняла.

На викладене суд першої інстанції уваги не звернув та розглянув кримінальне провадження в спрощеному порядку без дослідження всіх доказів на підставі ч.3 ст.349 КПК України.

При апеляційному розгляді обвинувачена зазначила, що не всі злочини, які їй інкриміновані, вона вчинила.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції мав досліджувати докази в повному обсязі, оскільки за вищевикладених обставин заява обвинуваченої про визнання вини мала перевірятися судом у встановленому законом порядку у сукупності з іншими доказами.

Колегія суддів звертає увагу і на інші недоліки, допущені судом першої інстанції при розгляді даного провадження.

Так, згідно з положеннями ст.59, ч.2 ст.63 і ст.129 Конституції України, ст.ст.7-8 КПК України, забезпечення права на захист є однією із засад судочинства, важливою гарантією права на справедливий суд та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.

Пунктом 2 частини 1 статті 49 КПК України передбачено, що суд зобов'язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захист обвинуваченої ОСОБА_2 за призначенням здійснював захисник Коломієць С.В., який приймав участь лише у підготовчому судовому засіданні, а в подальшому подав до суду заяву про залучення іншого захисника, у зв'язку з його переїздом на постійне місце проживання до м.Києва (а.п.47).

Спочатку обвинувачена звернулась до суду із заявою про відмову від захисника (а.п.59), проте в судовому засіданні від 26 січня 2018 року звернулась до суду з клопотанням про призначення їй захисника, оскільки її захисник не з'явився до суду.

Натомість суд першої інстанції призначив захисника лише на окрему процесуальну дію - для розгляду клопотання прокурора про продовження обвинуваченій запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В подальшому під час розгляду зазначеного кримінального провадження та при вирішенні питання про обсяг доказів, які підлягають дослідженню, захисника у обвинуваченої ОСОБА_2 не було.

Колегія суддів вважає, що таким чином було порушено право обвинуваченої на захист.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому, на підставі ст.ст.409, 412 КПК України, цей вирок підлягає безумовному скасуванню.

Оскільки, діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів, виходячи з загальних засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані недоліки, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження, і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому доводи, викладені обвинуваченою в апеляційній скарзі та заявлені при апеляційному розгляді, підлягають ретельній перевірці при новому розгляді.

Враховуючи те, що обставини, які стали підставою для застосування щодо обвинуваченої ОСОБА_2 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на цей час не змінились, клопотань від учасників провадження про зміну чи скасування вказаного запобіжного заходу не надходило, колегія суддів, призначаючи новий розгляд, залишає у відношенні обвинуваченої раніше застосований запобіжний захід - у вигляді тримання під вартою на строк до 16 вересня 2018 року.

Питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченої ОСОБА_2 підлягає вирішенню при новому розгляді в порядку, передбаченому ст.331 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 лютого 2018 року, яким ОСОБА_2 визнано винною та засуджено за 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 186 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Застосований до ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжити до 16 вересня 2018 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

Дадашева С.В. Гончар О.С. Тютюник М.С.