Рішення № 75641995, 02.08.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2018 року м. Київ №826/9236/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Костенка Д.А., розглянув-ши у письмовому провадженні справу за позовом ОСОБА_1 до Голов-ного управління Національної поліції у м. Києві (далі - ГУ НП у м. Києві) про визнання протиправними та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

У червні 2016р. позивач звернувся до суду з позовом до ГУ НП у м. Києві, в якому просить:

1) визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ заступника голови - начальника ГУ НП у м. Києві від 17.05.2016 №463 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції;

2) поновити позивача на посаді поліцейського полку поліції особливого призначення №1 ГУ НП у м. Києві з 17.05.2016;

3) стягнути з ГУ НП у м. Києві на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу - з 17.05.2016 по день поновлення на роботі.

Позов обґрунтовано відсутністю законних підстав для звільнення позивача, з огляду на відсутність попередження позивача про наступне вивільнення та пропозицій про зайняття вільних посад; не врахування переважного права позивача на залишення на службі як учас-ника бойових дій; відсутністю реального скорочення штатів у підрозділі, де проходив службу позивач.

Відповідач подав заперечення проти позову, в яких просить відмовити в його задово-ленні з підстав правомірності оскаржуваного рішення, посилаючись на повідомлення позива-ча 17.03.2016 про наступне звільнення.

Під час розгляду справи позивач та його представник ОСОБА_2 підтримали позовні вимоги та просив суд їх задовольнити з підстав, визначених у адміністративному позові.

Представник відповідача Шавейко А.О. позовні вимоги не визнала, просила відмови-ти у їх задоволенні з підстав, наведених у письмових запереченнях.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини та відповідні їм правовідносини.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 №66 о/с ОСОБА_1, який прибув з ГУ МВС України в м. Києві, де мав спеціальне звання "старший сержант міліції", відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено поліцейським полку поліції особливого призначення №1 ГУ НП у м. Києві, присвоївши йому спеціальне звання "старший сержант поліції" (т. 1 а.с. 6).

Наказом Національної поліції України від 24.02.2016 №164 дск затверджено штати ГУ НП у м. Києві та перелік змін у штатах, що додаються до наказу (т. 1 а.с. 113 - 312).

Наказом ГУ НП у м. Києві від 17.03.2016 №6дск на виконання вимог наказу від 24.02.2016 №164дск оголошено штати ГУ НП у м. Києві згідно з 14 додатками, що додаються, та перелік змін у штатах Національної поліції згідно з додатком, що додається, яким, зокрема, було затверджено змінені структуру та штат Полку поліції особливого призначення №1 ГУ НП у м. Києві (т. 2 а.с. 2-21).

Наказом ГУ НП у м. Києві від 27.04.2016 №346 о/с відповідно до ч. 3 ст. 70 Закону України "Про Національну поліцію" на виконання ухвали Печерського районного суду м. Києва від 14.04.2016 у справі №757/17671//16-к старшого сержанта поліції ОСОБА_1 відсторонено від посади поліцейського полку поліції особливого призначення №1 ГУ НП у м. Києві з 14.04.2016 по 14.06.2016 (т. 1 а.с. 78).

У зв'язку зі зміною в організаційній структурі поліції, структурних підрозділах ГУ НП у м. Києві, а також на виконання наказів Національної поліції України від 24.02.2016 №164 дск та ГУ НП у м. Києві від 17.03.2016 №6дск позивача попереджено про можливе наступне вивільнення із займаної посади із 17.05.2016 згідно з п. 1 ст. 40, ст. 49-2 КЗпП України та пп. 4 п. 1 ст. 77 (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України "Про Національну поліцію", про що позивач здійснив підпис 17.03.2016 (т. 1 а.с. 81).

Наказом ГУ НП у м. Києві від 17.05.2016 №463 о/с на підставі наказу Національної поліції України від 24.02.2016 №164дск та наказу ГУ НП у м. Києві від 17.03.2016 №6дск відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського полку особливого призначення №1, звільнено зі служби в поліції відповідно до п. 4 (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (т. 1 а.с. 7).

Спірні правовідносини виникли у сфері проходження публічної служби і стосуються правомірності звільнення поліцейського.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України від 02.07.2015 №580-VIII "Про Національну поліцію України" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №580) поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

У статті 68 цього Закону передбачено, що у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення (ч. 1).

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з ура-хуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службо-вих обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звіль-нення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті (ч. 2).

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 77 цього Закону (ч. 3).

Перебування поліцейського, посада якого скорочена, на лікарняному, у відрядженні чи у відпустці не є перешкодою для його призначення на іншу посаду або звільнення зі служби в поліції відповідно до положень цієї статті, за умови його персонального у письмовій формі попередження у встановлений законом строк (ч. 4).

Частиною 5 ст. 68 Закону №580 передбачено переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації поліцейських з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Тобто, в разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів поліцейського може бути звільнено із займаної посади на підставі п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону №580 з обов'яз-ковим дотриманням таких умов, як: скорочення посади цього поліцейського; персонального його письмового попередження за два місяці до дати звільнення про подальше звільнення; пропозиції роботодавця з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, став-лення до виконання службових обов'язків поліцейському, посада якого скорочується; праце-влаштування на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звіль-нення зі служби в поліції та відмови поліцейського зайняти запропоновану посаду.

Зважаючи на відсутність правового регулювання процедури проведення згаданої про-позиції Законом №580, також враховуючи положення п. 4 Розділу ХІ "Прикінцеві та перехід-ні положення" цього закону, суд приходить до висновку про можливість застосування до спірних правовідносин норм КЗпП України.

Згідно із ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (ч. 1).

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (ч. 2).

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників (ч. 3).

Як вбачається з матеріалів справи, наказом ГУ НП у м. Києві від 17.03.2016 №6 дск на виконання вимог наказу від 24.02.2016 №164 дск оголошено штати ГУ НП у м. Києві згідно з 14 додатками, що додаються, та перелік змін у штатах Національної поліції згідно з додатком, що додається, яким, зокрема, було затверджено змінені структуру та штат Полку поліції особливого призначення №1 ГУ НП у м. Києві (т. 2, а.с. 2-21).

Відповідно до Штату окремих підрозділів ГУ НП у м. Києві, затвердженого наказом Національної поліції від 24.02.2016 №164 дск та оголошеного наказом ГУ НА у м.Києві від 17.03.2016 №6 дск, тобто на день попередження позивача про майбутнє звільнення, у Полку поліції особливого призначення №1, до складу якого входила займана позивачем посада, було передбачено:

- у роті №1: взвод №1 - 22 посади поліцейського, взвод №2 - 22 посади поліцейського, взвод №3 - 21 посаду поліцейського;

- у роті №2: взвод №1 - 22 посади поліцейського, взвод №1 - 22 посади поліцейського, взвод №3 - 21 посада поліцейського;

- у роті №3: взвод №1 - 22 посади поліцейського, взвод №2 - 22 посади поліцейського, взвод №3 - 21 посада поліцейського;

- у роті №4: взвод №1 - 22 посади поліцейського, взвод №2 - 21 посада поліцейського, взвод №3 - 21 посада поліцейського,

- у роті №5: взвод №1 - 22 посади поліцейського, взвод №2 - 21 посада поліцейського, взвод №3 - 21 посада поліцейського,

- у роті швидкого реагування: взвод №1 - 15 посад поліцейського, взвод №2 - 15 посад поліцейського, взвод №3 - 15 посад поліцейського, взвод №4 - 15 посад поліцейського, взвод №5 - 15 посад поліцейського.

Таким чином, всього у названому Полку перебувало 398 посад поліцейських, одну з яких займав позивач.

В той же час, будь-яких доказів на підтвердження внесення змін до штату, затвердже-ного наказом Національної поліції від 24.02.2016 №164 дск та оголошеного наказом ГУ НА у м. Києві від 17.03.2016 №6 дск, в бік його (штату) зменшення (у т.ч. у частині зменшення (скорочення) займаної позивачем посади) відповідачем надано під час судового розгляду не було, а судом - не встановлено.

За таких обставин суд приходить до висновку, що на дату звільнення позивача нака-зом від 17.05.2016 №463 о/с кількість посад поліцейських у Полку поліції особливого призна-чення №1 ГУ НП у м. Києві залишилась рівною кількості посад поліцейських цього Полку згідно штату, затвердженого наказом Національної поліції від 24.02.2016 №164 дск та оголо-шеного наказом ГУ НА у м. Києві від 17.03.2016 №6 дск, тобто незмінною, що в свою чергу спростовує доводи відповідача про скорочення посади, яку займав позивач та з якої його було звільнено з огляду на реформування структури та штату ГУ НП у м. Києві загалом та Полку поліції особливого призначення №1, зокрема.

Також, звільняючи позивача згідно з п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону №580, попередньо від відповідача будь-якої пропозиції зайняти з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків іншу вакантну посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції, до позивача не надходило. Доказів протилеж-ного (у т.ч. відсутності можливості перевести позивача з його згоди на іншу роботу) відповідачем до суду не надано, а судом - не встановлено.

Крім цього, п. 5 ч. 2 ст. 42 КЗпП України до переліку працівників, які мають переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, віднесено учасників бойових дій.

Позивач відноситься учасників бойових дій, що підтверджується наявною у справі копією посвідчення серія МВ №021037 від 05.08.2015 (а.с. 8), таким чином він мав переваж-не право на залишенні на роботі. Водночас відповідач, всупереч п. 5 ч. 2 ст. 42 КЗпП України, не врахував переважне право позивача на залишення на роботі.

Отже, суд приходить до висновку, що позивача звільнено без законної підстави, чим порушено його право на працю, виходячи із чого суд вважає обґрунтованими вимоги про визнання протиправним і скасування наказу ГУ НП у м. Києві від 17.03.2016 №463 о/с в час-тині звільнення позивача, а також про поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про понов-лення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Механізм здійснення розрахунку визначено Порядком обчислення середньої заробіт-ної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100). Під час його проведення слід використовувати формулу, за якою обраху-ванню підлягає період затримки за робочі дні з використанням даних про середній заробіток позивача виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, а працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, орга-нізації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Так, абз. 3 п. 2 Порядку №100 встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення серед-ньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3).

У п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначається про те, що задовольняючи позовні вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Крім цього, суд зазначає, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законодавством не передбачено жодних підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Указана правова позиція міститься у постановах Верховного Суду України від 25.05.2016 у справі №6-511цс16 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/58074094) та від 21.09.2017 у справі №334/290/15-ц (http://reyestr.court.gov.ua/Review/69260773).

Згідно з довідкою ГУ НП у м. Києві від 07.07.2016 №2731 про доходи сума нарахова-ного позивачу грошового забезпечення за останні два місяці роботи, що передували звіль-ненню, склала 12710,72 грн. (березень 2016р. - 6355,36 грн., квітень 2016р. - 6355,36 грн.).

Оскільки режим праці позивача не передбачає вихідних днів, до уваги судом береться календарна кількість днів у відповідний період, а саме - 61 день, відтак, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 208,40 грн. (12710,72 грн./61 дні).

Період, за який позивачу необхідно здійснити виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починається з першого дня після звільнення і займаної посади, а саме - з 18.05.2016 (не з 17.05.2016, як помилково просить позивач) по день рішення суду про поновлення позивача на роботі - 02.08.2018, та становить 807 днів. При цьому, судом враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з кількості календарних днів, що минули з моменту звільнення позивача до дати винесення рішення суду у справі.

За таких обставин середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 168178,80 грн. (208,40 грн. х 807 днів), який підлягає стягненню на користь позивача.

Згідно з ч. 3 ст. 99 КАС України (у редакції, чинній на час звернення позивача до суду) для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Як вбачається із встановлених судом обставин, звернення позивача до суду із позовом в частині оскарження наказу від 17.05.2016 №463 о/с в частині його звільнення відбулось 16.06.2016 (а.с. 3), тобто в межах установленого ст. 99 КАС місячного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально під-тверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Поряд з цим, зважаючи, що ОСОБА_1 від сплати судового збору у справі згідно до п. 1 та п. 13 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір" (учасник бойових дій) звільнений, присудження судового збору на його користь судом не здійснюється.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді у відносинах публічної служби. А тому постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця слід допустити до негайного виконання.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 90, 241-246, 250, 371, пп. 10 п. 1 КАС України, суд

в и р і ш и в:

1. Задовольнити частково адміністративний позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1.

2. Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 17.05.2016 №463 о/с "Щодо особового складу" у частині звільнення ОСОБА_1.

3. Поновити ОСОБА_1 з 18.05.2016 на посаді поліцейського полку поліції особливого призначення №1 Головного управління Національної поліції у м. Києві, спеціальне звання - старший сержант поліції.

4. Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, код ЄДРПОУ 40108583) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.05.2016 по 02.08.2018, що без утримання податків та інших обов'язкових платежів становить 168178,80 грн. (сто шістдесят вісім тисяч сто сімдесят вісім гривень 80 копійок).

5. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського полку поліції особливого призначення №1 Головного управління Національної поліції у м. Києві (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, код ЄДРПОУ 40108583) та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, код ЄДРПОУ 40108583) суми середнього заробітку за час вимуше-ного прогулу в межах одного місяця у розмірі 6355,36 грн. (шість тисяч триста п'ятдесят п'ять гривень 36 копійок) допустити до негайного виконання.

6. Відмовити у задоволенні решти позовних вимог.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження ст. 255 КАС України.. Рішення суду може бути оскаржено до Київського апеляційного адміністративного суду в порядку, встановленому ст.ст. 293, 295-297 КАС України. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Д.А. Костенко