Ухвала суду № 75650945, 30.07.2018, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/17/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду Кабанова В. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.07.2018 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - Кабанової В.В.,

суддів - Ткаченко Л.Я., Широкоряда Р.В.,

при секретарі - Пилипенко К.К., Яременко З.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 12016120140000003 стосовно ОСОБА_3, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2, 3 ст.185, ч.1 ст.277, ч.3 ст.186, ч.2 ст.121 КК України за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, захисника-адвоката Воробйова В.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 13 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця села Сипотени, Каларашського району, республіка Молдова, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, не працюючого, освіта неповна середня, не одруженого, на утриманні має двох малолітніх дітей, раніше судимого 14.04.2015 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч.1,2,3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, відносно якого 04.01.2016 року застосовано захід забезпечення кримінального провадження у виді тримання під вартою;

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.70 КК України призначено ОСОБА_3 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного йому за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 14 квітня 2015 року, визначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.

- за ч.3 ст.185, ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 ( чотири ) роки 6 місяців;

- за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 ( сім ) років 3 (три ) місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 3 ( три ) місяці .

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного ОСОБА_3 за даним вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 14.04.2015 року, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_3 зараховано у строк покарання перебування в установі попереднього ув'язнення з 02.01.2016 по день набрання даного вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

-за ч.2 ст.185 та ч.1 ст.277 КК України виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв'язку із тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Цивільний позов публічного акціонерного товариства "Знам'янської дирекції залізничних перевезень" регіональної філії "Українська залізниця" до ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду .

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати в сумі 545 (п'ятсот сорок п'ять) гривень 52 копійки.

Інші учасники судового розгляду:

прокурор - Агеєва В.М., Доброва Н.І.

захисник-адвокат - Воробйов В.В.

обвинувачений - ОСОБА_3

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в суді першої інстанції просить вирок суду скасувати, у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення; істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого внаслідок м'якості. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2, 3 ст.185, ч.1 ст. 277, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст.121 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Добровеличківського районного суду від 14.04.2015 року, більш суворим покаранням у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки; ч.1 ст.277 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; ч.3 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців; ч.2 ст.121 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком на 9 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Добровеличківського районного суду від 14.04.2015 року та призначити ОСОБА_3 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що повністю погоджуючись з висновком суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, не оспорюючи фактичні обставини вчинення вказаного злочину та його правову кваліфікацію, сторона обвинувачення не погоджується з мірою покарання у зв'язку з м'якістю та невідповідністю особі обвинуваченого. Судом не враховано ступінь суспільної небезпечності вказаного кримінального правопорушення, оскільки вказаний злочин є посяганням на життя і здоров'я особи, за наслідками вчинення якого настала смерть потерпілого. Крім того, судом не враховано, що вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_3 вчинив в період іспитового строку, на шлях виправлення не став, раніше вчиняв корисливі злочини, вчинив інші кримінальні правопорушення, які відносяться до категорії тяжких злочинів, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, а тому призначена ОСОБА_3 міра покарання за ч.2 ст.121 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та є очевидно м'якою.

Крім того, судом першої інстанції за результатами судового розгляду дії ОСОБА_3 з ч.3 ст.186 КК України перекваліфіковано на ч.3 ст.185 КК України. З вказаним сторона обвинувачення не погоджується з причин невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки перебуваючи у спальній кімнаті домоволодіння ОСОБА_5, обвинувачений ОСОБА_3 бачив, що у кімнаті знаходяться ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які у цей момент перебували у своїх ліжках. У цей час ОСОБА_3 усвідомлював, що у будь-який момент його протиправні дії можуть бути викриті потерпілими, проте не зважаючи на це продовжував їх. Протиправно заволодівши двома мобільними телефонами та незважаючи на те, що його незаконні дії помітила потерпіла ОСОБА_6, ОСОБА_3 не припинив їх, а втік з місця злочину, продовжуючи їх до кінця. У даному випадку дії розпочаті як крадіжка переростають я к грабіж.

Апелянт не погоджується і з висновком суду щодо недопустимості доказів, а саме протоколу проведення слідчого експерименту від 01.02.2016 за участю ОСОБА_3, оскільки у ході проведення досудового розслідування від 02.01.2016 року слідчим під час допиту підозрюваного ОСОБА_3 встановлено, що останній 29.12.2015, 30.12.2015 та 31.12.2015 року вчинив ще три крадіжки металевих накладок верхньої будови колії на станції Помічна регіональної філії «Одеська залізниця» та з метою перевірки і уточнення наданих показань ОСОБА_3 слідчим проведено слідчий експеримент, за наслідками якого складено протокол від 01.02.2016 року.

Вказаний слідчий експеримент проведено в рамках зареєстрованого в ЄРДР кримінального провадження №12016120140000003, на момент проведення слідчого експерименту призначено слідчого, ОСОБА_3 оголошено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.121, ч.3 ст.186 КК України. ОСОБА_3 добровільно, в присутності захисника, за участю понятих, на місці вчинення злочину відтворив обставини вчинення ним 29.12.2015, 30.12.2015 та 31.12.2015 року крадіжок 12 стикових накладок марки 2Р-65, які належать виробничому підрозділу служби колії Помічнянській дистанції колії №12, що є структурним підрозділом РФ «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця». Зазначає, що згідно довідки №УРБ-3-03/63 від 25.02.2016 головного ревізора з безпеки руху поїздів і автотранспорту Знам»янської ревізорської дільниці ПАТ «Українська залізниця» таємні викрадення 12 стикових накладок спричинили порушення нормальної роботи залізничного транспорту, могли спричинити аварію поїзду або створити небезпеку для життя людей чи настання інших тяжких наслідків, а тому має місце склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 277 КК України, тобто умисне пошкодження шляхів сполучення.

Просить суд не брати до уваги покази допитаного свідка сторони захисту ОСОБА_7, оскільки вони викликають сумніви у своїй достовірності, правдивості та жодними матеріалами справи не підтверджуються. Ні обвинувачений ОСОБА_3, ні його захисник не заявляли клопотання про допит свідка ОСОБА_7, даний свідок з'явився лише під час повторного розгляду справи в суді першої інстанції, за клопотанням захисника обвинуваченого ОСОБА_3 Обставини, що ОСОБА_3 дійсно їхав у електричці ніхто, крім свідка ОСОБА_7 підтвердити не може. Зазначене викликає сумнів у достовірності показань свідка та свідчить про намагання сторони захисту зібрати докази невинуватості обвинуваченого ОСОБА_3 (створити алібі) у вчиненні трьох крадіжок 12 стикових накладок з метою уникнення відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор стверджує, що суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, у резолютивній частині вироку від 13.04.2017 року не посилається на положення ч.4 ст.70 КК України, обмежившись лише зазначенням ст.70 КК України. Вказане викликає сумнів у тому, що саме частину ст.70 КК України застосовує суд при призначенні покарання ОСОБА_3 та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність у даному випадку.

В апеляційній скарзі адвокат Воробйов В.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення ч.1 ст.121 КК України на ст.124 та 135 КК України.

Мотивує тим, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим щодо справи доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вирок, що суперечить дійсним обставинам справи та ст..ст. 2,11, 121 КК України, ст.ст. 368, 370, 374 КПК України.

Вказує, що потерпіла ОСОБА_6 при допиті вказала, що її чоловік ОСОБА_5 перебував в будинку обвинуваченого близько 10 хвилин, потерпілий завдав гвоздосмиком тілесні ушкодження як ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та дитині, що підтверджується показами потерпілого свідка ОСОБА_8 та висновком судово-медичної експертизи №9 (а.с. 83-84). В експертному висновку вказується, що ОСОБА_3 має тілесні ушкодження. Дані покази співпадають із показами обвинуваченого, їх незначна розбіжність обумовлена тим, що як свідок так і обвинувачений отримали удари по голові від потерпілого, а тому не можуть згадати всіх обставин, та оцінювати їх однаково. Гвоздодер потерпілий приніс із собою, тому в ОСОБА_3 виникла необхідність в обороні. І він взяв до рук випадковий предмет, який знаходився в хаті саме для захисту себе, родичів та майна. Вважає, що обвинувачення за ч.2 ст.121 КК України є недоведеним, оскільки сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та в сукупності, свідчили б про вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Суд посилається виключно на покази потерпілої ОСОБА_6 та не врахував того, що потерпіла не бачила ОСОБА_3, оскільки знаходилась на подвір'ї домоволодіння де проживає обвинувачений, а не в будинку, де відбувалась бійка. Крім цього, встановлена невідповідність тілесних ушкоджень кількості нанесених ударів потерпілому (висновок СМЕ №11 від 27.01.2016 р. - т.2 а.с. 90).

Суд першої інстанції визнав винним та засудив ОСОБА_3 за те, що він в один із днів березня місяця 2015 року (точну дату та час судом не встановлено), маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, прибув до домоволодіння ОСОБА_10, що знаходиться у АДРЕСА_2 Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно та з корисливих мотивів розбив скло у вікні житлового будинку та через утворений отвір проник в середину зазначеного будинку, звідки таємно із приміщення зали викрав одне дитяче дерев'яне ліжко, вартістю 742 гривні 89 копійок та трельяж на дерев'яній основі, 484 гривні 50 копійок. З викраденим чужим майном ОСОБА_3 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_3 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на суму 1227 гривень 39 копійок.

ОСОБА_3 01.01.2016 року близько 20 години 00 хвилин, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, прибув до домоволодіння ОСОБА_11, що знаходиться в АДРЕСА_3. Реалізовуючи свій протиправний намір, шляхом пошкодження віконного скла у веранді біля вхідних дверей житлового будинку, через утворений отвір проник в середину зазначеного житлового приміщення, де зайшовши у спальну кімнату побачив, що у ній сплять ОСОБА_11 та його співмешканка ОСОБА_6. Продовжуючи діяти таємно, діючи непомітно та усвідомлюючи, що господарі будинку сплять, зайшов у спальну кімнату та вважаючи, що був не поміченим ОСОБА_6, таємно викрав два мобільних телефони моделі «Nokia 1110», який належав ОСОБА_11 вартістю 83 гривні 63 копійки та моделі «Nokia 6303» що належить ОСОБА_6 вартістю 316 гривень 90 копійок. З викраденим чужим майном ОСОБА_3 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_3 спричинив потерпілим матеріальних збитків на зазначену суму.

ОСОБА_3 01.01.2016 року близько 20 години 30 хвилин прибув до домоволодіння де проживав за адресою АДРЕСА_4. ОСОБА_3 зайшовши у будинок побачив, що у ньому крім співмешканки ОСОБА_8 з малолітньою дитиною, її батька ОСОБА_9 перебуває ОСОБА_11 з яким відбувався конфлікт у зв'язку із викраденням ОСОБА_3 телефонів, які належали ОСОБА_11 та ОСОБА_6. Побачивши, що у зв'язку із діями потерпілого, у будинку плаче дитина, а на тілі співмешканки ОСОБА_8 та її батька ОСОБА_9 наявні тілесні ушкодження, ОСОБА_3 спробував витягти ОСОБА_11 на вулицю взявши його руками за одяг. Однак зазначене ОСОБА_3 зробити не вдалось так як ОСОБА_11 завдав два удари по голові обвинуваченого предметом у вигляді фомки. ОСОБА_3 побачивши металеву трубу, якою зачинялися двері із середини, взяв її у руки. В цей час ОСОБА_11 вийшов із будинку на подвір'я. ОСОБА_3 діючи умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11, тримаючи металеву трубу у правій руці, на ґрунті особистих неприязних відносин та з метою помсти, у зв'язку із заподіянням ОСОБА_11 тілесних ушкоджень йому та його співмешканцям, вибіг на подвір'я до ОСОБА_11 та наніс йому металевою трубою не менше 9-ти ударів в ділянку голови та не менше 4-5 ударів у ділянку тулуба та кінцівок. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_3, ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження які в сукупності у живих осіб відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння, і знаходяться у прямому причинному зв'язку з настанням смерті потерпілого. Наслідком отриманих тілесних ушкоджень є настання ІНФОРМАЦІЯ_9 смерті потерпілого ОСОБА_11

Також вироком суду ОСОБА_3 було виправдано в скоєнні кримінальних правопорушень, за ч.2 ст.185, ч.1 ст.277 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України в звязку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

А саме досудовим слідством ОСОБА_3 обвинувачувався в скоєнні кримінальних правопорушень за наступних обставин:

29 грудня 2015 року, близько 23 години 00 хвилин, з під'їзної колії №2 СП №5 ПАТ "Кіровоградграніт" на станції Помічна, Одеської залізниці. Таємно викрав 4 чотирьохотвірні стикові накладки марки 2Р-65 ГОСТ 8193-73. З викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши Помічнянській дистанції колії №12, що є структурним підрозділом ПАТ " Українська залізниця " збитки на загальну суму 619 гривень 04 копійки.

29 грудня 2015 року, близько 23 години 00 хвилин, шляхом демонтажу деталей верхньої будови колії з залізничної колії №2 СП №5 ПАТ "Кіровоградграніт" по станції Помічна Одеської залізниці, умисно пошкодив шляхи сполучення, що спричинило порушення нормальної роботи залізничного транспорту та могло спричинити аварію поїзда та створити небезпеку для життя людей чи настання інших тяжких наслідків.

30 грудня 2015 року близько 23 години 00 хвилин, з під'їзної колії №2 СП №5 ПАТ "Кіровоградграніт" на станції Помічна, Одеської залізниці. Таємно викрав 4 чотирьохотвірні стикові накладки марки 2Р-65 ГОСТ 8193-73. З викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши Помічнянській дистанції колії №12, що є структурним підрозділом ПАТ " Українська залізниця " збитки на загальну суму 619 гривень 04 копійки.

30 грудня 2015 року близько 23 години 00 хвилин, шляхом демонтажу деталей верхньої будови колії з залізничної колії №2 СП №5 ПАТ "Кіровоградграніт" по станції Помічна Одеської залізниці, умисно пошкодив шляхи сполучення, що спричинило порушення нормальної роботи залізничного транспорту та могло спричинити аварію поїзда та створити небезпеку для життя людей чи настання інших тяжких наслідків.

31 грудня 2015 року близько 23 години 00 хвилин, з під'їзної колії №2 СП №5 ПАТ "Кіровоградграніт" на станції Помічна, Одеської залізниці. Таємно викрав 4 чотирьохотвірні стикові накладки марки 2Р-65 ГОСТ 8193-73. З викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши Помічнянській дистанції колії №12, що є структурним підрозділом ПАТ " Українська залізниця " збитки на загальну суму 619 гривень 04 копійки.

31 грудня 2015 року близько 23 години 00 хвилин, шляхом демонтажу деталей верхньої будови колії з залізничної колії №2 СП №5 ПАТ "Кіровоградграніт" по станції Помічна Одеської залізниці, умисно пошкодив шляхи сполучення, що спричинило порушення нормальної роботи залізничного транспорту та могло спричинити аварію поїзда та створити небезпеку для життя людей чи настання інших тяжких наслідків.

Суд першої інстанції приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_12 за ч.2 ст185 КК України зазначив, щодо визнання недопустимим протоколу проведення слідчого експерименту від 01.02.2016, а на підставі цього покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12; дослідженні в судовому засіданні акт технічного стану пошкодженого об'єкта від 02.01.2016 року (т.2 а.п.161), висновок по матеріалах перевірки факту пошкодження об'єкта залізничного транспорту від 02.01.2016 року (т.2 а.п.162), довідка про вартість збитків від крадіжки №76 від 28 січня 2016 (а.п.84, т.1), висновок судово-товарознавчої експертизи №481 від 15.02.2017, не доводять вчинення ОСОБА_3 крадіжок 12 накладок з'єднання залізничних колій марки "Р-65". Будь-яких інших доказів про вчинення зазначених злочинів ОСОБА_3, органом досудового розслідування порядку ст.103 КПК України не здобуто.

Судом зазначено, що ОСОБА_3 обвинувачується і у вчиненні умисних пошкоджень шляхів сполучення, що спричинило порушення нормальної роботи залізничного транспорту, що могло спричинити аварію поїзду або створити небезпеку для життя людей чи настання інших тяжких наслідків за ч.1 ст.277 КК України. Зазначене обвинувачення висунуте у зв'язку із обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні крадіжок 12 стикових накладок марки 2 Р-65 на підставі протоколу проведення слідчого експерименту від 01.02.2016 року, який судом визнаний недопустимим доказом, акту технічного стану пошкодженого об'єкта від 02.01.2016 року ( т.2 а.п.161), висновку по матеріалах перевірки факту пошкодження об'єкта залізничного транспорту від 02.01.2016 року (т.2 а.п.162), довідки про вартість збитків від крадіжки №76 від 28 січня 2016 (а.п.84,т.1), які не доводять винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.277 КК України.

Відповідно положення ст.62 Конституції України та положення ст.5 «Право на свободу та особисту недоторканість» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд вважає, що ОСОБА_3 необхідно виправдати за епізодами вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185 та ч.1 ст.277 КК України із-за недоведеності, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Заслухавши доповідача в справі, думку прокурора, який повністю підтримав подану апеляційну скаргу, апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення; обвинуваченого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника-адвоката Воробйова., які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просили подану апеляційну скаргу задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

По епізоду крадіжки ОСОБА_3 дитячого деревяного ліжка та трельяжа, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом і наведені у вироку.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального правопорушення в якому обвинувачується ОСОБА_3, по вищезазначеному епізоду жодним учасником судового провадження в апеляційних скаргах не оспорюється та не заперечується самим обвинуваченим, колегія суддів не входить в обговорення вказаного питання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження районний суд повно, об'єктивно і всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, навівши у вироку мотиви прийняття такого рішення, із посиланням на належні докази, які були дослідженні під час судового розгляду.

В суді апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового засідання було проведено судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_3, потерпілої ОСОБА_14 та дослідження його характеризуючи даних на особу обвинуваченого. Під час проведення судового слідства, сторона захисту відмовилась від клопотання щодо допиту свідків.

ОСОБА_3 в судовому засіданні Апеляційного суду щодо обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України не заперечує та визнає в повному обсязі свою вину, щодо епізоду крадіжки вчиненого у ОСОБА_10. Щодо обвинувачення за ч.2 ст. 121 КК України вину не визнав, зазначив, що ОСОБА_15 прийшов до обвинуваченого додому, накинувся на жінку обвинуваченого. Зайшовши в будинок, ОСОБА_3 побачив дружину та дитину в крові, ОСОБА_15 почав кидатися і до нього, знайшов трубу і двічі ударив у відповідь ОСОБА_16. Наступного дня дізнався про смерть потерпілого, щодо фактичних обставин справи не заперечує. Щодо крадіжки телефонів зазначив, що знав, що в будинку були люди, ОСОБА_16 сам добровільно віддав телефон.

В судовому засіданні Апеляційного суду Кіровоградської області в режимі відео конференції потерпіла ОСОБА_16 зазначила, що ОСОБА_5 являється її колишнім чоловіком. Їй на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_17 та повідомив, що її колишній чоловік помер. По завершенню досудового слідства з матеріалами кримінального провадження була ознайомлена, речові докази їй не відкривалися. Вказує, що ОСОБА_16 в період подружнього життя проявляв агресію, потерпіла викликала поліцію.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений свою вину у вчиненні злочинів визнав часткво, пояснивши, що підтримує покази надані ним в суді першої інстанції. Зазначив, що він захищав ОСОБА_8 від нападу ОСОБА_11, та наніс останньому близько трьох ударів металевою трубою.

Не зважаючи на те, що ОСОБА_3 частково визнав вину у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.121 КК Україхни, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується :

показами потерпілої ОСОБА_6, яка пояснювала, що 01.01.2016 року близько 20 години 00 хвилин, вона відпочивала в своєму будинку та дивилась телевізор, а її співмешканець ОСОБА_11 в цей час спав. Задрімавши у своїй спальні, вона почула гуркіт, а коли прокинулася то побачила, що впав стілець і помітила силует особи в куртці із капюшоном, яка відразу вийшла із кімнати, в якій вони відпочивали. Після цього вона відразу почала будити ОСОБА_11, який прокинувшись вибіг з кімнати, але нікого вже не було. ОСОБА_11 повернувшись повідомив їй, що хтось заліз до будинку через вікно веранди. В подальшому виявила, що зникли телефони, які лежали в неї на подушці. Моделі телефонів вона не пам'ятає. ОСОБА_11 повідомив їй, що здогадується у кого телефони і вона разом із ним пішли до будинку де проживав ОСОБА_3 Після цього її чоловік зайшов до зазначеного будинку, а вона залишилася чекати біля веранди. Через 10 хвилин ОСОБА_11 вийшов на вулицю та повідомив, що ОСОБА_3 немає вдома і в цей момент із-за веранди будинку зі сторони вулиці вискочив ОСОБА_3 та ударив ОСОБА_11 невідомим їй предметом по голові, чим саме вона не побачила так як було темно. Після цього ОСОБА_3 зваливши на землю ОСОБА_11 почав його бити по голові, спині, ногах, скільки разів бив вона не пам'ятає. Побачивши, що вона не взмозі допомогти ОСОБА_11, побігла по допомогу до своїх синів. Коли повернулася разом із синами до будинку де проживав ОСОБА_3, то ОСОБА_11 ледве сидів на подвір'ї і був весь побитий. Вона відразу викликала швидку допомогу та поліцію. В лікарні ОСОБА_11 помер від заподіяних йому тілесних ушкоджень. Також потерпіла додатково зазначила, що хоч і не бачила обличчя чоловіка, який викрав мобільні телефони, але впізнала ОСОБА_3 по його куртці та по силуету.

Показами Свідка ОСОБА_8 яка зазначила, що 01.01.2016 року близько 20-21 години 00 хвилин вечора, вона відпочивала разом з донькою та батьком у своєму будинку в АДРЕСА_5, Добровеличківського району, Кіровоградської області. Коли вона відпочивала, то прокинулась від того, що її хтось ударив по голові. Відкривши очі побачила співмешканця ОСОБА_6, який щось кричав про телефони та запитував де ОСОБА_3. По голові ОСОБА_11 її вдарив металевим гвоздосмиком і з її голови почала текти кров. Також під час нанесення удару зачепило дитину, а також дісталось її батькові, який хотів їх захистити. У цей час до будинку зайшов її чоловік ОСОБА_3 де із ОСОБА_11 спочатку відбувся словесний конфлікт. В результаті конфлікту ОСОБА_11 замахнувся до ОСОБА_3 металевим гвоздосмиком, однак ОСОБА_3 вибіг із хати, а ОСОБА_11 вийшов за ним. Бійки в хаті не було. В подальшому вона чула на вулиці крики проте не виходила бо надавала допомогу батькові. ОСОБА_3 був десь на вулиці близько 10 хвилин. Вранці біля будинку на вулиці вона побачила гвоздосмик, швайку та фонарик. Стосовно стикових накладок, які знайшли працівники поліції в сараї, зазначила, що ОСОБА_3 періодично їздив на заробітки в м.Кривий Ріг, теж саме було і в грудні 2015 року. Тому викрасти зазначені накладки фізично не міг. ОСОБА_3 повернувся з Кривого Рогу 30.12.2015, бо їхав до дитини на її день народження. Предметів із залізної дороги в кількості 6 штук, які були знайдені в сараї, раніше не бачила, а тому вважає, що хтось їх підкинув. Більше їй нічого не відомо.

Крім показань потерпілих та свідків, вина ОСОБА_3 підтверджується іншими письмовими доказами, які були досліджені в судовому засіданні:

Протоколом огляду місця події від 02.01.2016, яким в присутності понятих слідчим зафіксовано огляд домоволодіння, що належить ОСОБА_8, яке розташоване по АДРЕСА_6. Згідно протоколу огляду, зазначеного дня о 01 годині 56 хвилин виявлено та вилучено металеву трубу коричневого кольору зі слідами речовини бурого кольору довжиною 65 см., діаметром з двох країв по 3 см (т.2 а.п.54).

Додатковим протоколом огляду місця події від 02.01.2016 року з фото-таблицею, встановлено, що вказаного дня о 12 годині 30 хвилин, слідчим було оглянуто домоволодіння ОСОБА_9 яке розташоване в АДРЕСА_7 Під час огляду виявлено, що у приміщенні веранди розташоване вікно розміром 0,8 на 1,4 м. З лівої сторони вікна пошкоджена рама із шибками і частина скла лежала в будинку, а частина скла на вулиці під фундаментом, на яких були плями бурого кольору. Частинки скла із плямами бурого кольору були упаковані до пакету. Також на траві та снігу домоволодіння було виявлено плями бурого кольору, скрибки яких були вилучені. На снігу виявлено та вилучено ліхтарик фіолетового кольору «WF-828». На снігу виявлено та вилучено швайку з дерев'яною ручкою із речовиною бурого кольору на металевій частині. Також було виявлено та вилучено чоловічу шапку синього кольору з написом латинськими літерами «etoics». Біля порогу веранди будинку виявлено та вилучено металевий гвоздосмик (фомка) чорного кольору (т.2 а.п.55-61 ). Під час проведення огляду місця події було виявлено та вилучено ліхтарик, шапку, швайку з дерев'яною ручкою, частину скла, металеву фомку, засоби ґрунту (т.2 а.п.55-61 ).

Свідоцтвом про смерть №4078 від 03.01.2016 року, яким встановлено, що ОСОБА_11 помер ІНФОРМАЦІЯ_9 року в Помічнянській лікарні Добровеличківського району Кіровоградської області, причина смерті напад з метою вбивства чи нанесення ушкоджень з використанням тупого предмета (т.2 а.п.75-76 ).

Висновком судово-медичної експертизи №3 від 03.01.2016 року, згідно якого проведеним оглядом трупа встановлено, що ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_6, було виявлено тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, які несуть ознаки тяжких як небезпечні для життя і знаходяться у прямому причинному зв'язку із настанням смерті. Вищезазначені тілесні ушкодження утворились від локальної дії тупих предметів обмеженою контактуючою поверхнею не менше 9-ти травматичних впливів у ділянку голови, та не менше 4-5 травматичних впливів у ділянку тулуба та кінцівок. Індивідуальні ознаки предмета, яким були заподіяні тілесні ушкодження, на тілі потерпілого ОСОБА_11 не відобразились. Враховуючи наявність крововиливів темно-червоного кольору у м'які тканини та багрово-синій колір синців на тілі потерпілого ОСОБА_11, вважає, що дані ушкодження мають прижиттєве походження та утворились в однаково короткий проміжок часу. Також можна вважати, що смерть ОСОБА_11 наступила в межах 24-48 годин до розтину трупа, який проводився 03.01.2016 о 15 годині 00 хвилин, що не протирічить даним настання смерті вказаними у медичній картці. Після отриманих тілесних ушкоджень, потерпілий міг жити короткий проміжок часу, протягом якого міг виконувати самостійні дії, здатність до яких зменшувалась у ході наростання гематоми та здавлювання мозку. Згідно наданої медичної картки стаціонарного хворого №3\2 хірургічного відділення Помічнянської лікарні, на ім'я ОСОБА_11 та останньому був виставлений супутній діагноз - алкогольне сп'яніння ( т.2 а.п.79-82).

Висновком судово-медичної експертизи № 9 від 04.01.2016 року, встановлено, що у ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_7, згідно даних обстеження та амбулаторної картки виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких. Вказані тілесні ушкодження утворились від локальної дії тупих твердих предметів, з обмеженою контактуючою поверхнею не менше 4-х травматичних впливів та могли утворитись у термін зазначений в постанові ( т.2 а.п. 83-84).

Протоколом проведення слідчого експерименту від 04.01.2016 року, стенограми до протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_3 з DVD диском, за участю понятих зафіксовано, що ОСОБА_3 в приміщенні зали Добровеличківського ВП запропоновано відтворити обстановку та обставини спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11, на що останній погодився та відтворив події нанесення тілесних ушкоджень потерпілому. Згідно стенограми до протоколу слідчого експерименту, підозрюваний ОСОБА_3 показав, що 01.01.2016 близько 20 год. 30 хв., він перебував по місцю свого тимчасового проживання в АДРЕСА_8. Почувши крики у будинку, побіг у середину та зайшовши у кімнату побачив ОСОБА_11, який стояв та тримав в руках металеві предмети, а на обличчі співмешканки та її батька була кров. Зрозумівши, що тілесні ушкодження їм наніс ОСОБА_11, спробував його витягнути на вулицю руками за одяг. Дотягнувши ОСОБА_11 до приміщення веранди, там наніс йому металевою фомкою два удари по голові зверху. Побачивши біля вхідних дверей веранди металеву трубу довжиною 65 см. в діаметрі з двох країв по 3 см., взяв її до своїх рук та підбіг до ОСОБА_11, який знаходився на подвір'ї біля веранди, та наніс йому металевою трубою 3 удари, а саме один удар за лівим вухом та два удари у ліву скроневу ділянку голови. Внаслідок нанесених ударів потерпілий упав на землю. Після цього наніс ОСОБА_11 один сильний удар правою ногою носком кирзових черевиків в область тулубу (ребер) зліва ( т.2 а.п. 85-89).

Висновком судово-медичної експертизи № 11 від 27.01.2016 року встановлено, що виявлені тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_11 могли утворитись за обставин на які вказував підозрюваний ОСОБА_3 Проте кількість виявлених на тілі ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, не відповідає кількості нанесення ударів останньому (т.2 а.п. 90).

Висновком експерта №18 від 27.01.2016 року встановлено групу крові трупа ОСОБА_11, яка належить до групи Ва за ізесорологічною системою "АВ0" (т.2 а.п. 98-99).

Висновком експерта №94 від 27.01.2016 року встановлено групу крові ОСОБА_3, яка належить до групи "Ва" за ізесорологічною системою "АВ0" (т.2 а.п. 101-102).

Висновком експерта № 96 від 04.02.2016 року встановлено визначення групової належності в слідах крові на речових доказах. Кров на штанях може походити від потерпілого ОСОБА_11 або підозрюваного ОСОБА_3 При визначенні групової належності в слідах крові на черевикові, яка не може походити від потерпілого ОСОБА_11 та підозрюваного ОСОБА_3 (т.2 а.п. 103-105).

Висновком експерта №27 від 09.02.2016 року встановлено, що кров на металевій трубі може належати як трупу ОСОБА_11 так і ОСОБА_3, що не виключається, якщо в останнього були пошкодження, які супроводжувались зовнішньою кровотечею (т.2 а.п. 108-110).

Висновком експерта №95 від 04.02.2016 року встановлено, що в зіскобі ґрунту, вилученого при огляді місця події, знайдено кров людини, яка може належати як трупу ОСОБА_11 так і ОСОБА_3 (т.2 а.п. 112-113).

Висновком судово-психіатричного експерта №89 від 23.02.2016 року встановлено, що ОСОБА_3 в момент скоєння правопорушення не страждав і на даний час не страждає психічним захворюванням, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, його необхідно вважати осудним ( т.2 а.п.119-121).

Аналіз вищезазначених доказів свідчить про те, що 01.01.2016 року між обвинуваченим та потерпілим виник конфлікт, внаслідок якого ОСОБА_3 наніс потерпілому ОСОБА_11 не менше 9 ударів у ділянку голови з використанням тупого предмета, та не менше 4-5 травматичних впливів у ділянку тулуба та кінцівок, чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження. На кількість нанесених ударів вказують наведені вище висновки судово-медичних експертиз, які в повному обсязі спростовують показання обвинуваченого.

Твердження захисника щодо встановленої невідповідності тілесних ушкоджень кількості нанесених ударів потерпілому, а саме у відповідності до висновку СМЕ №11 від 27.01.2016 р. (т.2 а.с.90), є неспроможними. Відповідно до вищезазначеного висновку дійсно вказано, що кількість виявлених на тілі потерпілого тілесних ушкоджень, не відповідає кількості нанесених ударів останньому, вказаних підозрюваним з огляду на те, що у ході проведення слідчого експерименту підозрюваний вказав лише три удари на статисті в ділянці голови та один удар в області ребер, що не відповідає дійсності. Оскільки, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 3 від 03.01.2016 року (т.2 а.с. 79-82) тілесні ушкодження на тілі потерпілого утворились від локальної дії тупих предметів не менше 9-ти травматичних впливів у ділянку голови, та не менше 4-5 травматичних впливів уділянку тулуба та кінцівок.

Посилання захисника щодо необхідної оборони в діях ОСОБА_3 по відношенню до потерпілого ОСОБА_15 колегія суддів не вважає переконливими та розцінює як спосіб захисту, направлений на мінімізацію покарання за скоєне.

Суб'єктивна сторона злочину передбаченого ч.2 ст.121 КК України характеризується прямим умислом на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, свідомою вольовою поведінкою.

П.5 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про необхідну оборону» №1 від 26 квітня 2002 року визначено: "Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров'я) та інші обставини".

Оцінюючи ці обставини з урахуванням фактичних даних, що встановлені під час судового розгляду, суд констатує, що небезпека, яка б давала підстави обвинуваченому для захисту шляхом застосування металевої туби наносити удари в область голови, була повністю відсутня, і дані, які б свідчили про реальне посягання ОСОБА_15 на охоронювані законом права обвинуваченого не мають місця. Об'єктивно підтверджується лише нанесення потерпілим не менше 4-х травматичних впливів, які відносяться до категоріх легких з короткочасним розладом здоров»я. З огляду на те, що жодних інших тілесних ушкоджень ОСОБА_3 не мав, його доводи про виникнення необхідності в обороні є неспроможними. Заподіяння ОСОБА_3 у великій кілкості тілесних ушкоджень відбувалося поза межами будинку, в обстановці, коли реального посягання на життя чи здоровя його сім»ї не було.

Таким чином, з урахуванням наведених вище доказів та фактів, колегія судів вважає встановленим нанесення ОСОБА_3 не менше 9-ти травматичних впливів у ділянку голови ОСОБА_11, та не менше 4-5 травматичних впливів уділянку тулуба та кінцівок, внаслідок яких останньому було спричинено умисні тяжкі тілесні ушкодження, а тому дії ОСОБА_3 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст.121 КК України, як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Стосовно доводів прокурора про невірну перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.3 ст.186 КК України на ч.3 ст.185 КК України по епізоду викрадення телефонів, де проживала ОСОБА_6 разом із співмешканцем ОСОБА_11, колегія суддів зазначає наступне.

Потерпіла ОСОБА_6 в суді першої інстанції зазначила, що прокинувшись від падіння стільчика помітила лише силует особи, яка виходила із кімнати і скоріш за все останній не помітив, що потерпіла в цей момент прокинулась. Після того як із кімнати вийшла зазначена особа, ОСОБА_6 почала будити ОСОБА_11 Також потерпіла повідомила, що факт викрадення мобільних телефонів вони із ОСОБА_11 помітили пізніше вже як ОСОБА_11 повернувся до кімнати.

Визначальною ознакою крадіжки є суб'єктивна сторона цього злочину, тобто психічне ставлення винної особи ждо вчинюваних нею дій. Така особа розуміє, що заволодіває чужим майном, усвідомлює, що воно належить конкретному власнику і що вона обертає його на свою користь протиправно шляхом таємного викрадення.

При грабежі особа має намір викрасти чуже майно і для цього застосовує відкриту форму заволодіння ним. Головним у намірі грабіжника є бажання відкрито заволодіти майном.

Відповідно до п.3 ППВСУ від 06.11.2009 N10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий

характер вчинюваних винною особою дій. У зв'язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й уприсутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність,стан сп'яніння).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_6 в суді першої інстанції зазначила, що прокинувшись від падіння стільчика помітила лише силует особи, яка виходила із кімнати і скоріш за все останній не помітив, що потерпіла в цей момент прокинулась. Після того як із кімнати вийшла зазначена особа, ОСОБА_6 почала будити ОСОБА_11 Також потерпіла повідомила, що факт викрадення мобільних телефонів вони із ОСОБА_11 помітили пізніше вже як ОСОБА_11 повернувся до кімнати.

Потерпіла не усвідомлювала факту викрадення майна, та відсутність речей помітили пізніше. Виходячи із вищевикладеного, доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачуваним ч.3 ст.185 КК України, підтверджується достовірними та належними доказами, які наведено вище, а також показаннями потерпілого, який був допитаний судом першої інстанції.

Вказані докази у їх сукупності досліджено судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, їм надано відповідну юридичну оцінку, та на підставі об'єктивно встановлених обставин кримінального провадження, які підтверджені вказаними доказами, суд першої інстанції прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Колегія суддів приходить до висновку, що докази вчинення злочину ОСОБА_3, які покладені судом в основу обвинувального вироку були отриманні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, є належними, допустимими, достовірними, а сукупність зібраних доказів у їх взаємозв'язку достатніми для прийняття відповідного процесуального рішення, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_3 винуватим у вчиненні даного злочину, кваліфікувавши його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням в житло.

Сторона обвинувачення не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості доказів, а саме протоколу проведення слідчого експерименту від 01.02.2016 року за участю ОСОБА_3, що на думку апелянта є підставою для визнання винуватим в скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст.277 КК України.

Колегія суддів перевіривши матеріали кримінального провадження погоджується з висновками суду першої інстанції, що протокол проведення слідчого експерименту від 01.02.2016 року отриманий із порушенням порядку, передбаченого КПК України для (слідчих) розшукових дій та не може бути визнанний допустимим доказом у справі.

В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_3 та свідок ОСОБА_8. вказали, що їм невідомо, яким чином в сараї зявились накладки зєднання залізничних колій. Обвинувачений та свідки ОСОБА_8, ОСОБА_7 підтвердили, що в грудні 2015 року ОСОБА_3 перебував на заробітках у м.Кривий Ріг і повернувся у м.Помічну 30.12.2015 року о 23 годині 00 хвилин, підстав ставити під сумнів правдивість показань вищезеначених осіб не надано, отже суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що доказів, які б доводили вину ОСОБА_3 у вчиненні таємних викрадень чужого майна (крадіжок), вчинених повторно за ч.2 ст.185 КК України. Стороною обвинувачення, а ні в суді першої інстанції, а ні під час розгляду кримінального провадження в апеляційній інстанції не було надано доказів щодо спростування того, що ОСОБА_12 в зазначений період часу перебував в м.Помічна, та мав змогу вчинити інкримінований йому злочин.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, наслідки, які настали, дані, що характеризують особу обвинуваченого, а також пом'якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Так, обвинувачений ОСОБА_3 вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, вчинив лочини в період іспитового строку, раніше вчиняв корисливі злочини, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, по місцю проживання характеризується негативно, не працює, має на утриманні двох малолітніх дітей.

Обставини що пом'якшують покарання -наявність двох малолітніх дітей, обставини обтяжують покарання - відсутні.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_3 судом першої інстанції призначено покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром, необхідне і достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, є справедливим, а також відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_3 покарання за ч.3 ст.185, та за ч.2 ст.121 КК України, а також при призначенні остаточного покарання на підставі ст.70, 71 КК України, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог статей 50, 65 КК України та роз'яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року.

Отже, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_3 покарання за ч.3 ст.185, ч.2 ст.121 КК України відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та відповідатиме принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливатиме з дотримання судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

Що стосується твердження прокурора про застосування при призначенні покарання положення ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів у мотивувальній частині вироку посилається на положення ч.4 ст.70 КК України, а в резолютивній частині вироку зазначає лише ст.70 КК України, тобто помилково не вказує положення ч.4 ст.70 КК України, яка фактично була застосована про що зазначено в мотивувальній частині рішення та вбачається застосування в резолютивній частині при призначенні покарання,але без вказівки на відповідний пункт статті.

З урахуванням викладеного, переглянувши вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката Воробйова В.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 13 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_3 - змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі - 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України призначити ОСОБА_3 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного йому за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 14 квітня 2015 року, визначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 місяців;

- за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 3 (три) місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 3 (три) місяці .

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного ОСОБА_3 за даним вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 14.04.2015 року, остаточно призначивши до відбуття ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 рахувати з 02.01.2016 року.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області В.В. Кабанова