Постанова № 75636835, 26.07.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" липня 2018 р. Справа№ 911/3871/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Тарасенко К.В.

Тищенко О.В.

за участю секретаря судового засідання Котенко О.О.

за участю учасників справи:

від позивача: Теплюк В.С.

від відповідача: Богдан С.В.

від третьої особи: Романенко Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київоблгаз"

на рішення господарського суду Київської області від 10.05.2018 (повний текст рішення складено 21.05.2018)

у справі №911/3871/17 (суддя Лилака Т.Д.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття"

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз"

за участю третьої особи, яка не завляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Спільне підприємство "Радміртех" у формі товариства з обмеженою відповідальністю

про визнання недійсним рішення оператора ГРМ щодо донарахування не облікованого об'єму та вартості природного газу

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття" звернулося до господарського суду Київської області з позовом до публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" про визнання недійсним рішення оператора ГРМ щодо донарахування не облікованого об'єму та вартості природного газу, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ "Київоблгаз" від 13.12.2017 та Актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 13.12.2017.

Ухвалою господарського суду Київської області від 26.12.2017 заяву ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" про забезпечення позову задоволено частково; вжито заходи до забезпечення позову, а саме: заборонено публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" (код 20578072) обмежувати чи припиняти газопостачання ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" (код 36522211) до моменту вирішення спору по суті; у задоволенні решти клопотання відмовлено.

Ухвалою господарського суду Київської області від 25.01.2018 (враховуючи ухвалу від 02.02.2018 про виправлення описки) залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Спільне підприємство "Радміртех" у формі товариства з обмеженою відповідальністю.

Рішенням господарського суду Київської області від 10.05.2018 позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення комісії Броварської філії експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" від 13 грудня 2017 року про донарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття" не облікованих об'ємів природного газу на загальну суму 47865525,21 грн, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог кодексу газорозподільних систем Броварської філії по експлуатації газового господарства публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" від 13 грудня 2017 року та актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 13 грудня 2017 року. Стягнуто з ПАТ "Київоблгаз" на користь ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" 560000,00 грн. судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Київоблгаз" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 10.05.2018 у справі №911/3871/17, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Інвестиції третього тисячоліття" у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм процесуального та матеріального права. При цьому в апеляційній скарзі скаржник зазначає про законність рішення оператора ГРМ щодо донарахування не облікованого об'єму та вартості природного газу, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ "Київоблгаз" від 13.12.2017 та Актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 13.12.2017.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Куксов В.В.) від 19.06.2018 відкрито апеляційне провадження у справі №911/3871/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Куксов В.В.) від 11.07.2018 закінчено проведення підготовчих дій; розгляд справи №911/3871/17 призначено на 26.07.2018.

Згідно розпорядження Київського апеляційного господарського суду у справі №911/3871/17 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №911/3871/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Тищенко О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Тищенко О.В.) від 26.07.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Київоблгаз" на рішення господарського суду Київської області від 10.05.2018 у справі №911/3871/17; призначити справу до розгляду на 26.07.2018.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

01.01.2016 між ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття", як споживачем (непобутовим споживачем), та ПАТ по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз", як оператором ГРМ, був укладений договір розподілу природного газу №094210Е15VBP106 шляхом подання заяви-приєднання до умов Типового договору розподілу природного газу.

Відповідно до умов Типового договору (п. 2.1.) за цим договором оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та в порядку, визначених цим договором.

При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем (п. 2.3. Типового договору).

Згідно п. 5.2. Типового договору, визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахування регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

З матеріалів справи вбачається, та сторонами не заперечується, що облік обсягів споживання природного газу на підприємстві позивача здійснювався на підставі даних лічильника газу KBP-1.01 G250-80 № 00915, повіреного 26.11.2015 (протокол повірки № 713/15).

Відповідно до заяви споживача від 15.11.2017 № СП-14895-KV-1117, адресованої ПАТ "Київоблгаз", споживач просив направити представника оператора ГРМ на вузол обліку газу ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" для розпломбування та зняття наявного приладу обліку природного газу та установки підмінного приладу обліку газу.

23.11.2017 представниками оператора ГРМ було складено Акт перевірки стану обліку природного газу № 61314, згідного якого в тому числі було проведено інвентаризацію газового обладнання споживача та наявність і цілісність пломб; проведено роботи згідно заяви споживача по розпломбуванню та демонтажу лічильника газу; встановлено підмінний вимірювальний комплекс; виявлено та усунено виток газу.

У вказаному Акту також зазначено, що на момент перевірки при роботі вимірювального комплексу було чути нехарактерні для нормальної роботи шуми в роботі роторів; встановлено, що вимірювальний комплекс №00915 необхідно направити на позачергову повірку, в зв'язку з чим він був поміщений в заводську тару та опломбований; вказано, що позачергову повірку буде проведено 29.11.2017 за адресою: м. Боярка, вул. Шевченка, 178.

В Акті споживачем висловлено заперечення: «щодо шумів в лічильнику, який було демонтовано, повідомляємо, що жодного втручання в роботу лічильників з боку ТОВ "ІТТ" не було; з твердженням про шуми не погоджуємось».

23.11.2017 представниками оператора ГРМ складено Акт про порушення №4098, відповідно до якого виявлено порушення Кодексу ГРМ: пошкодження ЗВТ або робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі (ХІ.2.3.1 Кодексу ГРМ); вказано, що ЛГ знято на позачергову повірку; за виявленими порушеннями споживачу необхідно: ЛГ доставити до місця проведення позачергової повірки; до Акту про порушення додається: Акт перевірки № 61314 та Акт б/н; комісія оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання 29.11.2017 за адресою: м. Боярка, вул. Шевченка, 178.

28.11.2017 представниками оператора ГРМ було складено Акт про порушення №4148, відповідно до якого встановлено порушення Кодексу ГРМ: виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу (ХІ.2.3.3. Кодексу ГРМ); відмітка про усунення порушення на дату складання Акта: згідно Акту №61314 від 23.11.2017 ЛГ знято та направлено на позачергову повірку; за виявленими порушеннями споживачу необхідно: відшкодувати вартість не облікованого газу ПАТ "Київоблгаз"; про час та місце засідання комісії буде повідомлено додатково.

В Акті від 28.11.2017 №4148 зазначено, що в.о. ген. директора Шаванов Р.М. отримав Акт наручно 28.11.2017 для узгодження з юридичним відділом.

04.12.2017 було проведено позачергову повірку лічильника газу KBP-1.01 G250 Dn 80 заводський номер №00915, за результатом якої встановлено: 1) при заданій за допомогою стенду витраті, КВР фіксував витрату, яка значно відрізнялась від заданої; при витраті згідно даних стенду 2,486 м3/год, КВР фіксував витрату 0,199 м3/год, при витраті стенду 22,3 м3/год, КРВ фіксував витрату 2,1 м3/год; 2) заклинення роторів. Таким чином зазначено, що некоректне значення програмованих параметрів призвело до викривлення результатів вимірювання - на величину співвідношення неправильної і правильної кількості імпульсів (7744,2/895,5=8,648 рази).

За наслідками повірки було встановлено, що лічильник газу KBP-1.01-G250-80-1.6-0,7-В3-0 заводський номер №00915 є непридатним для подальшого використання, про що складено довідку від 04.12.2017 №39-1/1596 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки.

Згідно протоколу Броварської ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" №657/1 від 13.12.2017 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу (щодо розгляду Акту про порушення від 28.11.2017 №4148) комісією вирішено (постановлено) визнати акт дійсним та провести перерахунок з урахуванням дійсних значень параметрів комерційного ВОГ.

Відповідно до Акту-розрахунку від 13.12.2017 необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості, на підставі акту про порушення вимог Кодексу ГРМ від 28.11.2017 №4148 відносно споживача ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" з приводу виявлених порушень: помилки в конфігурації даних обчислювача об'єму газу - розраховано необлікований (донарахований) обсяг природного газу у сумі 47865525,21 грн.

Позивач стверджує, що вказане рішення комісії про донарахування необлікованих об'ємів природного газу на загальну суму 47865525,21 грн. є незаконним, посилаючсь на те, що відповідачем не надано обґрунтування періоду перерахунку та підтверджуючих документів, згідно яких можливо встановити, що введення недостовірних значень було здійснено саме з 01.06.2016, у зв'язку з тим, що представниками оператора ГРМ проводились періодичні перевірки стану обліку природного газу (06.01.2016, 02.07.2016, 06.09.2017), відповідно до яких було зафіксовано наявність лічильника газу KBP-1.01 G250-80 заводський номер № 00915 та в актах перевірки вказані значення параметрів лічильника газу саме цього типорозміру. Також позивач вказує, що позачергова повірка лічильника газу KBP-1.01 G250 Dn 80 заводський номер №00915, від 04.12.2017 була здійснена з порушенням Кодексу ГРМ та Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", зокрема неуповноваженою метрологічною лабораторією. Отже, на думку позивача, рішення комісії Броварської ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" про донарахування необлікованих об'ємів природного газу на загальну суму 47865525,21 грн. підлягає визнанню недійсним.

Заперечуючи проти позову відповідач зазначив, що 23.11.2017 під час перевірки представниками оператора ГРМ стану обліку природного газу на об'єкті позивача встановлено наявність сторонніх шумів при роботі КВР, та після встановлення підмінного комплексу вимірювального замість демонтованого, витрата газу значно зросла (до демонтажу близько 100м3/год., після демонтажу - близько 900 м3/год.). Зважаючи на значні зміни споживання позивачем природного газу після заміни комплексу вимірюваного, відповідачем було здійснено аналіз наявних роздруківок звітів комплексу вимірювального, які подавались позивачем після закриття місячних звітів, та виявлено, що програмовані параметри KBP-1.01 G250 №00915 (які були на момент монтажу 06.01.2016), починаючи з червня 2016 були змінені на інші, які відповідають іншому типорозміру комплексу, в зв'язку з чим встановлено, що фактичний недооблікований об'єм природного газу становить 764,79%. 28.11.2017 відповідачем був складений Акт №4148 про порушення Кодексу ГРМ, а саме: виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні. В подальшому комісією з розгляду актів про порушення було прийнято рішення про донарахування необлікованих об'ємів природного газу відповідно до вимог Кодексу ГРМ.

Згідно пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно.

Відповідно до Акту позачергової повірки від 04.12.2017, виявлено невідповідність запрограмованих характеристик в коректор комплексу КВР тим, що зазначені в паспорті та на заводському шильду, а саме не вірне програмування: 1) тип комплексу КВР-1.01-G16-40-0.25-0.7 (замість КВР-1.01-G250-80-1,6-0,7-B3-0 згідно паспортних даних); 2) значення характеристик Qmax=25м3/год., Qmin=0,25м3/год., Qtrs=0,03м3/год., Qtrn=1,25м3/год., кількість імпульсів на один м3 - 7744,2 (замість паспортних даних на комплекс: Qmax=400м3/год., Qmin=1,6м3/год., Qtrs=0,5м3/год., Qtrn=20м3/год., кількість імпульсів на один м3 - 895,5). Також виявлено пошкодження з'єднувача для підключення зовнішніх пристроїв і зазначено, що наявної інформації у коректорі КВР недостатньо для того, щоб визначити період виникнення некоректних програмованих параметрів, для чого необхідно провести аналіз звітних даних по місяцям, які друкувалися безпосередньо при складанні місячних звітів, починаючи з моменту опломбування вузла обліку газу у складі даного КВР.

Водночас згідно ч. 5, ч. 6 ст. 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", повірка законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, проводиться: науковими метрологічними центрами, які мають міжнародно визнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів; науковими метрологічними центрами, метрологічними центрами та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки відповідних засобів.

Порядок проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, а також норми часу, необхідного для проведення повірки таких засобів, встановлюються нормативно-правовими актами центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності.

Відповідно до п. 1, 2 розділу ІІ Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 №193, повірка ЗВТ проводиться: науковими метрологічними центрами, які мають міжнародно визнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів; науковими метрологічними центрами, державними підприємствами, які належать до сфери управління Мінекономрозвитку та провадять метрологічну діяльність, та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки ЗВТ (далі - виконавці).

Повірку ЗВТ проводить персонал виконавців, який відповідає вимогам, установленим у Критеріях, яким повинні відповідати наукові метрологічні центри, державні підприємства, які належать до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та провадять метрологічну діяльність, та повірочні лабораторії, які уповноважуються або уповноважені на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, затверджених наказом Мінекономрозвитку від 23 вересня 2015 року №1192, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2015 року за №1213/27658.

Критеріями, яким повинні відповідати наукові метрологічні центри, державні підприємства, які належать до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та провадять метрологічну діяльність, та повірочні лабораторії (далі - заявники) для проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації (далі - ЗВТ), є 1) незалежність та неупередженість; 2) кваліфікація персоналу тощо (Критерії, затверджені наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.09.2015 №1192).

Згідно ч. 8 ст. 18 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", уповноважені організації включаються до Державного реєстру наукових метрологічних центрів, метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, який ведеться центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері метрології та метрологічної діяльності.

Зазначений реєстр має бути доступним для громадськості в електронній та/або іншій формі та опублікованим на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері метрології та метрологічної діяльності, та постійно оновлюватися.

Колегією суддів встановлено, що Акт від 04.12.2017 було складено в лабораторії з повірки лічильників, коректорів та перетворювачів відділу лабораторних вимірів управління метрології ПАТ "Київоблгаз" за адресою: м. Боярка, вул. Шевченка, 178.

Вказана лабораторія відсутня в Державному реєстрі наукових метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації. Також дана лабораторія не входить до Переліку уповноважених державних підприємств та установ, що належать до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, підприємств, установ та організацій на проведення повірки засобів вимірювальної техніки.

Зазначені обставини також підтверджуються листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 06.02.2018 №3421-09/4101-07.

Судом також встановлено, що ДП "Укрметртестстандарт" листом від 31.01.2018 № 39-21/14 повідомило позивача про те, що зазначена лабораторія не є окремою повірочною лабораторією, уповноваженою на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки.

Посилання відповідача на договір №390-В00002/14 про створення контрольно-повірочного пункту ДП "Укрмерттестстандарт" від 10.01.2014 є безпідставними, оскільки предметом вказаного договору є створення на території ПАТ "Київоблгаз" за адресою: Київська обл., м. Вишневе, вул. Л.Українки, 76, контрольно-повірочного пункту з числа співробітників ДП "Укрмерттестстандарт" з метою впорядкування проведення повірки ЗВТ (п. 1.1. договору), отже вказана в договорі лабораторія знаходиться за іншою адресою.

Посилання відповідача на лист НКРЕКП від 07.02.2016 № 1217/16.3.2/7-18, згідно якого НКРЕКП не вбачає в діях ПАТ "Київоблгаз" порушень Кодексу ГРМ в частині перерахунку об'єму розподіленого (спожитого) природного газу, є безпідставнми, оскільки вказана відповідь надана НКРЕКП в межах компетенції та викладені вище питання щодо наявності/відсутності повноважень лабораторії не були предметом розгляду НКРЕКП в листі.

З огляду на викладене, висновки, викладені в Акті від 04.12.2017, не можуть братися до уваги в якості доказів порушення позивачем Кодексу ГРМ та врахування зазначених висновків комісією Броварської ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" при прийнятті рішення від 13.12.2017 про порушення позивачем Кодексу ГРМ.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Акт повірки лічильника газу KBP-1.01 G250 Dn 80 заводський номер №00915 із зазначенням невідповідності запрограмованих характеристик було складено 04.12.2017, тоді як Акт про порушення №4148 складено представниками оператора ГРМ 28.11.2017 і станом на 28.11.2017 вже зазначено виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу і встановлено обов'язок відшкодування вартості необлікованого газу.

При цьому, в Акті про порушення №4148 від 28.11.2017 не зазначено, яким чином та які саме помилки в конфігурації даних обчислювача об'єму газу встановлено.

У відзиві на позов відповідач вказував, що оператором ГРМ було здійснено аналіз наявних роздруківок звітів комплексу вимірювального, які подавались позивачем після закриття місячних звітів, та виявлено, що програмовані параметри лічильника газу - KBP-1.01 G250 №00915 (які були на момент монтажу 06.01.2016), починаючи з червня 2016 були змінені на інші, які відповідають іншому типорозміру комплексу (КВР-1.01-G16-40-0.25-0.7).

При цьому до відзиву додано копії роздруківок звітів про обсяги споживання газу за період з 01.06.2016 по 30.11.2017, в яких зазначено типорозмір комплексу КВР-1.01-G16-40-0.25-0.7.

Проте, надані відповідачем копій роздруківок звітів про обсяги споживання газу не приймаються судом апеляційної інстанції як належні та допустимі докази, оскільки з наданих відповідачем копій роздруківок звітів неможливо достовірно встановити, коли, ким і яким чином дані роздруківки були виготовлені і з якого саме вимірювального комплексу вони були зняті.

З цих же підстав судом не приймаються в якості належних і допустимих доказів подані позивачем роздруківки звіту про запрограмовані параметри від 06.01.2016 та звіту за період з 01.11.2015 по 21.11.2017 про повідомлення про втручання операторів.

Також судом встановлено та сторонами у справі не заперечується відсутність обставин стороннього несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, зокрема щодо зміни програмованих характеристик чи порушення пломб протягом роботи КВР з 06.01.2016 по 23.11.2017.

Відповідно до п. 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ, протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії - зокрема перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; контрольний огляд вузла обліку, який здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Главою 9 розділу Х Кодексу ГРМ визначено, що Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку серед іншого має право здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу (за їх наявності).

За підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу).

Як встановлено вище, відповідачем періодично здійснювалась перевірка стану обліку природного газу на підприємстві позивача (акти від 06.01.2016, 02.07.2016, 06.09.2017) та жодних порушень в частині параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу протягом строку експлуатації виявлено не було. Акти від 06.01.2016 та від 02.07.2016 серед іншого містять інформацію про параметри лічильника - безпосередньо КВР-1.01-G250-80, що спростовує позицію відповідача про те, що саме з червня 2016 лічильник газу працює в позаштатному режимі із запрограмованими параметрами іншого типорозміру (КВР-1.01-G16-40).

Отже, наявними в матеріалах справи доказами спростовуються твердження відповідача про те, що лічильник газу на підприємстві позивача КВР-1.01-G250-80 № 00915 з червня 2016 працює в позаштатному режимі із запрограмованими параметрами іншого типорозміру.

Глава 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначає порядок перерахунку (данарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу.

У п.8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем зазначено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмово повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/ лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ / лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ / лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку.

Отже, перерахунок об'єму спожитого природного газу не може бути застосований, а відповідно Акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості, опис розрахунку від 13.12.2017 не відповідають вимогам діючого законодавства, оскільки згідно акту перевірки стану обліку природного газу від 23.11.2017 №61314 роботи щодо розпломбування, демонтажу та зміни лічильника газу №00915 були проведені згідно заяви споживача від 15.11.2017 у зв'язку із періодичним заклиненням роторів комплексу (а.с.75 т.2).

І як вбачається з матеріалів справи, саме з цих підстав роторний вимірювальний комплекс було відправлено на позачергову перевірку, а не на чергову, що підтверджується вищезгаданим актом перевірки стану обліку природного газу від 23.11.2017 №61314.

Відповідно до п. 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу (п. 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ).

Згідно п. 11, 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Якщо об'єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об'єм природного газу не вважається простроченою.

Так, розрахунок вартості необлікованого об'єму природного газу був здійснений відповідачем відповідно до п. 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ на підставі рішення комісії Броварської ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" від 13.12.2017, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог кодексу газорозподільних систем Броварської ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" від 13.12.2017, зокрема за період з 01.06.2016 по 23.11.2017 на загальну суму 47865525,21 грн.

Згідно ч. 2 ст. 20 ГК України, кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Таким чином, оскільки судом встановлено необґрунтованість і недоведеність висновків Оператора ГРМ, викладених в Акті про порушення від 28.11.2017 №4148 про те, що з червня 2016 лічильник газу на підприємстві позивача працює в позаштатному режимі із запрограмованими параметрами іншого типорозміру, ніж передбачено паспортом приладу обліку, рішення комісії Броварської ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" від 13.12.2017 про визнання вказаного Акту дійсним та донарахування ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" не облікованих об'ємів природного газу на загальну суму 47865525,21 грн., оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог кодексу газорозподільних систем Броварської ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" від 13.12.2017 та актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 13.12.2017, суперечить законодавству, зокрема Кодексу ГРМ, ущемлює права та законні інтереси споживача ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття", що відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України є підставою для визнання недійсним рішення комісії Броварської ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" від 13.12.2017 про донарахування ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" не облікованих об'ємів природного газу на загальну суму 47865525,21 грн., оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог кодексу газорозподільних систем Броварської ФЕГГ ПАТ "Київоблгаз" від 13.12.2017 та актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 13.12.2017.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позовна вимога ТОВ "Інвестиції третього тисячоліття" про визнання недійсним рішення оператора ГРМ щодо донарахування не облікованого об'єму та вартості природного газу, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ "Київоблгаз" від 13.12.2017 та Актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 13.12.2017 є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування рішення суду, а тому відхиляються судом.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування, зміни чи визнання нечинним оскаржуваного рішення суду не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київоблгаз"

залишити без задоволення, рішення господарського суду Київської області від 10.05.2018 у справі №911/3871/17 - без змін.

Матеріали справи №911/3871/17 повернути до господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

(повний текст постанови складено 31.07.2018)

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді К.В. Тарасенко

О.В. Тищенко