Ухвала суду № 75645536, 01.08.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа №826/3448/17 Головуючий у І інстанції - Кузьменко В.А.

Суддя-доповідач - Кучма А.Ю.

УХВАЛА

01 серпня 2018 року м. Київ

Суддя Київського апеляційного адміністративного суду Кучма А.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження заяву адвоката апелянта ОСОБА_2 - ОСОБА_3 про відвід судді Бужак Н.П. у справі за апеляційними скаргами Центрального територіального управління капітального будівництва та ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.03.2018 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), Державної архітектурно-будівельної інспекції України треті особи: Центральне територіальне управління капітального будівництва, ОСОБА_4, Громадська організація «ЖК Покрова» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Департамент містобудування), Державної архітектурно-будівельної інспекції України, треті особи Центральне територіальне управління капітального будівництва, ОСОБА_4 про визнання протиправними дій Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), що призвели до видачі Центральному територіальну управлінню капітального будівництва офіційного документа (акта індивідуальної дії) «Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування будівництва житлового комплексу для військовослужбовців з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями для побутового обслуговування населення на АДРЕСА_1» від 17 січня 2011 року №503/0/18/009-11, зі строком дії «до завершення будівництва», що був використаний Центральним територіальним управлінням капітального будівництва в якості вихідних даних на проектування, внаслідок чого Держархбудінспекцією України 19 квітня 2016 року виданий дозвіл №ІУ 115161100202 на виконання будівельних робі, через невідповідність зазначеного строку дії цього документа «до завершення будівництва» чинними на момент його видачі нормам законодавства, згідно яких можливий строк дії був обмежений періодом від двох до п'яти років з моменту видачі документа; визнання офіційного документа (акта індивідуальної дії) - «Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування будівництва житлового комплексу для військовослужбовців з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями для побутового обслуговування населення на АДРЕСА_1» від 17 січня 2011 року №503/0/18/009-11, таким, що виданий протиправно та є недійним (таким, що не підлягає використанню в якості офіційного документа) і скасувати його; визнання офіційного документа (акта індивідуальної дії) - «Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування будівництва житлового комплексу для військовослужбовців з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями для побутового обслуговування населення на АДРЕСА_1» від 17 січня 2011 року №503/0/18/009-11, недостовірним та підробленим з підстав протиправного внесення до справжнього дійсного документа із зазначеним строком його дії «два роки» завідомо недостовірних даних стосовно строку дії, шляхом заміни тексту справжнього документа, а також з використанням печатки органу, якого не існувало на момент її використання; визнання офіційного документа (акта індивідуальної дії) - «Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування будівництва житлового комплексу для військовослужбовців з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями для побутового обслуговування населення на АДРЕСА_1» від 17 січня 2011 року №503/0/18/009-11, нечинним (таким, що не підлягає використанню в якості офіційного документа), а саме таким, що втратив чинність після спливу двох років з дати набрання чинності Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», тобто з 12 березня 2013 року, згідно з пунктом 5 Перехідних положень зазначеного Закону; 5) визнання офіційного документа (акта індивідуальної дії) - «Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування будівництва житлового комплексу для військовослужбовців з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями для побутового обслуговування населення на АДРЕСА_1» від 17 січня 2011 року №503/0/18/009-11, зі строком дії «до завершення будівництва» нечинним (таким, що не підлягає використанню в якості офіційного документа) на підставі того, що на момент розгляду справи він за своїм змістом суперечить чинному законодавству у сфері містобудування через невідповідність вимогам частини п'ятої статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», які пред'являються до містобудівних умов і обмежень, як до вихідних даних (зокрема, не містить гранично допустимої висотності будинку у метрах, максимально допустимого відсотку забудови земельної ділянки, максимально допустимої щільності населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону) та ін.), а також у зв'язку із тим, що цей документ був розроблений на підставі нормативних актів (зокрема Закону України «Про планування та забудову територій», Правил забудови м. Києва), які втратили чинність у зв'язку із прийняттям Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» і які не можуть регулювати сферу містобудування після спливу перехідного періоду, зазначеного у пункті 5 Перехідних положень Закону (2 роки), визначеного для дії містобудівних умов і обмежень, виданих до набрання чинності цим Законом; 6) визнання незаконним використання Державною архітектурно-будівельною інспекцією України офіційного документа (письмового акта індивідуальної дії) - «Містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки для проектування будівництва житлового комплексу для військовослужбовців з підземним паркінгом та вбудованими приміщеннями для побутового обслуговування населення на АДРЕСА_1» від 17 січня 2011 року №503/0/18/009-11 зі строком дії «до завершення будівництва», в якості складової частини проектної документації при видачі дозволу на виконання будівельних робіт від 19 квітня 2016 року №ІУ 115161100202.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 березня 2018 року в задоволенні зазначеного адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач та третя особа подали апеляційні скарги.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.05.2018 визначено склад суду для розгляду справи: головуючий суддя - Кобаль М.І., судді - Губська Л.В., Епель О.В.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 11.07.2018 заяву ОСОБА_2 про відвід судді-доповідача Кобаля М.І. та суддів: Губської Л.В., Епель О.В. задоволено, передано справу № 826/3448/17 на новий перерозподіл за допомогою автоматизованої системи документообігу суду.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.07.2018 визначено склад суду для розгляду справи: головуючий суддя - Бужак Н.П., судді - Костюк Л.О., Лічевецький І.О.

Розгляд справи було призначено на 31.07.2018.

31.07.2018 у судовому засіданні адвокат апелянта ОСОБА_2 - ОСОБА_3 заявив відвід судді Київського апеляційного адміністративного суду: Бужак Н.П.

Заяву про відвід судді мотивує тим, що суддя Бужак Н.П. довгий час працює в судовій системі, приймає рішення в основному на користь державних органів, а тому він вважає, що у даній справі також може бути прийнято рішення на користь суб'єктів владних повноважень.

Крім того, адвокат зазначив, що під час розгляду іншої справи в якій він приймав участь як представником позивача, на його думку суддя надавала переваги висновкам та твердженням представника відповідача - суб'єкта владних повноважень, ігнорувала інші докази і як наслідок було винесено незаконне рішення у справі, яке у подальшому було скасовано Верховним Судом.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 31.07.2018 заяву адвоката апелянта ОСОБА_2 - ОСОБА_3 про відвід судді Бужак Н.П. вважати необґрунтованою.

Зупинено провадження за апеляційними скаргами Центрального територіального управління капітального будівництва та ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 березня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація), Державної архітектурно-будівельної інспекції України треті особи: Центральне територіальне управління капітального будівництва, ОСОБА_4, Громадська організація «ЖК Покрова» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії до вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

Передано справу № 826/3448/17 для визначення судді у порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 КАС України, для вирішення питання про відвід.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.07.2018 визначено головуючого суддю (суддю-доповідача) та передано справу судді Кучма А.Ю.

Перевіривши матеріали справи та доводи заяви про відвід колегії судді Бужак Н.П. у справі № 826/3448/17, зазначаю наступне.

Відповідно до ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Згідно ст.37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення, крім випадку, коли проведення врегулювання спору за участю судді було ініційовано суддею, але до закінчення встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі строку сторона заперечила проти його проведення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі. Положення цієї частини не застосовуються у випадку розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами з підстав, визначених пунктом 3 частини п'ятої статті 361 цього Кодексу, Великою Палатою Верховного Суду.

Статтею 39 КАС встановлено вимоги до заяви про відвід (самовідвід), відповідно до якої за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов'язані заявити самовідвід.

За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Суд ухвалою, без виходу до нарадчої кімнати, залишає заяву про відвід, яка повторно подана з тих самих підстав, без розгляду.

Встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-3, 5 частини першої статті 36, статті 37 цього Кодексу, звільняє заявника від обов'язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Відповідно до положень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини наявність безсторонності повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність судді презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Заява про відвід обґрунтована тим, що суддя Бужак Н.П. довгий час працює в судовій системі, приймає рішення в основному на користь державних органів, а тому він вважає, що у даній справі також може бути прийнято рішення на користь суб'єктів владних повноважень. Крім того, адвокат зазначив, що під час розгляду іншої справи в якій він приймав участь як представником позивача, на його думку суддя надавала переваги висновкам та твердженням представника відповідача - суб'єкта владних повноважень, ігнорувала інші докази і як наслідок було винесено незаконне рішення у справі, яке у подальшому було скасовано Верховним Судом.

На думку заявника наведене може свідчити про її упереджене відношення до розгляду цієї скарги, що є підставою для відводу, відповідно до ст.36 КАС України.

Разом із тим, будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість судді Бужак Н.П. у результаті розгляду справи № 826/3448/17 або наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості чи викликають сумнів у професійності при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід не вбачається.

Судом не встановлено підстав, передбачених ст.ст.36, 37 КАС України, які б перешкоджали судді Київського апеляційного адміністративного суду Бужак Н.П. брати участь у розгляді цієї справи чи свідчили б про її упередженість.

Згідно ч.4 ст.36 КАС України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Враховуючи відсутність підстав передбачених ст.ст.36, 37 КАС України, які б перешкоджали судді Київського апеляційного адміністративного суду Бужак Н.П. брати участь у розгляді цієї справи чи свідчили б про її упередженість, вважаю, що заява адвоката апелянта ОСОБА_2 - ОСОБА_3 про відвід задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.31, 36, 40, 243, 248, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

У задоволенні заяви адвоката апелянта ОСОБА_2 - ОСОБА_3 про відвід судді Бужак Н.П. у справі № 826/3448/17 - відмовити.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст рішення виготовлено 01.08.2018.

Суддя: А.Ю. Кучма