Рішення № 75591732, 30.07.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

30 липня 2018 року справа №826/1318/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кузьменка В.А., суддів Арсірія Р.О., Огурцова О.П., за участю секретаря Яцюти М.С., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомЛьвівського комунального підприємства "Залізничнетеплоенерго" (далі по тексту - позивач, ЛКП "Залізничнетеплоенерго")доАнтимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач, АМКУ)третя особаТовариство з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" (далі по тексту - третя особа, ТОВ "Перший трубний завод")провизнання протиправним та скасування рішення від 13 грудня 2016 року №2038-р/пк-пзВ С Т А Н О В И В:

ЛКП "Залізничнетеплоенерго" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва, оскільки вважає протиправним оскаржуване рішення відповідача, мотивуючи позовні вимоги тим, що його тендерна документація відкритих торгів на проведення закупівлі "ДК 016-2010 (24.20.1): труби, трубки, порожнисті профілі, безшовні, зі сталі (труби сталеві попередньо-ізольовані) ДК 021-2015 (44141000-6): магістральні трубопроводи", повністю відповідає вимогам чинного законодавства.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 березня 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/1318/17; закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Відповідач у письмовому запереченні проти адміністративного позову зазначив про відповідність оскаржуваного рішення вимогам чинного законодавства.

Третя особа проти задоволення позову заперечила зазначивши, що оскаржуване рішення є правомірним, оскільки тендерна документація містить вимоги, що призводять до дискримінації учасників, що є порушенням Закону України "Про публічні закупівлі".

В судовому засіданні 10 листопада 2017 року представник позивача позовні вимоги підтримав, представники відповідача та третьої особи проти задоволення позову заперечили, у зв'язку із чим, на підставі частини четвертої статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України суд ухвалив перейти до розгляду справи в письмовому провадженні.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, виклавши його в новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва звертає увагу на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Частиною третьою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частин дев'ятої - одинадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері державних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України "Про публічні закупівлі", і лише, встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов'язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Вирішуючи питання дотримання законодавства у сфері державних закупівель, порушення процедури закупівлі, дотримання принципів закупівлі та наявність достатніх підстав для прийняття оскаржуваного рішення, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Судом встановлено, що ТОВ "Перший трубний завод" подало до органу оскарження через електронну систему закупівель скаргу від 22 листопада 2016 року №704 щодо порушення ЛКП "Залізничнетеплоенерго" порядку проведення процедури закупівлі "ДК 016-2010 (24.20.1): труби, трубки, порожнисті профілі, безшовні, зі сталі (труби сталеві попередньо-ізольовані) ДК 021-2015 (44141000-6): магістральні трубопроводи", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2016-11-09-000926-b.

За результатами розгляду вказаної скарги відповідачем прийнято рішення від 13 грудня 2016 року №2038-р/пк-пз, яким зобов'язано ЛКП "Залізничнетеплоенерго" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "ДК 016-2010 (24.20.1): труби, трубки, порожнисті профілі, безшовні, зі сталі (труби сталеві попередньо-ізольовані) ДК 021-2015 (44141000-6): магістральні трубопроводи", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2016-11-09-000926-b з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

З мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що скаргу задоволено, у зв'язку з тим, що замовник не довів необхідності встановлення у тендерній документації вимог стосовно того, що за умов обов'язкової відповідності продукції, що є предметом закупівлі, вимогам ДСТУ Б В.2.5-31:2007, поліуретанова теплоізоляція має бути сформована на основі циклопентанового вспінення та коефіцієнт теплопровідності (л 50) свіжосформованої теплоізоляції повинен бути не більше ніж 0,027 Вт/мК, а також не надав документального підтвердження наявності продукції, яка відповідає усім у сукупності технічним характеристикам, щонайменше двох виробників та не спростував інформацію скаржника, а тому зазначені вимоги документації обмежують коло учасників процедури закупівлі, у зв'язку із чим, дії замовника у частині встановлення таких умов, порушують принципи недискримінації учасників закупівлі.

Частиною другою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено критерії, які повинна містити тендерна документація, зокрема, така документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Згідно частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З аналізу викладених норм вбачається, що тендерна документація включає в себе перелік обов'язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

Технічні вимоги до предмета закупівлі зазначено в додатку 3 тендерної документації.

Так, у додатку 3 зокрема вказано, що коефіцієнт теплопровідності свіжосформованої теплоізоляції повинен бути не більше ніж 0,027 Вт/мК (похибка вимірювань повинна становити не більше 3%), пінополіуретанова система для формування теплоізоляції виробів не повинна містити озоноруйнуючих речовин; поліуретанову теплогідроізоляцію сформувати на основі циклопентанового вспінення.

За умовами ДСТУ Б В.2.5-31:2007 ізоляція труб, виробів і арматури видів СТ/ПЕ, СТ/НМ повинна відповідати характеристикам, у тому числі ефективна теплопровідність при температурі 50°С, ВТ/м К, не більше 0,033.

Тобто, коефіцієнт теплопровідності не може становити більше ніж встановлено вимогами ДСТУ Б В.2.5-31:2007.

У свою чергу, вимогами тендерної документації встановлено, що такий коефіцієнт повинен бути не більше ніж 0,027 Вт/мК, тобто в межах норм, встановлених ДСТУ Б В.2.5-31:2007.

Щодо вимог тендерної документації в частині зазначення методу виготовлення предмету закупівлі суд звертає увагу на те, що вимогами ДСТУ Б В.2.5-31:2007 не встановлено конкретного методу та будь-яких обмежень щодо вспінення поліуретанової теплогідроізоляції, а тому замовник не позбавлений права вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі.

Крім того, судом встановлено, що циклопентановий метод вспінення використовується іншими виробниками теплоізольованих труб теплових мереж, наприклад ТОВ "Термоізол" та Корпорація "Енергоресурс-Інвест", інформація про що міститься у листі ДП "Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій" від 14 липня 2017 року №108-17, який наявний в матеріалах справи.

Враховуючи, що продукція щонайменше двох виробників відповідає вимогам тендерної документації ЛКП "Залізничнетеплоенерго", суд приходить до висновку про відсутність обмеження конкуренції та дискримінації учасників з боку замовника.

Таким чином, судом не встановлено, а відповідачем не доведено, що тендерна документація позивача не відповідає вимогам чинного законодавства, а тому оскаржуване рішення, яким зобов'язано ЛКП "Залізничнетеплоенерго" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "ДК 016-2010 (24.20.1): труби, трубки, порожнисті профілі, безшовні, зі сталі (труби сталеві попередньо-ізольовані) ДК 021-2015 (44141000-6): магістральні трубопроводи" є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність прийняття оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ЛКП "Залізничнетеплоенерго" підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Львівського комунального підприємства "Залізничнетеплоенерго" (79054, м. Львів, вул. С. Петлюри, 4а; ідентифікаційний код 20784943) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) від 13 грудня 2016 року №2038-р/пк-пз.

3. Стягнути з Державного бюджету України на користь Львівського комунального підприємства "Залізничнетеплоенерго" понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 600,00 грн. (Одна тисяча шістсот гривень нуль копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Головуючий суддя В.А. Кузьменко

Судді Р.О. Арсірій

О.П. Огурцов