Постанова № 75559814, 26.07.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2018 р.м.ОдесаСправа № 821/177/18

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О. Дата ухвалення рішення 26.03.2018 р.

Місце ухвалення: м. Херсон

Дата складання повного тексту рішення 30.03.2018 р.

Одеський апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді - Шеметенко Л.П.

судді - Димерлія О.О.

судді - Єщенка О.В.

за участю секретаря - Алексєєвої Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 26 березня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, атестаційної комісія №1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

В січні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 20.12.2017 року в частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 14.12.2017 року №1928 «Про проведення атестування поліцейських підрозділів ГУНП в Херсонській області» в частині призначення проведення атестування ОСОБА_1 для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 05.01.2018 року №3 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність); поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора - чергового ізолятора тимчасового тримання №2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 06.01.2018 року; стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач зазначив, що висновки відповідача про невідповідність позивача займаній посаді є протиправними та складені за відсутності законних підстав для обов'язкового проведення атестування позивача, зроблені з грубим порушенням законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, а прийнятий на підставі необґрунтованих висновків комісії наказ про звільнення позивача зі служби є незаконним та підлягає скасуванню, вважав, що він повинен бути поновлений на попередній посаді, та стягнуто на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 26 березня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено наступні обставини справи.

Наказом ГУНП в Херсонській області від 07.11.2015 року №7 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом із 07 листопада 2015 року: ОСОБА_1, який мав спеціальне звання старший лейтенант міліції, старшим інспектором-черговим чергової частини Бериславського відділу поліції ГУНП, присвоївши йому спеціальне звання старший лейтенант поліції (а.с. 82).

Наказом ГУНП в Херсонській області від 12.02.2016 року №149 о/с «Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та згідно з вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Херсонській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП, починаючи з 18 лютого 2016 року, та створено атестаційні комісії ГУНП, а наказом ГУНП в Херсонській області від 19.07.2016 року №773 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій для працівників третьої категорії ГУНП в Херсонській області» затверджено їх персональний склад, в тому числі атестаційної комісії №4.

Згідно з протоколом від 17.08.2016 року №15.00025141.0062165 атестаційною комісією №4 ГУНП в Херсонській області за результатами атестування позивача прийнято висновок про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі вказаного висновку атестаційної комісії, ГУНП в Херсонській області прийнято наказ від 31.08.2016 року №158 о/с, яким позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до п. 5 ч. 1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) (а.с. 65).

Не погоджуючись з висновком атестаційної комісії, наказом про звільнення, позивач оскаржив їх в судовому порядку.

Так, постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року у справі № 821/1678/17 визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17 серпня 2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00025141.0062165, в частині висновку відносно позивача про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 31 серпня 2016 року №158 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність). Поновлено позивача на службі в поліції на посаді інспектора-чергового Бериславського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за 1 рік у розмірі 63911,50 грн. з відрахуванням до бюджету обов'язкових платежів (а.с. 34-38).

На виконання вказаного судового рішення, наказом ГУНП в Херсонській області від 06.12.2017 року №314 о/с скасовано пункт наказу від 31.08.2016 року № 158 о/с в частині звільнення зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 (через службову невідповідність) відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 та поновлено його на посаді інспектора-чергового Бериславського відділу поліції ГУНП з 31.08.2016 року (а.с. 18).

Наказом ГУНП в Херсонській області від 13.12.2017 року №319 о/с призначено старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаду інспектора-чергового (за рахунок посади старшого інспектора-чергового) ізолятора тимчасового тримання №2 ГУНП з 06 грудня 2017 року, увільнивши його з посади інспектора-чергового Бериславського відділу поліції ГУНП (а.с. 18).

Наказом ГУНП в Херсонській області від 14.12.2017 року №1928 «Про проведення атестування поліцейських підрозділів ГУНП в Херсонській області», з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки поліцейських, визначення відповідності посадам, а також прийняття одного з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначання на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; у відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2017 №1465, наказано з 18.12.2017 року провести атестування поліцейських ГУНП в Херсонській області, зокрема, для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність інспектора-чергового ізолятора тимчасового тримання №2 ГУНП лейтенанта поліції ОСОБА_1 (а.с. 20-21).

20.12.2017 року атестаційною комісією ГУНП в Херсонській області проведена атестація позивача, за результатами якої прийняте рішення « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», про що зазначено в розділі VI «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа (а.с. 27).

На підставі висновку атестаційної комісії наказом ГУНП в Херсонській області від 05.01.2018 року №3 о/с позивача звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) (а.с. 28).

Не погоджуючись із проведенням атестації та наказом про звільнення, посилаючись на їх незаконність і безпідставність, позивач звернувся до суду з позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Вирішуючи справу та відмовляючи у задоволенні заявленого позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що атестування позивача проведене у відповідності до вимог законодавства, а наведені позивачем твердження про порушення його прав під час прийняття оскаржуваних рішень не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, вважає їх неправильними та такими, що не відповідають вимогам норм матеріального права, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно із ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає.

Отже, з аналізу наведених норм закону вбачається, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність.

При цьому, кожна із наведених підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, зумовлюється існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Як вбачається з оскаржуваного наказу, підставою для проведення відносно позивача атестування стала необхідність вирішення питання про його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поряд з цим, наказ про призначення атестування позивача не містить будь-яких посилань на наявність передумов для вирішення питання про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, відсутні будь-які посилання на неналежне виконання позивачем своїх обов'язків тощо.

Фактично підставою для призначення відносно позивача атестування став наказ «Про покарання працівників Бериславського ВП ГУНП» від 07.09.2016 року № 81, яким встановлено порушення позивачем вимог пп. 1.4, 2.8, 2.10.4, 2.14, 2.32, 2.41, 2.45, 2.46 Інструкції про роботу ІТТ ОВС України, затвердженої наказом МВС України від 20.01.2005 року № 60дск (а.с 73).

Так, наведеним наказом визначено наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачем, вказане дисциплінарне стягнення реалізовано не було, оскільки наказом від 31.08.2016 року №158 о/с позивач звільнений з органів поліції через службову невідповідність, у зв'язку із чим орган поліції вирішив обмежитись вжитим заходом.

Колегія суддів вважає, що реалізація дисциплінарного стягнення є окремою підставою для звільнення, а тому цей наказ не може бути підставою для призначення атестування працівника, оскільки має бути реалізований у відповідності до вимог Закону України «Про Національну поліцію».

Разом з цим, вказаним наказом не визначено про наявність підстав для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, а лише визначено про наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

При цьому, колегія суддів враховує, що обставини, на які посилається відповідач, мали місце ще до першого звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність та враховувались при звільненні позивача у серпні 2016 року, проте судовим рішенням, яке є чинним та не скасоване, таке звільнення позивача визнано незаконним.

Крім того, колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 року №4312-VI атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 року №4312-VI є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону України «Про Національну поліцію», а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом ГУНП в Херсонській області від 13.12.2017 року №319 о/с позивача призначено на посаду інспектора-чергового (за рахунок посади старшого інспектора-чергового) ізолятора тимчасового тримання № 2 ГУНП з 06 грудня 2017 року, увільнивши його з посади інспектора-чергового Бериславського відділу поліції ГУНП.

Таким чином, вбачається, що позивача призначено на займану ним посаду наказом від 13.12.2017 року та вже наказом від 14.12.2017 року призначено атестування позивача.

Разом з цим, згідно наявної в матеріалах справи довідки начальника СОД ІТТ ГУНП в Херсонській області майора поліції Серюка О.М. з грудня 2017 року по січень 2018 року позивач до самостійного несення служби і виконання своїх функціональних обов'язків не допускався (а.с. 23).

Колегія суддів зазначає, що відповідно до Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

В даному випадку проведено атестування позивача та звільнено останнього за результатами такого атестування саме з посади, яку він обіймав з 06.12.2017 року, а тому посилання відповідача та суду першої інстанції, що позивач обіймав посаду, з якої його звільнено за результатами атестування, більше року є безпідставними.

Колегія суддів враховує, що фактично в органах поліції позивач пропрацював близько 10 місяців, при цьому, з 06.12.2017 по 05.01.2018 року позивач до виконання функціональний обов'язків допущений не був, період з 01.09.2016 року по 06.12.2017 року є періодом вимушеного прогулу позивача та у наведений період позивач не виконував посадові обов'язки.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що призначення атестування позивача суперечить Закону України «Про Національну поліцію» та Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Також, колегія суддів зазначає, що згідно із п. 11 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських від 17.11.2015 року № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції від 17.11.2015 року № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, за змістом п.п. 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Крім того, згідно із п. 10 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із п. 15 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.п. 20-23 Розділу ІV Інструкції від 17.11.2015 року №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Аналізуючи наведені положення чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що при прийнятті рішення/висновку про невідповідність особи - поліцейського займаній посаді відповідна комісія повинна досліджувати усі критерії, що визначені у пункті 16 Розділу ІV Інструкції №1465, та прийняте рішення з відповідними обґрунтуваннями викласти у протоколі засідання атестаційної комісії.

Проте, у рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача, на підставі якого прийнятий оскаржуваний наказ, відсутні обґрунтування та мотиви прийняття рішення щодо службової невідповідності позивача, не зазначено обставини, на підставі яких прийняте таке рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень.

В рішенні атестаційної комісії та в оскаржуваному наказі не зазначено, яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, не відповідає позивач.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що безпосередньо перед проведенням атестування позивач не виконував свої функціональні обов'язки, а тому не доведеними є доводи відповідача щодо їх неналежного виконання, не обґрунтовано, яка саме робота позивача оцінена.

Таким чином, встановити, які саме критерії оцінки професійних якостей позивача, його кваліфікації, знань, фізичної підготовки, наявності заохочень або дисциплінарних стягнень, результатів тестування, змісту характеристики, були враховані атестаційною комісією, неможливо.

При цьому, згідно наявного в матеріалах справи рішення суду у справі № 821/1678/17, що набрало законної сили, з аналізу характеристики позивача, складеної його безпосереднім керівником за період служби в органі поліції та довідки про персональні результати службової діяльності, підписаної начальником ізолятора Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області, позивач характеризується позитивно, має добру теоретичну та практичну підготовленість, компетентний у вирішенні службових питань, здатний якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості. Прагне до вдосконалення службової діяльності, має розвинуте почуття особистої відповідальності та стійкі моральні принципи. Сміливий, рішучій, організований, здатний контролювати власні емоції. За час несення служби в добових нарядах та під час прийому та відправки спецконтингенту жодного разу не допущено надзвичайних подій. Також зазначені певні недоліки, які інколи трапляються в діяльності позивача, проте, згідно висновку прямого керівника, займаній посаді він відповідає.

Колегія суддів вважає, що атестаційною комісією не надано належної оцінки тому, що за період з 07.11.2015 року по 31.08.2016 року згідно характеристики позивача, складеної його безпосереднім керівником, позивач характеризувався позитивно та відповідав займаній посаді, в свою чергу, період з 01.09.2016 по 06.12.2017 року є періодом вимушеного прогулу позивача, а після поновлення на посаді за рішенням суду з 06.12.2017 року позивач не виконував безпосередньо своїх обов'язків, що виключає можливість проведення відносно позивача атестування та відповідно дійти висновку про невідповідність його займаній посаді.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про протиправність рішення в частині призначення атестування позивача та рішення атестаційної комісії щодо його невідповідності займаній посаді, наказу відповідача про звільнення позивача на підставі такого висновку, та відповідно - про наявність підстав для їх скасування.

Відповідно до п. 6 р. 3 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.04.2016 року № 260, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Аналогічні вимоги містить ст. 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

За викладених обставин, з огляду на наведені вище висновки, позивач підлягає поновленню на займаній ним посаді до звільнення та на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Так, обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку від 08.02.1995 року №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п. 8 Порядку від 08.02.1995 року №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з матеріалів справи, останнім днем роботи позивача в органі поліції є 05.01.2018 року.

Згідно наявної в матеріалах справи довідки ГУНП в Херсонській області від 17.01.2018 року середньоденна заробітна плата позивача складає 258,11 грн. (а.с. 29).

Таким чином, враховуючи, що кількість робочих днів вимушеного прогулу позивача з 06.01.2018 року до дати винесення судом апеляційної інстанції рішення включно складає 136 днів, колегія суддів вважає, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток у сумі 35102 грн.96 коп.

Враховуючи викладене, з огляду на те, що судом першої інстанції неповно з'ясовані обставини справи, неправильно застосовані норми матеріального права, колегія суддів вважає, що судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового судового рішення про задоволення адміністративного позову у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 243, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 26 березня 2018 року - скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, атестаційної комісія №1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 14.12.2017 року №1928 «Про проведення атестування поліцейських підрозділів ГУНП в Херсонській області» в частині призначення проведення атестування ОСОБА_1 для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 20.12.2017 року в частині висновку відносно ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 05.01.2018 року №3 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора - чергового ізолятора тимчасового тримання № 2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 06.01.2018 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області (код ЄДРПОУ 40108782) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 35102 грн.96 коп. (тридцять п'ять тисяч сто дві гривні 96 коп.)

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Судове рішення складено у повному обсязі 30.07.2018 р.

Головуючий, суддя: Л.П. Шеметенко

Суддя: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко