Постанова № 75670977, 02.08.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/17691/17 Суддя (судді) першої інстанції: Васильченко І.П.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О. Губської О.А.,

при секретарі судового засідання Гужві К.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Командувача військ оперативного командування «Північ» на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 травня 2018 року, винесене за наслідками розгляду справи в порядку письмового провадження, у справі за позовом ОСОБА_2 до Командувача військ оперативного командування «Північ» про визнання нечинним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Командувача військ оперативного командування «Північ» (далі - відповідач), в якому просив суд:

- визнати протиправним та нечинним наказ командувача військ оперативного командування «Північ» від 17.11.2017 р. № 172 в частині звільнення ОСОБА_2 з військової служби;

- зобов'язати Командувача військ оперативного командування «Північ» поновити на попередній посаді - заступника командира військової частини А4427 з морально-психологічного забезпечення ОСОБА_2

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 травня 2018 року позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення помилково застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому податковий орган просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2 проходив службу в Збройних Силах України на посаді заступника командира батальйону матеріально-технічного забезпечення військової частини А4427.

Військову службу позивач проходив відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, який набрав чинності 19.06.2009 р.

19.06.2014 р. строк військової служби по контракту продовжено до повної демобілізації.

Рапортом від 14.02.2017 р. позивач просив звільнити його з лав Збройних Сил України у запас відповідно до п. «ж» ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу (які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону)».

В подальшому, 11.11.2017 р. ОСОБА_2 подав рапорт на ім'я командира військової частини А4427, в якому просив розглянути та прийняти до уваги його клопотання про продовження проходження військової служби у Збройних Силах України та укладення нового контракту на терміни, що визначенні чинним законодавством України для офіцерського складу.

Наказом Командувача військ оперативного командування «Північ» від 17.11.2017 р. № 172 відповідно до п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» майора ОСОБА_2, заступника командира батальйону з морально психологічного забезпечення 13 окремого мотопіхотного батальйону 58 окремої мотопіхотної бригади звільнено з військової служби у запас за пп. «і» (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду).

Вважаючи вказаний наказ протиправним, посилаючись на те, що він виявив бажання продовжувати службу, про що подав відповідний рапорт, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ прийнято з порушенням вимог п. «і» ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», оскільки позивач виявив бажання продовжувати військову службу.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає про те, що при звільненні позивача зі служби було враховано рапорт ОСОБА_2, який було подано останнім 05.08.2017 та не враховано рапорт від 11.11.2017 як такий, що поданий без дотримання двомісячного строку, протягом якого подаються документи щодо звільнення військовослужбовців, що передбачено Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 р. № 170.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції на підставі доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Проходження військової служби в Збройних Силах України, переміщення та звільнення військовослужбовців зі служби врегульовано Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року 2232-XII (надалі - Закон N 2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 р. № 1153/2008 (надалі - Положення № 1153), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 р. № 170 (надалі - Інструкція № 170).

Як вбачається зі змісту оскаржуваного наказу, позивача звільнено зі служби на підставі п. «і» ч. 8 ст. 26 Закону N 2232-XII (в редакції на час існування спірних правовідносин), якою було передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці, які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

З аналізу наведеної правової норми вбачається, що у випадку, якщо контракт з військовослужбовцем укладений до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, військовослужбовець вислужив 24 місяці та не висловив бажання продовжувати військову службу, такий військовослужбовець підлягає звільненню.

При цьому, необхідним є дотримання всіх трьох умов.

Як вбачається з матеріалів справи, строк дії контракту про проходження військової служби у ЗСУ, укладеного з позивачем, - до оголошення демобілізації.

Статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" №3543-XII визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Указом Президента України від 14.04. 2014 року № 405/2014 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 року "Про невідкладні заходи щодо боротьби з терористичною загрозою і збереження територіальної цілісності України" та розпочато проведення Антитерористичної операції на території Донецької і Луганської областей.

Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 року №303/2014, затвердженого Законом України від 17.03.2014 року №1126-VI, в Україні оголошено часткову мобілізацію. Згідно п. 8 Указу Президента України №303/2014 він набрав чинності після затвердження Верховною Радою України. Закон України №1126-VI набрав чинності з дня його опублікування - 18.03.2014 року.

Продовження сторонами дії контракту узгоджується із положеннями ч. 9 ст. 23 Закону № 2232-ХІІ, відповідно до якої у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба продовжується понад встановлені строки у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану (настання воєнного часу) - до термінів, визначених рішенням Президента України, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону; з моменту введення воєнного стану (настання воєнного часу) - до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби» від 6 грудня 2016 року N 1769-VIII (надалі -Закон N 1769-VIII) статтю 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" доповнено пунктом 3 такого змісту: "3) в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті".

Таким чином, у позивача було право на продовження військової служби.

11.11.2017 позивач подав рапорт, в якому просив продовжити йому військову службу у Збройних Силах України та укласти новий контракт. На вказаному рапорті командир військової частини поставив резолюцію «підготувати документи для продовження контракту».

З наведеного вбачається, що позивач виявив бажання продовжувати військову службу, а тому у відповідача не було правових підстав для звільнення останнього на підставі п. «і» ч. 8 ст. 26 Закону N 2232-XII, оскільки таке звільнення повинно відбуватися за обов'язкового дотримання умови про відсутність бажання продовжувати військову службу в умовах особливого періоду.

Подання позивачем рапорту про звільнення від 05.08.2017 наведену обставину не спростовує.

Посилання апелянта на п. 12.8 Інструкції № 170, абзацом другим якої передбачено, що документи на звільнення військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі або в яких закінчується строк контракту, направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення, не пізніше ніж за два місяці до досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі або закінчення строку контракту, а рапорт позивача від 11.11.2017 року був поданий після направлення вказаних документів, колегія суддів відхиляє, оскільки абзацом 1 п.12.8 цієї Інструкції встановлено, що посадові особи відповідно до наданих їм прав зобов'язані звільнити з військової служби військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі або які не виявили бажання укладати новий контракт.

При цьому, виявлення військовослужбовцем бажання продовжити контракт не обмежене цим двомісячним строком та повинно бути враховане при вирішенні питання про звільнення.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що при звільнення позивача за п. «і» ч. 8 ст. 26 Закону N 2232-XII відповідачем не було дотримано всіх умов щодо звільнення, передбачених цієї статтею, оскільки позивач проявив бажання продовжувати військову службу.

Отже, висновок суду першої інстанції про задоволення позову є законним та обґрунтованим.

Доводи апеляційної скарги висновки суду першої інстанції не спростовують.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись статтями ст.ст. 312, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Командувача військ оперативного командування «Північ» залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21 травня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. ПаріновСудді О.О. Беспалов О.А. Губська

Повний текст постанови виготовлено 02.08.2018