Постанова № 75670873, 02.08.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/4336/17 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Парінова А.Б.,

суддів: Беспалова О.О., Губської О.А.,

при секретарі судового засідання Гужві К.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 червня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_2, ОСОБА_3 до прокурора м. Києва, Прокуратури м. Києва, треті особи: Генеральна прокуратура України, Головне управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування наказу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулися до суду з позовом до прокурора м. Києва, Прокуратури м. Києва, в якому просили суд визнати протиправним та скасувати наказ прокурора міста Києва про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 27 лютого 2017 року № 269к.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 червня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, ОСОБА_2 оскаржив його в апеляційному порядку.

Апелянт, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, неправильне встановлення обставин справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Генеральна прокуратура України та прокуратура м. Києва подали відзиви на апеляційну скаргу, в яких просили суду залишити рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2 перебуває на посаді першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва, ОСОБА_3 - на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва.

Згідно наказу керівника Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва від 03 березня 2016 року №3 «Про розподіл функціональних обов'язків» до обов'язків ОСОБА_2, серед іншого, відноситься організація нагляду за додержанням законів під час досудового розслідування, у тому числі у формі процесуального керівництва, контроль за здійсненням процесуального керівництва, призначення процесуальних керівників та групи прокурорів, а також організація нагляду за збереженням речових доказів; ОСОБА_3 здійснює нагляд за додержанням законів під час досудового розслідування, у тому числі у формі процесуального керівництва та має інші обов'язки, передбачені даним наказом.

Наказом прокурора м. Києва від 26.10.2016 № 165 призначено службове розслідування стосовно першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва ОСОБА_4 та прокурора Київської місцево прокуратури № 8 м. Києва ОСОБА_3 з метою перевірки дотримання вимог КПК України, Присяги працівника прокуратури під час здійснення процесуального керівництва та досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016101080000075.

Підставою для призначення службового розслідування стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_3 стала вказівка Генерального прокурора України, надіслана листом Управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України від 24.10.2016 № 25-33179-16, щодо дотримання вимог Кримінального процесуального кодексу України працівниками Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва під час повернення вилучених у кримінальному провадженні № 42016101080000075 речових доказів.

У висновку службового розслідування від 30 січня 2017 року встановлено наступне: ОСОБА_3 як процесуальний керівник та ОСОБА_2 як особа яка здійснює контроль за здійсненням процесуального керівництва у кримінальному провадженні №42016101080000075, при правовій кваліфікації вказаного кримінального правопорушення внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками складу злочину передбаченого статтею 356 Кримінального кодексу України (самоправство), що відноситься до злочинів середньої тяжкості, хоча, як встановлено в ході службового розслідування в даній ситуації в діях осіб наявні ознаки складу злочину передбаченого частиною третьою статті 212 Кримінального кодексу України (ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах), що відноситься до особливо тяжких злочинів, що не відповідає обставинам кримінального провадження; в порушення статей 28, 214 Кримінального процесуального кодексу України не забезпечено швидкого та повного розслідування кримінального провадження, невідкладно, не пізніше наступного дня не передано його до органу досудового розслідування та протягом двох місяців жодної слідчої дії не здійснено; обрано неналежний вид слідчої дії, а саме огляд, оскільки остання не в повній мірі відповідає цілі досудового розслідування, на відміну від обшуку, який забезпечує відшукання, вилучення та використання достатнього об'єму документів для експертного підтвердження суми несплачених податків; в порушення положень статей 170 та 237 Кримінального процесуального кодексу України не забезпечено накладення арешту на вилучене під час огляду майно в тому числі грошові кошти; оформлення слідчої дії не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України щодо допустимості доказів та досягненню мети самої слідчої дії (найменування вилучених документів не містять їх кількості, дат та номерів; документи, по яким не зазначено ідентифікуючі ознаки, не поміщено до пакету та не опечатано; не вказано факт відсутності чи наявності інших документів, які планувалось оглянути або вилучити); безпідставне повернення документів, грошових коштів та речових доказів на відповідальне зберігання директору ТОВ «ТК «ОПТІМ» до вирішення судом питання про його арешт та не попереджено його про кримінальну відповідальність. В подальшому грошові кошти директором ТОВ «ТК «ОПТІМ» на вимогу органу досудового розслідування для дослідження надані не були.

На підставі висновку службового розслідування наказом прокурора міста Києва про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 27 лютого 2017 року №269к (далі по тексту - наказ) за порушення Присяги працівника прокуратури та неналежне виконання службових обов'язків щодо забезпечення організації та контролю за здійсненням процесуального керівництва у кримінальному провадженні №42016101080000075, що призвело до грубих порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України та втрати речових доказів - готівкових коштів в особливо великому розмірі, оголошено догану першому заступнику керівника Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва, раднику юстиції ОСОБА_2 та прокурору Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва, юристу 2 класу ОСОБА_3

Вважаючи вказаний наказ протиправним, позивачі звернулися до суду з позовом про його скасування.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що порушенням порядку проведення досудового розслідування, що мало наслідком притягнення позивачів до дисциплінарної відповідальності, не підтверджене належними доказами, оскільки спірні дії вчинялися відповідно до вимог КПК України. Крім цього, позивачі вказують, що при притягненні їх до дисциплінарної відповідальності було порушене їх право на ознайомлення із результатами службового розслідування.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що спірний наказ прийнятий суб'єктом владних повноважень на підставі, у спосіб та в межах повноважень, передбачених законодавством.

Перевіряючи законність та обґрунтованість такого висновку суду першої інстанції на підставі доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон N 1697-VII).

Відповідно до ч. 3 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом.

Згідно із п. 4 ч. 4 ст. 19 Закону N 1697-VII прокурор зобов'язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Особа, призначена на посаду прокурора, набуває повноважень прокурора після складення Присяги прокурора зміст якої закріплено у ч. 1 ст. 36 Закону N 1697-VII. Згідно цієї статті особа, призначена на посаду прокурора, набуває повноважень прокурора після складення Присяги прокурора такого змісту: «Я, (прізвище, ім'я, по батькові), вступаючи на службу в прокуратуру, присвячую свою діяльність служінню Українському народові і Україні та урочисто присягаю: неухильно додержуватися Конституції та законів України; сумлінним виконанням своїх службових обов'язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов'язки, з гідністю нести високе звання прокурора».

Підстави для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності встановлено ст. 43 Закону України «Про прокуратуру».

Частиною 1 цієї статті передбачено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав:

1) невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків;

2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення;

3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень;

4) порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру;

5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури;

6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики;

7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку;

8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення;

9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

Дисциплінарний статут прокуратури України затверджений постановою Верховної Ради України від 6 листопада 1991 року1796-XII (далі - Дисциплінарний статут).

Статут встановлює порядок заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурорсько-слідчих працівників.

Статтею 8 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Винесення виправдувального вироку, повернення кримінальної справи для додаткового розслідування, скасування запобіжного заходу та інших процесуальних рішень тягне дисциплінарну відповідальність прокурорів і слідчих, якщо ними в процесі слідства були допущені недбалість або несумлінність.

Згідно з п. 1 ст. 9 Дисциплінарного статуту одним з видів дисциплінарних стягнень є догана, яке може застосовуватись прокурором м. Києва.

Статтею 11 Дисциплінарного статуту передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Відповідно до ст. 13 Дисциплінарного статуту про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ прокурора, який оголошується працівнику під розписку. Копія наказу додається до особової справи.

Як вбачається з матеріалів справи, прийняттю оскаржуваного наказу про притягнення позивачів до відповідальності передувала службова перевірка, висновками якої від 30.01.2017 було встановлено неналежне виконання позивачами своїх посадових обов'язків, що полягало в наступному.

13.07.2016 першому заступнику Київської місцевої прокуратури №8 м. Києва ОСОБА_5 з ДПІ в Святошинському районі ГУ ДФС у м. Києві надійшли матеріали за фактом порушення податкового законодавства службовими особами TOB «ТК «Оптім», які організували імпорт товару на митну територію України через ТОВ «СБП», істотно знижуючи при цьому її вартість з метою мінімізації митних платежів, ухиляючись від податків.

Розгляд матеріалів вказаних матеріалів було доручено прокурору Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_3

25.07.2016 до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 356 КК України (самовправство) за №42016101080000075.

Відповідачі вказують, що внесення 25.07.2016 до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань відомостей про ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, яке згідно ст. 477 КПК України є формою приватного обвинувачення і розпочинається лише за заявою потерпілого, є порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки ч. 3 ст. 212 (ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах) відноситься до особливо тяжких злочинів, на відміну від кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України.

Посилання апелянта на те, що позивач не була позбавлена можливості здійснення перекваліфікації злочину не спростовує той факт, що кваліфікація, яка мала місце у спірних правовідносинах, не відповідає встановленим вимогам.

Крім того, за наслідками проведеної службової перевірки було встановлено, що ОСОБА_3 у порушення вимог ст.ст. 2, 28, 218 (ч.7), 36 КПК України не забезпечила швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального провадження, невідкладно, не пізніше наступного дня, не передала його до органу досудового розслідування, а залишила матеріали провадження у себе та, у порушення розумних строків, протягом двох місяців, жодних слідчий дій не виконала.

Даний висновок підтверджується матеріалами справи та позивачами не спростовано.

Посилання апелянтів на вчинення певних процесуальних дій в рамках досудового розслідування наведених висновків щодо забезпечення повного та швидкого розслідування не спростовують.

Крім цього, у висновку службової перевірки зазначено про те, що ігноруючи вимоги щоденного контролю прокурора міста Києва відповідно до наказу від 14.01.2016 №6 щодо додержання конституційних прав громадян при проведенні обшуків, негласних слідчих дій та тимчасового доступу речей і документів, згідно якого місцеві прокуратури в обов'язковому порядку протягом 3 днів зобов'язані інформувати про такі слідчі дії прокуратуру міста, ОСОБА_3 не звернулась до суду з клопотанням про дозвіл на тимчасовий доступ до офісного приміщення шляхом обшуку, який забезпечив би встановлення речових доказів та їх вилучення, у т.ч. фінансово-господарських документів для експертного підтвердження суми несплачених податків та притягнення винних осіб до відповідальності, а 31.08.2016 внесла клопотання про проведення огляду у приміщенні, яке використовують для своєї службової діяльності ТОВ «СБП» та TOB «ТК «Оптім», яке слідчим суддею 01.09.2016 задоволено.

Наведені факти, виходячи з позиції відповідачів, свідчать про те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_3 обрали неналежний вид слідчої дії, оскільки остання не в повній мірі відповідає цілі досудового розслідування, на відміну від обшуку, який забезпечує відшукання, вилучення та використання достатнього об'єму документів для експертного підтвердження суми несплачених податків та притягнення винних осіб до відповідальності та за результатами якого відсутня необхідність додаткового арешту вилученого майна.

Крім цього, встановлено, що під час огляду, який проводила особисто ОСОБА_3 у протоколі не зазначила ідентифікації місця та особи, у якої виявила та вилучила печатки різних підприємств, готівкові кошти в особливо великому розмірі, комп'ютерні системні блоки, бухгалтерські документи фінансово-господарської діяльності підприємств, при цьому не зазначила відсутність чи наявність інших предметів, які могли б бути предметом злочину та необхідність у їх додатковому огляді і вилученні.

Вивченням вказаного протоколу, комісією, яка проводила службове розслідування, встановлено його неналежне оформлення.

Крім того, у порушення ст.ст. 98, 100 (ч.2) КПК України, ОСОБА_3, не оглянувши вилучені предмети, документи та готівкові кошти, як матеріальні об'єкти на предмет їх ідентифікуючих ознак, кількості, дат, номерів тощо з метою визнання речовими доказами, які повинні були зберігатися протягом усього часу кримінального провадження, не забезпечила в порядку ч. 5 ст. 171 КПК України надходження наступного робочого дня, тобто 03.10.2016, клопотання до суду про арешт тимчасово вилученого майна, а за відсутності підстав, передбачених ст. 196 КПК України, повернула його під розписку директору ТОВ «ТК «Оптім». При цьому, не встановила особу директора, не допитала з обставин події, не отримала від нього письмового клопотання та відповідних документів про те, що він є володільцем вилученого майна, не попередила його про кримінальну відповідальність за ст. 388 КК України.

Після повернення майна, ОСОБА_3 лише о 17 год. 58 хв. 03.10.2016 подала до Святошинського районного суду м. Києва клопотання про його арешт, яке 04.10.2016 слідчим суддею повернуто для усунення недоліків з причин невідповідності вимогам ст. 170 КПК України, які в подальшому останньою залишені поза увагою і до суду з клопотанням про арешт майна більше не зверталась.

Посилання апелянта на ту обставину, що усунення недоліків було неможливим через зміну підслідності кримінального провадження колегія суддів відхиляє, оскільки позивачами не надано доказів неможливості забезпечення вчасного та правильно оформленого подання до суду клопотання про арешт майна.

Наведені обставини підтверджують неналежне виконання ОСОБА_3 та ОСОБА_2 своїх посадових обов'язків.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 19 грудня 2012 року № 4гн «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні» контроль за якістю здійснення процесуального керівництва на стадії досудового розслідування та участі у судовому провадженні мають здійснювати керівники органів прокуратури та галузевих підрозділів апаратів прокуратур усіх рівнів, які за розподілом обов'язків відповідають за відповідну ділянку роботи. При цьому згідно із пунктом 12 вказаного наказу керівники органів прокуратури усіх рівнів та прокурори, які здійснюють процесуальне керівництво, мають вживати заходи до підвищення відповідальності керівників органів досудового розслідування. Зокрема, принципово реагувати на неналежне виконання процесуальних повноважень щодо контролю за законністю дій слідчих, за якісним розслідуванням і розкриттям злочинів.

Посилання апелянта на порушення порядку проведення службового розслідування, яке полягало у ненаданні висновку службової перевірки для ознайомлення, не може бути підставою для скасування спірного наказу, оскільки у позивачів було відібрано пояснення по факту виявлених порушень, які враховано при складанні висновку.

За умови підтвердження виявлених порушень, урахування результатів попередньої роботи позивачів, відповідності ступеня тяжкості вчиненого порушення застосованому виду стягнення, забезпечення участі осіб, які притягувалися до дисциплінарної відповідальності у проведенні службової перевірки, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ є законним та обґрунтованим, а тому скасуванню не підлягає.

З огляду на викладене, висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову є законним та обґрунтованим.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не дають підстави вважати, що судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, та процесуального права.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувану постанову суду першої інстанції необхідно залишити без змін.

Керуючись статтями ст.ст. 312, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 червня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя А.Б. ПаріновСудді О.О. Беспалов О.А. Губська

Повний текст постанови складено 02.08.2018