Постанова № 75559060, 25.07.2018, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" липня 2018 р. Справа№ 910/22876/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Дідиченко М.А.

при секретарі: Ігнатюк Г.В.

за участю представників сторін:

від позивача - Козаченко І.В., ордер серія КС № 347776 від 31.05.18 р.,

від позивача - Дешевий О.А., ордер серія КС 347777 від 24.05.18

від відповідача - Горянін А.О., дов. № 113-18 від 01.06.18 р.;

від відповідача - Боєнко О.В., дов. № 120-18 від 18.06.2018 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Донбасенерго"

на рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2018 р.

у справі № 910/22876/17 (суддя - М.О. Лиськов)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас"

до публічного акціонерного товариства "Донбасенерго"

про стягнення заборгованості за договором постачання вугільної продукції №544/УД від 30.11.2015 на суму 171 644 930,24 грн.,-

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2017 р. товариство з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про стягнення заборгованості за договором постачання вугільної продукції №544/УД від 30.11.2015.

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.03.2018 р. позов задоволено повністю: стягнуто з публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас" 132 484 887 грн. 16 коп. заборгованості, 6 876 738 грн. 45 коп. - 3% річних, 32 283 304 грн. 63 коп. - інфляційних втрат та 240 000 грн. 00 коп. - витрат по сплаті судового збору.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що факт наявності боргу у відповідача перед позивачем за договором в сумі 132 484 887,16 грн. належним чином доведений, документально підтверджений і відповідачем не спростований, строк оплати послуг, у відповідності до вимог чинного законодавства є таким, що настав, а тому позовні вимоги в частині стягнення основного боргу у розмірі 132 484 887,16 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Також, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що оскільки відповідачем несвоєчасно виконано зобов'язання щодо сплати за отриманий товар на підставі вимог ст. 625 ЦК України, підлягають стягненню три відсотки річних та втрати від інфляції.

Не погодившись з рішенням, публічне акціонерне товариство "Донбасенерго" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2018 р. у справі № 910/22876/17 і прийняте нове рішення, яким в позові товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас" до публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про стягнення боргу за договором № 544/УД від 30.11.2015 р. в сумі 132 484 887, 16 грн., інфляційних нарахувань в сумі 32 283 304, 63 грн. та 3 % річних в сумі 6 876 738, 45 грн. - відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції були порушені норми процесуального права, а саме порушення визначення судді при розгляді справи, порушення щодо призначення розгляду справи по суті в день підготовчого провадження без згоди відповідача, на підставі чого відповідачем були заявлені відводи, які безпідставно не задоволені. Також, апелянт зазначив, що суд першої інстанції визнав встановленим факт поставки позивачем вугілля на Старобешівську ТЕС ПАТ «Донбасенерго» посилаючись на залізничні накладні та посвідчення про якість вугілля, які взагалі відсутні у матеріалах справи та акти приймання-передачі та звіряння за кількістю і якістю, оригінали яких не були надані на вимогу суду. Окрім цього, апелянт вказав, що судом першої інстанції не було враховано особливі умови роботи на тимчасово неконтрольованій території; на час укладення спірного договору Старобешівська ТЕС була повністю забезпечена вугіллям та сторонами було усно погоджено, що оплата вугілля проводиться шляхом зустрічної поставки електроенергії, а у випадку відсутності дозволу Координаційного центру на прямі поставки - коштами, отримуваними відповідачем при оплаті боргу за електроенергію.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.05.2018 р. відкрито апеляційне провадження у справі № 910/22876/17 за апеляційною скаргою публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2018 р. та призначено її до розгляду на 05.06.2018 р.

24.05.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшло клопотання про витребування доказів у позивача, відповідно до якого відповідач просив суд витребувати у позивача оригінали залізничних накладних на перевезення вугільної продукції та оригінали посвідчень якості вугільної продукції.

Вказана заява обґрунтована тим, що вантажоодержувач - Старобешівська ТЕС ПАТ «Донбасенерго» розташована на тимчасово неконтрольованій території, контроль над якою було втрачено у зв'язку з її захопленням незаконними збройними формуваннями, а тому у ПАТ «Донбасенерго» відсутні посвідчення якості вугілля, на підставі яких має визначатися його фактична ціна.

24.05.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшло клопотання про витребування оригіналів документів у позивача, відповідно до якого відповідач просив суд витребувати у позивача оригінали актів приймання-передачі вугільної продукції та актів звірення за якістю та кількістю вугільної продукції за спірним договором.

Вказана заява обґрунтована тим, що копії документів, складених на Старобешівський ТЕС, які додані позивачем до матеріалів справи, викликають сумніви щодо справжності підписів працівників, в той час як у суді першої інстанції позивачем оригіналів вказаних документів надано не було.

01.06.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд, рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.

Позивач, заперечуючи проти вимог апеляційної скарги, вказав, що порушень процесуального законодавства, які на думку відповідача повинні бути підставами для відводу судді під час судового процесу в першій інстанції, не встановлено, а тому твердження ПАТ «Донбасенерго», щодо розгляду справи неналежним суддею є безпідставними. Також позивачем вказано, що у судове засідання 07.02.2018 р. ним були надані всі оригінали первинних документів, зокрема договір постачання вугільної продукції, акти приймання-передачі вугільної продукції, акти звіряння за кількістю та якістю.

В судовому засіданні 05.06.2018 р. під час розгляду справи, представники сторін надали пояснення у справі та позивач надав оригінали документів для огляду, які у клопотанні відповідач просив витребувати.

У зв'язку з необхідністю ознайомлення з оригіналами наданих документів представникам відповідача, у судовому засіданні 05.06.2018 р. було оголошено перерву до 20.06.2018 р.

12.06.2018 року через відділ документального забезпечення суду, надійшли супровідні листи із завіреними копіями додаткових документів.

20.06.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшло клопотання про призначення комплексної експертизи, в якому останній просить суд долучити до матеріалів справи нотаріально завірену заяву Циркуна М.О., щодо підписання актів приймання-передачі вугілля, актів звіряння за кількістю та якістю і щодо сприяння проведенню почеркознавчої експертиз та призначити комплексну експертизу по справі з переліком питань, зазначених у клопотанні.

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що оригінали актів прийому передачі вугілля та актів звіряння за кількістю та якістю вугілля містять очевидні відмінності підпису однієї і тієї ж особи з боку вантажоотримувача - Старобешівської ТЕС ПАТ «Донбасенерго» та містять відмінні відбитки печатки.

У судовому засіданні 20.06.2018 року представник відповідача підтримав своє клопотання про призначення експертизи, а також заявив усне клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні, у зв'язку з перебуванням другого представника відповідача , який брав участь у минулому судовому засіданні, у відрядженні. Представник позивача, у судовому засіданні заперечив проти клопотання про призначення експертизи, а також заперечив проти усного клопотання про відкладення розгляду справи.

У судовому засіданні 20.06.2018 року колегія суддів залишила без задоволення усне клопотання представника відповідача, щодо оголошення перерви у судовому засіданні, оскільки в судовому засіданні присутній другий представник відповідача.

Під час розгляду справи представником відповідача було заявлено відвід головуючому судді Руденко М.А.

Заява мотивована тим, що існують обставини, які у заявника викликають сумніви у неупередженості та об'єктивності судді, а саме те, що суд упереджено підійшов до розгляду клопотання про відкладення розгляду справи, в зв'язку з перебуванням представника Горяніна А.О. у відрядженні. Зазначив, що у відповідності до договору про надання правової допомоги №18-06/18 Боєнко О.В., який присутній у судовому засіданні, надається право бути представником замовника у судовому засіданні 20.06.2018 року по справі №910/22876/17 з метою надання клопотання про призначення експертизи. Судом було відхилено усне клопотання представника відповідача про відкладення розгляду, тому ПАТ "Донбасенерго" позбавлено права на захист в судовому засіданні, надання суду доказів та доведення їх переконливості.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.06.2018 р. визнано заяву про відвід судді від участі у розгляді апеляційної скарги публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2018 р. у справі №910/22876/17 необґрунтованою. Передано справу для вирішення питання про відвід судді у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України. Оголошено перерву у розгляді справи №910/22876/17 до 27.06.2018р. о 12:00 год.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.06.2018 року заява про відвід судді Руденко М.А. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Шаптала Є.Ю., суддів: Гончарова С.А., Скрипка І.М.

21.06.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшли заперечення щодо призначення експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.06.2018 року колегією суддів у складі: головуючий суддя Шаптала Є.Ю., суддів: Гончаров С.А., Скрипка І.М. у задоволенні заяви ПАТ "Донбасенерго" про відвід судді Руденко М.А. у справі № 910/22876/17 відмовлено.

22.06.2018 року через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача надійшла заява про відвід судді.

Заява мотивована тим, що існують обставини, які у заявника викликають сумніви у неупередженості та об'єктивності судді, а саме те, що головуючим суддею не було вирішено клопотання про призначення експертизи, залишено без задоволення усне клопотання про перенесення судового засідання для надання можливості надати додаткові пояснення у справі, головуючий під час розгляду справи зазначив, що суд не може чекати додаткових пояснень протягом тривалого часу, а також те, що суд перейшов до судових дебатів, тим самим позбавило представника відповідача його права на захист.

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., суддів Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А. дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, у зв'язку з чим, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.06.2018 р. провадження у справі №910/22876/17 зупинено, матеріали справи №910/22876/17 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.06.2018 заяву публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про відвід судді Київського апеляційного господарського суду Руденко М.А. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Майданевича А.Г., суддів Гаврилюка О.М., Суліма В.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.07.2018 року, колегією суддів у складі: головуючого судді Майданевича А.Г., суддів Гаврилюка О.М., Суліма В.В. у задоволенні заяви представника публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про відвід судді Київського апеляційного господарського суду Руденко М.А. від розгляду справи №910/22876/17 відмовлено.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.07.2018 року, у складі колегії судді: головуючий суддя Руденко М.А., судді: Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю., поновлено апеляційне провадження у справі № 910/22876/17, порушене за апеляційною скаргою публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2018 року у справі № 910/22876/17. Розгляд справи відбудеться 04.07.2018 р. об 11:00.

04.07.2018 року через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача надійшла заява про відвід складу суду.

Заява мотивована тим, що існують обставини, які у заявника викликають сумніви у неупередженості та об'єктивності складу суду, а саме те, під час розгляду в апеляційному суді ПАТ "Донбасенерго" заявлено клопотання про витребування у позивача оригіналів документів, актів прийому-передачі вугілля та актів звіряння за кількістю та якістю вугілля, та залучення оригіналів до матеріалів справи на період її розгляду. Однак оригіналів документів - актів прийому-передачі вугілля та актів звіряння за кількістю та якістю до матеріалів справи не долучено, що унеможливлює проведення експертизи.

ПАТ "Донбасенерго" було заявлено клопотання про призначення комплексної експертизи. Підстави та можливість для заявлення зазначеного клопотання виникли вже під час розгляду в апеляційній інстанції, в зв'язку з поданням позивачем вже на стадії апеляційного розгляду документів, оформлених на тимчасово неконтрольованій території, які до цього моменту були недоступні для ПАТ "Донбасенерго". Незважаючи на подання відповідачем клопотання про призначення експертизи, судом не вирішено питання, щодо клопотання про призначення експертизи.

Таким чином, суд фактично відмовився розглядати клопотання ПАТ "Донбасенерго" про призначення експертизи, позбавляючи його права на захист.

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., суддів Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А. дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, у зв'язку з чим, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.07.2018 р. провадження у справі №910/22876/17 зупинено, матеріали справи №910/22876/17 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.07.2018 заяву публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про відвід складу суду Київського апеляційного господарського суду передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Андрієнко В.В., Кропивна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.07.2018 року, колегією суддів у складі: головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Андрієнко В.В., Кропивна Л.В. у задоволенні заяви представника публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про відвід складу суду Київського апеляційного господарського суду від розгляду справи №910/22876/17 відмовлено.

10.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшло клопотання про витребування доказів та призначення економічної експертизи, в якому останній просить суд витребувати у ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» документи фінансово-господарської діяльності (договору на постачання електричної енергії, акти приймання-передачі електричної енергії, акти звірки взаєморозрахунків із постачальниками електричної енергії, акти зняття показів лічильників, інші первинні документи та відомості бухгалтерського обліку), які підтверджують обсяг спожитої ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» електроенергії в період грудень 2015 р. - грудень 2016 р. при видобуванні вугілля для ТОВ «Шахтоуправління «Донбас»; обсяг коштів, сплачених ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» за електричну енергію, спожиту у період грудень 2015 р. - грудень 2016 р. при видобуванні вугілля для ТОВ «Шахтоуправління «Донбас»; розмір боргу ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» за електричну енергію спожиту у період грудень 2015 р. - грудень 2016 р. при видобуванні вугілля для ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» та призначити економічну експертизу у справі, проведення якої доручити Київському НДІСЕ з переліком питань, зазначених у клопотанні.

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що станом на дату подання позову відсутній дозвіл Координаційного центру на прямі поставки електроенергії ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» для забезпечення електричною енергією ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» в обмін на зустрічні поставки вугілля. Таким чином, за твердженням відповідача, діє погоджений сторонами порядок оплати вугілля коштами за електроенергію спожиту ПАТ «Шахтоуправління «Донбас», які отримуються згідно з алгоритмом розподілу коштів за рахунок оплаченої паливної складової вартості електроенергії, а тому визначальним є факт визначення обсягу сплачених ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» коштів за електричну енергію.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2018 р. поновлено провадження у справі № 910/22876/17. Розгляд справи відбудеться 11.07.2018 р. об 11:30.

11.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшли заява про виключення документів з числа доказів, а саме:

- копій актів прийому-передачі вугілля від 29.03.2016 р. № 34-40, від 31.03.2016 р. №№ 48-52, від 07.04.2016 р. №№ 6, 8, 9, 10, 12, 13; № 10 від 11.03.2016 р., № 20 від 24.03.2016 р., № 35 від 12.04.2016 р., № 65 від 30.04.2016 р., № 68 від 22.06.2016 р., № 7 від 11.03.2016 р.; № 8 від 11.03.2016 р., № 9 від 11.03.2016 р., № 11 від 11.03.2016 р., № 12 від 11.03.2016 р., № 16 від 11.04.2016 р., № 66 від 22.04.2016 р., № 72 від 22.04.2016 р., № 58 від 30.04.2016 р., № 60 від 30.04.2016 р;

- копій актів звірення за кількістю та якістю вугілля від 29.03.2016 р. №№ 11-17, від 31.03.2016 р. №№ 19,20,24,26; від 07.04.2016 р. № № 18,21,23,25,27; № 5 від 11.03.2016 р., № 29 від 11.04.2016 р., № 37 від 12.04.2016 р., № 38 від 30.04.2016 р., № 39 від 30.04.2016 р., № 40 від 30.04.2016 р., № 41 від 30.04.2016 р., № 42 від 30.04.2016 р.

Вказана заява обґрунтована тим, що в матеріалах справи міститься нотаріально завірена заява Циркуна М.О., в якій останній повідомив, що вказані документи ним не були підписані.

11.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшла заява про забезпечення доказів, в якій останній просить суд забезпечити докази шляхом витребування у позивача оригіналів актів приймання-передачі вугільної продукції та актів звіряння за якістю та кількістю вугільної продукції за спірним договором.

Подана заява обґрунтована тим, що вказані акти підлягають судовому дослідженню на предмет їх підписання з боку ПАТ «Донбасенерго» Циркуном М.О., у зв'язку з чим було заявлено клопотання про призначення експертизи.

Заява про забезпечення доказів розглядається у судовому засіданні в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з особливостями, встановленими цією статтею (ч. 1. ст. 112 ГПК України)

Відповідно до ч. 1. ст. 110 ГПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов'язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.

Колегія суддів, у зв'язку з тим, що відсутні підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим, враховуючи, що оригінали зазначених документів надавались представником позивача в судове засідання, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2018 р. відмовила у задоволенні заяви публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про забезпечення доказів за апеляційною скаргою публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2018 р. у справі № 910/22876/17.

11.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшли заява про забезпечення доказів шляхом допиту свідка, в якому останній просить суд забезпечити докази шляхом допиту свідка Циркуна М.О.

11.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшла заява про відвід складу колегії суддів.

Заява мотивована тим, що під час розгляду справи у відповідача виникли сумніви щодо неупередженості та безсторонності суду, оскільки оригінали актів прийому-передачі, які наявні у позивача, не були долучені до матеріалів справи, в той час як лише оригінали документів можуть бути предметом почеркознавчої експертизи. На думку заявника, колегія суддів відмовилась розглядати клопотання заявника про призначення експертизи в порядку, передбаченому ГПК України та обмежила адвоката Боєнко О.В. у наданні пояснень по вказаному клопотанні.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2018 р. заяву представника відповідача про відвід колегії суддів було залишено без розгляду на підставі того, що колегією суддів були розцінені дії представника публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" як зловживання стороною своїми процесуальними правами у відповідності до пункту 1 частини 2 статті 43 ГПК України.

11.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшла заява про відвід складу колегії суддів.

Заява обґрунтована тим, що колегія суддів позбавила відповідача доводити обставини, які заперечують позовні вимоги, оскільки судом не було витребувано у позивача доказів та оригіналів документів, на підставі яких відповідач просив суд призначити комплексну експертизу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2018 р. заяву представника відповідача про відвід колегії суддів було залишено без розгляду на підставі того, що колегією суддів були розцінені дії представника публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" як зловживання стороною своїми процесуальними правами у відповідності до пункту 1 частини 2 статті 43 ГПК України.

11.07.2018 р. представником відповідача була подана заява про відтворення технічного запису судового засідання відповідно до ч. 4 ст. 222 ГПК України.

Колегія суддів задовольнила клопотання представників відповідача, однак при відтворенні представники відповідача вказали на те, що прослухати запис судового засідання суду першої інстанції є неможливим.

11.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшла заява про відвід.

Заява обґрунтована тим, що відтворити запис судового засідання суду першої інстанції є неможливим, хоча відповідач вимагав відтворення технічного запису судового засідання 07.02.2018 р. В той же час суд апеляційної інстанції стверджував, що ним при підготовці справи до розгляду був відтворений та заслуханий аудіозапис судового засідання 07.02.2018р., що не є можливим. Вказані обставини, на думку представника відповідача, є введенням в оману ПАТ «Донбасенерго», що є беззаперечним доказом упередженості суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2018 р. у зв'язку з необґрунтованістю зазначеного вище відводу зупинено провадження у справі № 910/22876/17 та матеріали справи передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.07.2018 р. заяву публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про відвід колегії суддів Київського апеляційного господарського суду передано на розгляд колегії суддів у складі: Зеленін В.О. (головуючий суддя), Чорногуз М.Г., Кропивна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2018 року, колегією суддів у складі: Зеленін В.О. (головуючий суддя), Чорногуз М.Г., Кропивна Л.В. у задоволенні заяви представника публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про відвід колегії суддів Київського апеляційного господарського суду від розгляду справи №910/22876/17 відмовлено.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.07.2018 р. було поновлено апеляційне провадження у справі № 910/22876/17. Розгляд справи призначено на 13.07.2018 р.

13.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшла заява про забезпечення доказів шляхом допиту свідка, відповідно до якої останній просив суд забезпечити докази у справі шляхом допиту свідка Пірогова А.А. - керівника ТОВ «Шахтоуправління «Донбас».

Вказана заява обґрунтована тим, що з боку ТОВ «ШУ «Донбас» договір підписано директором Піроговим А.А., якому достеменно відомо про всі обставини укладення договору № 544-УД, про всі обставини виконання цього договору, а також обставини складання первинних документів, якими оформлювалися виконання договору.

13.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшло клопотання про витребування робочої копії фонограми судового засідання господарського суду міста Києва від 07.02.2018 р. у справі № 910/22876/17.

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що оскільки робоча копія фонограми судового засідання не дозволяє відтворити технічний запис судового засідання у справі № 910/22876/17, здійснити таке відтворення можливо лише шляхом витребування у господарського суду міста Києва копії фонограми судового засідання, зробленої з архівної копії фонограми.

13.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшло клопотання про призначення почеркознавчої експертизи з переліком питань, визначених у клопотанні.

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що відповідач вважає, що є підстави для призначення почеркознавчої експертизи з метою встановлення факту не підписання актів прийому-передачі вугілля та актів звіряння за кількістю та якістю вугілля Циркуном М.О.

13.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшло клопотання про витребування доказів та призначення економічної експертизи, в якому останній просить суд витребувати у ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» оригінали актів приймання-передачі, актів звіряння по якості та кількості вугілля за договором та призначити економічну експертизу у справі з переліком питань, які містяться в клопотанні.

Зазначене клопотання обґрунтоване тим, що надані на вимогу апеляційного суду ТОВ «ШУ «Донбас» первинні документи містять численні невідповідності вимогам закону та є підробленими, а тому для перевірки відповідності документів законодавчим вимогам щодо їх складання з метою визначення питання «чи містять акти прийому-передачі вугілля та акти звіряння за кількістю та якістю всі необхідні реквізити для надання їм юридичної сили і доказовості?» необхідні спеціальні знання у галузі економіки та бухгалтерського обліку.

13.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшло клопотання, в якому останній просить суд призначити у справі комп'ютерно-технічну експертизу автоматизованої системи документообігу господарського суду міста Києва з переліком питань, зазначених у клопотанні.

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що під час автоматизованого розподілу даної справи у суді першої інстанції відбулося порушення порядку визначення судді.

У судовому засіданні 13.07.2018 р. було оголошено перерву до 18.07.2018 р.

18.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" надійшла заява про відвід судді Руденко М.А.

Заява мотивована тим, що існують обставини, які у заявника викликають сумніви у об'єктивності судді, а саме те, що під час розгляду клопотання про призначення експертизи, головуючим було допущено висловлювання в судовому засіданні, які викликають сумнів в її неупередженості.

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., суддів Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А. дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, у зв'язку з чим, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.07.2018 провадження у справі №910/22876/17 зупинено, розгляд справи призначено на 25.07.2018 р., а матеріали справи №910/22876/17 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.07.2018 заяву публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про відвід судді Руденко М.А. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Кропивна Л.В., суддів Смірнова Л.Г., Сітайло Л.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2018 року, колегією суддів у складі: головуючого судді Кропивна Л.В., суддів Смірнова Л.Г., Сітайло Л.Г. у задоволенні заяви представника публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про відвід судді Руденко М.А. від розгляду справи №910/22876/17 відмовлено.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 р. поновлено провадження у справі № 910/22876/17.

25.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшла заява про відвід судді Дідиченко М.А.

Заява мотивована тим, що існують обставини, які у заявника викликають сумніви у об'єктивності та неупередженості через висловлювання судді Дідиченко М.А. у судовому засіданні та викладені в окремій думці судді Дідиченко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 р. заяву представника відповідача про відвід судді Дідиченко М.А. було залишено без розгляду на підставі того, що колегією суддів були розцінені дії представника публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" як зловживання стороною своїми процесуальними правами у відповідності до пункту 1 частини 2 статті 43 ГПК України.

25.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшло клопотання про призначення експертизи звукозапису підготовчого судового засідання від 07.02.2018 р. у справі № 910/22876/17.

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що суд першої інстанції, не зважаючи на сумніви, щодо підроблення документів, що підтверджують поставку товару, прийняв в якості доказів копії актів звіряння за кількістю та якістю вугілля, чим порушив ч. 6 ст. 91 ГПК України.

25.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшла заява про відвід складу суду.

Вказана заява обґрунтована тим, що відмова суду від дослідження втручання в автоматизовано систему суду, для чого відповідачем було заявлено клопотання про призначення комп'ютерної експертизи, свідчить про упередженість суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 р. заяву представника відповідача про відвід колегії суддів було залишено без розгляду на підставі того, що колегією суддів були розцінені дії представника публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" як зловживання стороною своїми процесуальними правами у відповідності до пункту 1 частини 2 статті 43 ГПК України.

25.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшла заява про виключення документів з числа доказів, як недостовірні - перевізні документи (залізничні накладні), якими ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» обґрунтовує поставку продукції ПАТ «Донбасенерго».

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що у наданих позивачем копіях залізничних накладних відсутнє будь-яке підтвердження одержання вантажу ПАТ «Донбасенерго».

25.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшла заява про відвід складу суду.

Вказана заява обґрунтована тим, що колегія суддів перейшла до стадії судових дебатів, проте відповідачу не було надано часу для підготовки до такої стадії та зміни тактики адвокатського захисту, у зв'язку з чим заявник вбачає упереджене ставлення суду до відповідача.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 р. заяву представника відповідача про відвід колегії суддів було залишено без розгляду на підставі того, що колегією суддів були розцінені дії представника публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" як зловживання стороною своїми процесуальними правами у відповідності до пункту 1 частини 2 статті 43 ГПК України.

У судовому засіданні 25.07.2018 р. представником відповідача було подано заяву про відвід колегії суддів.

Подана заява обґрунтована тим, що колегією суддів за результатами розгляду заяви про відвід колегії суддів, було оголошено про відмову у її задоволенні, а тому така відмова має наслідком спрямування справи на розгляд іншої колегії суддів, однак суд продовжив розглядати справу та зазначив, що подану раніше заяву про відвід ним було залишено без розгляду. Також, за твердженням відповідача, суд на вимогу представника відповідача відмовився відтворити частину технічного запису судового засідання в частині проголошення результату розгляду заяви про відвід, а тому такі дії викликають сумніви у заявника щодо необ'єктивності та упередженості колегії суддів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 р. заяву представника відповідача про відвід колегії суддів було залишено без розгляду на підставі того, що колегією суддів були розцінені дії представника публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" як зловживання стороною своїми процесуальними правами у відповідності до пункту 1 частини 2 статті 43 ГПК України.

В судовому засіданні 25.07.2018 р. представники відповідача підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позовних вимог відмовити.

В судовому засіданні 25.07.2018 р. представники позивача проти апеляційної скарги заперечували, рішення суду першої інстанції просили залишити без змін.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 30 листопада 2015 року між публічним акціонерним товариством "Донбасенерго" (покупець) та товариством з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас" (постачальник) було укладено договір №544/УД на постачання вугільної продукції (договір, том 1, а.с. 19), відповідно до умов якого постачальник зобов'язався у 2015-2016 роках поставити покупцю вугільну продукцію (надалі - вугілля) в строки, в кількості, асортименті і з якісними характеристиками, по реквізитам та ціні, погодженій сторонами в цьому Договорі та Специфікаціях до нього, а Покупець взяв на себе зобов'язання прийняти вугілля та сплатити його вартість відповідно до умов Договору.

Відповідно до п. 2.1. договору вугілля постачається рівномірно добовими обсягами протягом періоду поставки залізничним транспортом у відкритих на піввагонах вантажною швидкістю або автомобільним транспортом у кузові автомобіля на умовах DDP згідно з міжнародними правилами тлумачення торгівельних термінів «Інкотермс» в редакції 2010 року.

Пунктом 2.10. договору передбачено, що право власності на вугілля переходить до Покупця після підписання актів приймання-передачі вугільної продукції.

Відповідно до п. 3.1.1. договору сторони узгоджують, що постачальник зобов'язаний здійснити поставку вугілля у кількості, що зазначена в цьому договорі та/або у відповідній специфікації до нього.

Якість кожної партії вугілля постачальник засвідчує посвідченнями якості (п. 3.3. договору)

Згідно з п. 4.16. договору результати приймання вугілля за кількістю та якістю оформлюються актом звіряння за кількістю та якістю вугільної продукції та актом приймання-передачі вугільної продукції.

Пунктом 4.17. договору передбачено, що фактична кількість вугілля, що надійшла від постачальника та прийнята покупцем, відображається в акті приймання-передачі вугільної продукції.

Ціна вугілля за одиницю і по позиціям вказана в Специфікаціях(п. 5.1. Договору).

Відповідно до п. 5.4. договору умови оплати вугілля визначаються Сторонами у відповідних Специфікаціях до Договору.

Згідно з п. 5.6. договору сума договору орієнтовно становить 500 000 000,00 грн., в т.ч. ПДВ.

Строк дії договору встановлюється з дати підписання його уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками до 31 грудня 2016 року, а в частині проведення розрахунків - до повного виконання зобов'язань. (п. 9.1. договору)

У подальшому, сторонами були узгоджені специфікації № 1-24 на постачання вугілля до договору № 544/УД від 30.11.2015 р. за період грудень 2015 р. - квітень 2016 р., які підписані представниками сторін та скріплені печатками підприємств (том 1, а.с. 30-53)

Як вбачається з матеріалів справи, за період з грудня 2015 року по квітень 2016 року позивачем було поставлено відповідачу вугілля на загальну суму 132 484 887,16 грн., що підтверджується актами прийому-передачі партії вугільної продукції, розрахунками знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до актів приймання-передачі, актами звіряння по кількості та якості вугілля, рахунками-фактурами, посвідченнями про якість та залізничними накладними. (том 1 а.с. 54-229, том 4, том 5, том 6 а.с.1-122)

Зокрема, протягом грудня 2015 року позивачем було поставлено відповідачу 19 982,284 т. вугілля на загальну суму 25 642 167,60 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 31-1 від 31 грудня 2015 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі 31 грудня 2015 року, Актом № 1 звіряння по кількості та якості вугілля від 31 грудня 2015 року, Рахунком-фактурою № СФ-0000056 від 31 грудня 2015 року. (том 1, а.с. 54-57)

Протягом січня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 10 148,743 т. вугілля на загальну суму 12 519 407,13 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 51 від 31 січня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання - передачі № 51 за 31 січня 2016 року, Актом № 1 звіряння по кількості та якості вугілля від 31 січня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000070 від 31 січня 2016 року. (том 1, а.с. 58-61)

Протягом лютого 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 1 762,731 т. вугілля на загальну суму 2 282 110,94 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 11 від 08 лютого 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 11 за 08 лютого 2016 року, Актом № 2 звіряння по кількості та якості вугілля від 08 лютого 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000011 від 08 лютого 2016 року. (том 1, а.с. 62-65)

Протягом лютого 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 20 801,000 т. вугілля на загальну суму 25 710 247,47 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 84 від 29 лютого 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 84 за 29 лютого 2016 року, Актом № 3 звіряння по кількості та якості вугілля від 29 лютого 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000097 від 29 лютого 2016 року. (том 1, а.с. 66-69)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 696,000 т. вугілля на загальну суму 746 502,63 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 7 від 11 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 7 за 11 березня 2016 року, Актом № 8 звіряння по кількості та якості вугілля від 11 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000013 від 11 березня 2016 року. (том 1, а.с. 70-73)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 2 096,000 т. вугілля на загальну суму 2 751 723,75 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 8 від 11 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 8 за 11 березня 2016 року, Актом № 4 звіряння по кількості та якості вугілля від 11 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000014 від 11 березня 2016 року. (том 1, а.с. 74-77)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 2 086,000 т. вугілля на загальну суму 2 746 380,92 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 9 від 11 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 9 за 11 березня 2016 року, Актом № 9 звіряння по кількості та якості вугілля від 11 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000015 від 11 березня 2016 року. (том 1, а.с. 78-81)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 2 045,320 т. вугілля на загальну суму 2 572 732,76 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 10 від 11 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 10 за 11 березня 2016 року, Актом № 6 звіряння по кількості та якості вугілля від 11 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000016 від 11 березня 2016 року. (том 1, а.с. 82-85)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 4 125,680 т. вугілля на загальну суму 5 391 054,48 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 11 від 11 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 11 за 11 березня 2016 року, Актом № 7 звіряння по кількості та якості вугілля від 11 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000017 від 11 березня 2016 року. (том 1, а.с. 86-89)

У березні 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 2 103,000 т. вугілля на загальну суму 2 770 520,41 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 12 від 11 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 12 за 11 березня 2016 року, Актом № 5 звіряння по кількості та якості вугілля від 11 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000018 від 11 березня 2016 року. (том 1, а.с. 90-93)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу - 626,000 т. вугілля на загальну суму 813 385,32 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 20 від 24 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 20 за 24 березня 2016 року, Актом № 10 звіряння по кількості та якості вугілля від 24 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000019 від 24 березня 2016 року. (том 1, а.с. 94-97)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 1 050,000 т вугілля на загальну суму 1 315 646,64 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, : залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 36 від 29 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 36 за 29 березня 2016 року, Актом № 14 звіряння по кількості та якості вугілля від 29 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000027 від 29 березня 2016 року. (том 1, а.с. 98-101)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 1 050,000 т. вугілля на загальну суму 1 376 640,54 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 37 від 29 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 37 за 29 березня 2016 року, Актом № 15 звіряння по кількості та якості вугілля від 29 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000028 від 29 березня 2016 року. (том 1, а.с. 102-105)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 2 085,000 т. вугілля на загальну суму 2 775 425,01 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 38 від 29 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 38 за 29 березня 2016 року, Актом № 16 звіряння по кількості та якості вугілля від 29 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000029 від 29 березня 2016 року. (том 1, а.с. 106-109)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 907,376 т. вугілля на загальну суму 1 229 881,98 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 39 від 29 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 39 за 29 березня 2016 року, Актом № 17 звіряння по кількості та якості вугілля від 29 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000030 від 29 березня 2016 року. (том 1, а.с. 110-113)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 2 363,900 т. вугілля на загальну суму 3 084 402,38 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 40 від 29 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 40 за 29 березня 2016 року, Актом № 13 звіряння по кількості та якості вугілля від 29 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000031 від 29 березня 2016 року. (том 1, а.с. 114-117)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 1 675,000 т. вугілля на загальну суму 1 894 909,49 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 35 від 29 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 35 за 29 березня 2016 року, Актом № 12 звіряння по кількості та якості вугілля від 29 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000026 від 29 березня 2016 року. (том 1, а.с. 118-121)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 3 019,600 т. вугілля на загальну суму 3 970 137,31 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 34 від 29 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 34 за 29 березня 2016 року, Актом № 11 звіряння по кількості та якості вугілля від 29 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000025 від 29 березня 2016 року. (том 1, а.с. 122-125)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 351,000 т. вугілля на загальну суму 388 632,82 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 48 від 31 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 48 за 31 березня 2016 року, Актом № 19 звіряння по кількості та якості вугілля від 31 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000046 від 31 березня 2016 року. (том 1, а.с. 126-129)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 686,060 т. вугілля на загальну суму 921 162,40 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 49 від 31 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 49 за 31 березня 2016 року, Актом № 20 звіряння по кількості та якості вугілля від 31 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000047 від 31 березня 2016 року. (том 1, а.с. 130-133)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 487,000 т. вугілля на загальну суму 653 575,43 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 50 від 31 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 50 за 31 березня 2016 року, Актом № 24 звіряння по кількості та якості вугілля від 31 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000048 від 31 березня 2016 року. (том 1, а.с. 134-137)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 906,500 т. вугілля на загальну суму 1 242 350,87 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 51 від 31 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 51 за 31 березня 2016 року, Актом № 26 звіряння по кількості та якості вугілля від 31 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000049 від 31 березня 2016 року. (том 1, а.с. 138-141)

Протягом березня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 693,000 т. вугілля на загальну суму 953 637,30 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 52 від 31 березня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 52 за 31 березня 2016 року, Актом № 28 звіряння по кількості та якості вугілля від 31 березня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000050 від 31 березня 2016 року. (том 1, а.с. 142-145)

Протягом березня 2016 року позивачем було надано відповідачу послуги з організації перевезень вантажів по мережі залізниць, а також послуги експедитора на загальну суму 30 661,20 грн., що підтверджується: Актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000006 та Рахунком-фактурою № СФ-0000055 від 31 березня 2016 року. (том 1, а.с. 146)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 1 178,000 т. вугілля на загальну суму 1 588 903,40 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 6 від 07 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 6 за 07 квітня 2016 року, Актом № 27 звіряння по кількості та якості вугілля від 07 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000006 від 07 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 148-152)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 138,000 т. вугілля на загальну суму 183 289,39 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 8 від 07 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 8 за 07 квітня 2016 року, Актом № 25 звіряння по кількості та якості вугілля від 07 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000008 від 07 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 152-155)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 701,985 т. вугілля на загальну суму 932 272,58 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 9 від 07 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 9 за 07 квітня 2016 року, Актом № 23 звіряння по кількості та якості вугілля від 07 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000009 від 07 квітня 2016 р. (том 1, а.с. 156-159)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 700,000 т. вугілля на загальну суму 874 335,00 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 10 від 07 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 10 за 07 квітня 2016 року, Актом № 22 звіряння по кількості та якості вугілля від 07 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000010 від 07 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 160-163).

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 337,520 т. вугілля на загальну суму 445 036,32 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 12 від 07 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 12 за 07 квітня 2016 року, Актом № 21 звіряння по кількості та якості вугілля від 07 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000011 від 07 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 164-167)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 355,000 т. вугілля на загальну суму 459 462,30 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 13 від 07 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 13 за 07 квітня 2016 року, Актом № 18 звіряння по кількості та якості вугілля від 07 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000012 від 07 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 168-171)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 351,000 т. вугілля на загальну суму 463 088,34 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 16 від 11 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 16 за 11 квітня 2016 року, Актом № 29 звіряння по кількості та якості вугілля від 11 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000017 від 11 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 172-175)

Протягом квітня 2016 року позивачем було надано відповідачу послуги з організації перевезень вантажів по мережі залізниць, а також послуги експедитора на загальну суму 15 330,60 грн., що підтверджується: Актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000003 та Рахунком-фактурою № СФ-0000044 від 12 квітня 2016 року. (том 1, а..с 176-177)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 348,000 т. вугілля на загальну суму 478 882,80 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 35 від 12 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 35 за 12 квітня 2016 року, Актом № 37 звіряння по кількості та якості вугілля від 12 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000036 від 12 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 178-181)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 1 395,971 т. вугілля на загальну суму 1 631 305,77 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 66 від 22 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 66 за 22 квітня 2016 року, Актом № 33 звіряння по кількості та якості вугілля від 22 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000064 від 22 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 182-185)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 1 048,000 т. вугілля на загальну суму 1 338 815,81 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 67 від 22 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 67 за 22 квітня 2016 року, Актом № 31 звіряння по кількості та якості вугілля від 22 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000065 від 22 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 186-189)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 1 057,000 т. вугілля на загальну суму 1 425 524,76 грн., що підтверджується: посвідченнями якість, залізничними накладними,, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 68 від 22 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 68 за 22 квітня 2016 року, Актом № 32 звіряння по кількості та якості вугілля від 22 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000066 від 22 квітня 2016 року.(том 1, а.с. 190-193)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 3 403,712 т. вугілля на загальну суму 4 605 328,08 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 69 від 22 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 69 за 22 квітня 2016 року, Актом № 34 звіряння по кількості та якості вугілля від 22 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000067 від 22 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 194-197)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 4 799,980 т. вугілля на загальну суму 6 782 434,60 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 70 від 22 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 70 за 22 квітня 2016 року, Актом № ЗО звіряння по кількості та якості вугілля від 22 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000068 від 22 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 199-201)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 1 391,000 т. вугілля на загальну суму 1 862 413,61 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 71 від 22 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 71 за 22 квітня 2016 року, Актом № 35 звіряння по кількості та якості вугілля від 22 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000069 від 22 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 202-205)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 1 387,576 т. вугілля на загальну суму 1 857 629,45 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 72 від 22 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 72 за 22 квітня 2016 року, Актом № 36 звіряння по кількості та якості вугілля від 22 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000070 від 22 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 206-209)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 1 020,380 т. вугілля на загальну суму 1 351 783,68 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 58 від ЗО квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 58 за 30 квітня 2016 року, Актом № 38 звіряння по кількості та якості вугілля від 30 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000055 від 30 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 210-213)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу - 347,000 т. вугілля на загальну суму 479 705,29 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 60 від 30 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 60 за 30 квітня 2016 року, Актом № 39 звіряння по кількості та якості вугілля від 30 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000056 від 30 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 214-217)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 630,000 т. вугілля на загальну суму 784 755,44 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 63 від 30 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 63 за 30 квітня 2016 року, Актом № 40 звіряння по кількості та якості вугілля від 30 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000061 від 30 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 218-221)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 564,000 т. вугілля на загальну суму 703 905,84 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 64 від 30 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 64 за 30 квітня 2016 року, Актом № 40 звіряння по кількості та якості вугілля від 30 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000062 від 30 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 222-225)

Протягом квітня 2016 року позивачем було поставлено відповідачу 351,085 т. вугілля на загальну суму 437 387,32 грн., що підтверджується: посвідченнями про якість, залізничними накладними, Актом прийому-передачі партії вугільної продукції № 65 від 30 квітня 2016 року, Розрахунком знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до Акту приймання-передачі № 65 за 30 квітня 2016 року, Актом № 42 звіряння по кількості та якості вугілля від 30 квітня 2016 року та Рахунком-фактурою № СФ-0000063 від 30 квітня 2016 року. (том 1, а.с. 226-229)

Спір у справі виник у зв'язку із неналежним, на думку позивача, виконанням відповідачем грошових зобов'язань за договором №544/УД на постачання вугільної продукції від 30.11.2015 р., в результаті чого у останнього утворилася заборгованість перед позивачем на суму 132 484 887,16 грн.

Задовольняючи позовні вимоги повністю, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що факт наявності боргу у відповідача перед позивачем за договором в сумі 132 484 887,16 грн. належним чином доведений, документально підтверджений і відповідачем не спростований, строк оплати послуг, у відповідності до Договору є таким, що настав. Також, у зв'язку з несвоєчасним розрахунком за отриманий товар, на підставі вимог ст. 625 ЦК України стягнув з відповідача втрати від інфляції та 3 відсотки річних.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов'язання, які мають ознаки договору поставки, згідно якого в силу вимог ст. 712 ЦК України, продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

За правовою природою договір поставки є консенсуальним, двостороннім і оплатним. Як консенсуальний договір він вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов. Двосторонній характер договору поставки зумовлює взаємне виникнення у кожної сторони прав та обов'язків.

Як встановлено ч. 2 ст. 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ч. 1 ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 692 ЦК України передбачено, що покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Як вже було зазначено, на підтвердження постачання товару позивачем було надано посвідчення про якість, залізничні накладні, акти прийому-передачі партії вугільної продукції, розрахунки знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до актів приймання-передачі, акти звіряння по кількості та якості вугілля, що підтверджують факт поставки товару відповідачу на загальну суму 132 484 887,16 грн.

Враховуючи сукупність поданих доказів, оскільки сторонами були підписані первинні бухгалтерські документи в розумінні Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та передбачені умовами договору документи, а саме: акти прийому-передачі партії вугільної продукції, розрахунки знижок/надбавок ціни та вартості вугілля до актів приймання-передачі, акти звіряння по кількості та якості вугілля, колегія суддів приймає їх в якості належних та допустимих доказів поставки товару.

В той же час, заперечення відповідача, щодо неналежного та неповного оформлення позивачем залізничних накладних не спростовує поставку позивачем відповідачу товару, оскільки відповідно до пункту 2.10. договору право власності на вугілля переходить до покупця саме після підписання актів приймання-передачі вугільної продукції.

Колегія суддів відзначає, що акти приймання-передачі вугільної продукції підписані в трьохсторонньому порядку - від вантажоодержувача СО Старобешівська ТЕС, покупця - ПАТ «Донбасенерго» та постачальника - ТОВ «ШУ «Донбас».

Колегія суддів не погоджується з посиланнями відповідача, як на підставу його звільнення від оплати товару, на підроблення підписів Циркуна М.О. на актах приймання-передачі, що за твердженням відповідача, має свідчити про їх недійсність.

Відповідач, підписуючи в подальшому такі акти, підтвердив факт прийняття товару вантажоотримувачем. Посилання представника відповідача на нотаріально завірені заяви Циркуна М.О. також не є беззаперечним доказом підробки його підписів на спірних актах приймання-передачі, оскільки в своїй заяві від 13.06.2018 р. Циркун М.О. вказував, що у зв'язку з великим обсягом поставок вугілля на Старобешівську ТЕС він не пам'ятає окремих обставин підписання ним саме цих документів, однак відмітив, що в цей період він працював на даній структурній одиниці, тоді як в заяві від 26.06.2018 р. Циркуном М.О. вже було зазначено про окремі акти, які він не підписував. Тобто з поданих заяв свідка вбачається розбіжність в поясненнях свідка в короткий період часу, у зв'язку з чим подані заяви не можуть з достовірністю підтверджувати відповідні обставини.

Також, оцінює критично пояснення свідка Циркуна М.О. відносно того, що частину актів він не підписував, оскільки хворів, так як зазначені обставини відповідно до вимог ч. 2 ст. 87 ГПК України відображаються у відповідних документах ( табель робочого часу).

За ч. 2 ст. 692 ЦК України покупець зобов'язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару.

Відповідно до частин 1, 2 статті 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Як унормовано відповідно до вимог ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України).

Апелянт заперечуючи проти позовних вимог, в апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до п. 5.4. договору, згідно з яким умови оплати визначаються сторонами у відповідних специфікаціях до цього договору, у відповідності до ч. 3 ст. 206 ЦК України, сторони в усному порядку визначили, що оплата вугілля проводиться шляхом зустрічної поставки електроенергії, а у випадку відсутності дозволу Координаційного центру на прямі поставки, коштами, отримуваними відповідачем при оплаті боргу за електроенергію.

Однак, колегія суддів не погоджується з даним твердженням апелянта з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. 5.4. договору умови оплати вугілля визначаються Сторонами у відповідних Специфікаціях до Договору.

Як вбачається з наявних в матеріалах справи специфікацій, ними не було визначено умови та строки оплати поставленого вугілля.

Колегія суддів відзначає, що якщо у договорі або законі не встановлено строку (терміну), у який повинно бути виконано грошове зобов'язання, судам необхідно виходити з приписів частини другої статті 530 ЦК України. Цією нормою передбачено, між іншим, і можливість виникнення обов'язку негайного виконання; такий обов'язок випливає, наприклад, з припису частини першої статті 692 ЦК України, якою визначено, що покупець за договором купівлі-продажу повинен оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього; відтак якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлено інший строк оплати товару, відповідна оплата має бути здійснена боржником негайно після такого прийняття, незалежно від того, чи пред'явив йому кредитор пов'язану з цим вимогу. При цьому, передбачена законом відповідальність за невиконання грошового зобов'язання підлягає застосуванню починаючи з дня, наступного за днем прийняття товару, якщо інше не вбачається з укладеного сторонами договору. Відповідні висновки випливають зі змісту частини другої статті 530 ЦК України.

Відтак якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлено інший строк оплати товару, відповідна оплата має бути здійснена боржником негайно після такого прийняття, незалежно від того, чи пред'явив йому кредитор пов'язану з цим вимогу.

Як вже зазначалось, при укладенні договору сторони відповідно п. 2.10. договору в двохстороньому порядку погодили, що право власності на вугілля від постачальника до покупця переходить після підписання та скріплення печатками обома сторонами договору відповідних актів приймання-передачі продукції.

Як вбачається з умов договору, він не містить строків оплати поставленого товару, разом з тим, в силу вимог ч. 1 ст. 692 ЦК України покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

При цьому, підписання покупцем актів прийому-передачі вугільної продукції, які є первинними обліковими документами у розумінні Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" і які відповідають вимогам, зокрема, статті 9 названого Закону і Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку та фіксують факт здійснення господарської операції і встановлення договірних відносин, є підставою виникнення обов'язку щодо здійснення розрахунків за отриманий товар. Строк виконання відповідного грошового зобов'язання визначається за правилами, встановленими частиною першою статті 692 ЦК України.

Посилання апелянта на те, що рішенням дирекції відповідача від 24.11.2015 р. було визначено, що оплату вугілля, що постачається ТОВ «ШУ «Донбас» на Старобишевську ТЕС, оплачується зустрічними постачаннями електроенергії на адресу ТОВ «ШУ «Донбас» за цінами, щомісяця затверджуваними Координаційним центром, для забезпечення електроенергією ПАТ «ШУ «Донбас», а у разі відсутності дозволу координаційного центру - здійснювати оплату вугілля за рахунок грошових коштів, одержуваних ПАТ «Донбасенерго» на паливну складову виробництва електроенергії відповідно до алгоритму розподілу коштів, затвердженого на підставі Багатостороннього договору внаслідок оплати ПАТ «ШУ «Донбас» за електроенергію відповідно постачальнику електроенергії, не є належними та допустимими доказами визначення сторонами договору саме такого порядку оплати поставленого товару, оскільки відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту. Окрім, того, в пункті 2.1.1 договору сторони узгодили, що у додаткових угодах до договору можуть бути узгоджені інші умови поставки вугілля. З вищевказаних підстав колегія суддів оцінює також критично пояснення свідків Марченко В.Б. та Максименко О.М., які пояснили що між сторонами договору було узгоджено інший порядок розрахунків шляхом зарахування зустрічних поставок електричної енергії на адресу ТОВ «ШУ Донбас» , оскільки додаткової угоди в письмовій формі щодо зазначеного порядку укладено між сторонами не було.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах справи міститься відповідь відповідача на претензію № 01-1.3/00294 від 02.02.2017 р. (а.с. 234 том 1), відповідно до якої відповідач пропонував позивачу узгодити умови виконання грошових зобов'язань за спірним договором згідно з проектом додаткової угоди № 1, яка додавалась до вказаної відповіді.

Зокрема, відповідачем було зазначено, що оскільки ПАТ «Донбасенерго» є виробником електроенергії та використало в повному обсязі відвантажене на Старобешівську ТЕС вугілля для виробництва електроенергії, які відпущено в енергосистему регіону, а ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» є великим промисловим споживачем електроенергії в регіоні, розрахунки за вугілля є економічно пов'язаними з розрахунками за електричну енергію з її виробленням. З огляду на це ПАТ «Добнасенерго» запропонував підписати додаткову угоду щодо розрахунків за поставлений товар.

Однак, матеріали справи не містять підписаної сторонами додаткової угоди, а тому відповідач, згідно з приписами чинного законодавства України, зобов'язаний оплатити поставлений товар одразу після прийняття товару та підписання актів приймання-передачі на цей товар.

Також, колегія суддів вважає безпідставним посилання апелянта на те, що при укладанні договору на поставку вугільної продукції сторони не могли визначити умови щодо 100% оплати вугілля по факту поставки через низький рівень розрахунків споживачів на тимчасово окупованій території та оплата електричної енергії здійснюється відповідно до алгоритму, оскільки, як вже було встановлено вище, сторонами не було погоджено оплату коштів за поставлену вугільну продукцію шляхом оплати зустрічними поставками електричної енергії ТОВ «Шахтоуправління «Донбас».

Крім того, в матеріалах справи відсутній договір про постачання електричної енергії відповідачем позивачу.

В той же час, відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог у суді першої інстанції, посилався на те, що укладання спірного договору № 544/УД від 30.11.2015р. на поставку вугілля відбувалося сторонами у надзвичайних обставинах, в умовах невизначеності та непередбачуваності фактичних обставин виконання спірного договору на тимчасово неконтрольованій території України. Окрім того, за твердженням відповідача при укладанні спірного договору у листопаді 2015р. відповідач і позивач, виробничі потужності якого розташовані на неконтрольованій території, в повній мірі усвідомлювали вкрай низький рівень розрахунків НКТ за електроенергію, що виробляється Старобешівською ТЕС ( до 8% на час укладання спірного договору). За таких фактичних обставин, як стверджує відповідач у відзиві, сторони не змогли економічно обґрунтовано визначити в спірному договорі порядок розрахунків за вугільну продукцію, оскільки в собівартості виробництва електроенергії на ТЕС паливна складова дорівнює 75-80 %.

Однак, вказані посилання є безпідставними, оскільки з п. 6.1. Договору вбачається, що за невиконання або неналежне виконання обов'язків за цим договором, сторони несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства і умов цього договору.

Крім того, як вже було зазначено вище, відповідач зобов'язаний оплатити поставлений товар одразу після прийняття товару та підписання актів приймання-передачі на цей товар.

З матеріалів справи вбачається, що публічним акціонерним товариством "Донбасенерго" протягом березня-квітня 2016 року приймалось вугілля, що є предметом договору, неодноразово підписувались акти його прийому-передачі, акти звірки взаєморозрахунків між сторонами по договору.

Одночасно у матеріалах справи відсутні докази того, що згідно з договором публічне акціонерне товариство "Донбасенерго" не прийняло товар, або намагалось його повернути, відсутні будь-які претензії щодо вартості, якості , кількості та асортименту поставленого вугілля відповідно до договору № 544/УД від 30.11.2015р.

Окрім того, своїм листом від 02.02.2017 №01-1.3/00294, копія якого додана як позивачем до позовної заяви, так і відповідачем до відзиву, відповідач визнав факт поставки товариством з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас" вугілля, та зазначив, що "Публічне акціонерне товариство "Донбасенерго" використало в повному обсязі, відвантажене на Старобешівську ТЕС вугілля для виробництва електроенергії".

Згідно вимог ст. 599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що за договором поставки позивачем взяті на себе зобов'язання були виконані належним чином, а саме поставлено відповідачу товар на загальну суму 132 484 887,16 грн., тоді як відповідачем в порушення умов договору поставлений товар оплачений не був, у зв'язку з чим у відповідача утворилась заборгованість за договором поставки у сумі 132 484 887,16 грн.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що матеріалами справи підтверджена заборгованість відповідача за поставлений товар у сумі 132 484 887,16 грн., а тому зазначена сума підлягає стягненню з останнього на користь позивача.

Відносно позовних вимог в частині стягнення 3 % річних та інфляційних втрат, то колегія суддів вважає за можливе зазначити про наступне.

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Отже, відсутність у боржника грошей у готівковій формі або грошових коштів на його рахунку в банку, і як наслідок, неможливість виконання ним грошового зобов'язання, якщо навіть у цьому немає його провини, не звільняють боржника від відповідальності за прострочення грошового зобов'язання.

Передбачене законом право кредитора вимагати стягнення боргу враховуючи індекс інфляції та відсотків річних є способом захисту майнових прав та інтересів кредитора, сутність яких складається з відшкодування матеріальних втрат кредитора та знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів, а також отримання компенсації (плати) від боржника за користування ним грошовими коштами, які належать до сплати кредитору.

Інфляційні нарахування на суму боргу здійснюються окремо за кожен період часу, протягом якого діяв відповідний індекс інфляції, а одержані таким чином результати підсумовуються за весь час прострочення виконання грошового зобов'язання.

Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений Державною службою статистики України, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Колегія суддів, перевіривши здійснений судом першої інстанції розрахунок інфляційних втрат та 3 % річних за загальний період з 02.01.2016 р. по 01.12.2017 р. за кожним місяцем окремо, дійшла висновку, що з відповідача на користь позивача підлягають стягненню 3% річних у сумі 6 876 738,45 грн. та 32 283 304,63 грн. інфляційних втрат. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що контрозрахунку відповідачем надано не було.

Щодо поданого клопотання про витребування у позивача оригіналів залізничних накладних на перевезення вугільної продукції, оригіналів посвідчень якості вугільної продукції, оригіналів актів приймання-передачі вугільної продукції та актів звірення за якістю та кількістю вугільної продукції за спірним договором, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно з ч. 2 і 3 ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 258 ГПК України в апеляційній скарзі мають бути зазначені, зокрема, клопотання особи, яка подала скаргу.

Як вбачається з вимог ст. 267 ГПК України суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача.

Згідно з ст. 268 ГПК України після проведення підготовчих дій суддя-доповідач доповідає про них колегії суддів, яка вирішує питання про проведення додаткових підготовчих дій в разі необхідності та призначення справи до розгляду.

Колегія суддів зазначає, що представниками позивача були надані для огляду зазначені документи в оригіналах в судовому засіданні 05.06.2018 року. Також, для надання можливості їх детального вивчення представниками відповідача в судовому засіданні була оголошена перерва.

Стосовно клопотання про призначення комплексної експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що оригінали актів прийому передачі вугілля та актів звіряння за кількістю та якістю вугілля містять очевидні відмінності підпису однієї і тієї ж особи з боку вантажоотримувача - Старобешівської ТЕС ПАТ «Донбасенерго» та містять відмінні відбитки печатки.

Відповідно до ст.ст. 98, 99 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас, експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Як видно з зазначених норм права перед судовими експертами не ставляться правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Колегія суддів відзначає, що заявлені позивачем вимоги обґрунтовані посиланням на обставини, які підтверджені доданими до матеріалів справи доказами, що підлягають оцінці судом в порядку передбаченому нормами процесуального кодексу.

Клопотання відповідача про призначення комплексної експертизи підписів на актах прийому-передачі партії вугільної продукції зводиться до сумнівів останнього щодо підписів Циркуна М.О. на вказаних актах.

В той же час, колегією суддів було встановлено, що акти прийому-передачі партії вугільної продукції підписані трьома сторонами - від вантажоодержувача СО Старобешівська ТЕС, покупця - ПАТ «Донбасенерго» та постачальника - ТОВ «ШУ «Донбас», тоді як Циркун М.О. підписував акти лише зі сторони вантажоодержувача СО Старобешівська ТЕС.

Сумнівів щодо підписів зі сторони покупця - ПАТ «Донбасенерго» відповідачем не викладено.

Крім того, колегія суддів зазначає, що до суду першої інстанції були подані копії актів прийому-передачі партії вугільної продукції, проте у представника відповідача виникли сумніви щодо підпису Циркуна М.О. лише під час огляду їх у суді апеляційної інстанції. Колегія суддів зазначає, що відповідачем клопотання про призначення експертизи вказаних актів до суду першої інстанції заявлено не було.

Позиція відповідача щодо того, що у нього відсутні оригінали актів прийому-передачі партії вугільної продукції, а тому сумніви щодо підпису Циркуна М.О. у нього виникли лише після ознайомлення з оригіналами даних документів, колегією суддів оцінюються критично, оскільки позивачем разом з позовною заявою були подані копії актів прийому-передачі партії вугільної продукції, з яких у відповідача була можливість ознайомитись з підписом Циркуна М.О.

Колегія суддів відзначає, що згідно з пунктом 2.3.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень експерту заборонено самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

Однак, у разі коли для вирішення поставлених перед експертом питань йому необхідні додаткові матеріали (документи, зразки тощо) він вправі просити господарський суд про їх надання. Водночас законом не передбачено повноважень судового експерта щодо витребування та одержання додаткових матеріалів безпосередньо від учасників судового процесу. Тому господарський суд не може покладати на останніх обов'язок надавати додаткові матеріали безпосередньо експертові на його вимогу.

Клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів розглядається господарським судом після поновлення провадження у справі; за необхідності для розгляду такого клопотання суд може витребувати матеріали справи з експертної установи, а також повідомити учасників судового процесу про час і місце проведення відповідного судового засідання. Після розгляду клопотання провадження у справі знову зупиняється, а матеріали справи, якщо вони витребувалися судом, надсилаються до експертної установи. (Правова позиція Вищого господарського суду України, викладена у постанові Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.02.2012 р. «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»)

Таким чином, відповідач міг реалізувати своє право на подання клопотання про призначення експертизи підпису Циркуна М.О. на актах приймання-передачі вугілля у суді першої інстанції, однак таке своє право ним реалізовано не було. Обґрунтованих мотивів неподання клопотання про призначення експертизи у суді першої інстанції відповідачем не наведено.

Враховуючи встановлені вище обставини, неподання клопотання про призначення експертизи до суду першої інстанції, колегія суддів дійшла до висновку, що клопотання про призначення комплексної експертизи задоволенню не підлягає, оскільки у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для призначення судової експертизи, та, окрім того, призначення експертизи є правом, а не обов'язком суду.

Стосовно поданого клопотання про витребування доказів та призначення економічної експертизи, в якому останній просить суд витребувати у ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» документи фінансово-господарської діяльності (договору на постачання електричної енергії, акти приймання-передачі електричної енергії, акти звірки взаєморозрахунків із постачальниками електричної енергії, акти зняття показів лічильників, інші первинні документи та відомості бухгалтерського обліку), які підтверджують обсяг спожитої ПАТ «Шахтоуправління «Добнас» електроенергії в період грудень 2015 р. - грудень 2016 р. при видобуванні вугілля для ТОВ «Шахтоуправління «Донбас»; обсяг коштів, сплачених ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» за електричну енергію, спожиту у період грудень 2015 р. - грудень 2016 р. при видобуванні вугілля для ТОВ «Шахтоуправління «Донбас»; розмір боргу ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» за електричну енергію спожиту у період грудень 2015 р. - грудень 2016 р. при видобуванні вугілля для ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» та призначити економічну експертизу у справі, колегія суддів зазначає наступне.

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що станом на дату подання позову відсутній дозвіл Координаційного центру на прямі поставки електроенергії ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» для забезпечення електричною енергією ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» в обмін на зустрічні поставки вугілля. Таким чином, за твердженням відповідача, діє погоджений сторонами порядок оплати вугілля коштами за електроенергію спожиту ПАТ «Шахтоуправління «Донбас», які отримуються згідно з алгоритмом розподілу коштів за рахунок оплаченої паливної складової вартості електроенергії, а тому визначальним є факт визначення обсягу сплачених ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» коштів за електричну енергію.

Однак, як вже було зазначено вище колегією суддів, сторонами не було погоджено оплату коштів за поставлену вугільну продукцію шляхом оплати зустрічними поставками електричної енергії ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» відповідно до спірного договору поставки, а тому витребовування доказів щодо поставки і оплати електричної енергії ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» та визначення на підставі вказаних документів обсягу спожитої та оплаченої електричної енергії не входять до предмету доказування у даній справі, а тому призначення у даній справі такої експертизи призведе до затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, що подане клопотання про витребування доказів та призначення експертизи є необґрунтованим та призначення такої експертизи є недоцільним враховуючи предмет позову, у зв'язку з чим колегія суддів дійшла до висновку про відмову у задоволенні поданого клопотання.

Стосовно заявленого 11.07.2018 р. клопотання про виключення документів з числа доказів, а саме:

- копій актів прийому-передачі вугілля від 29.03.2016 р. № 34-40, від 31.03.2016 р. №№ 48-52, від 07.04.2016 р. №№ 6, 8, 9, 10, 12, 13; № 10 від 11.03.2016 р., № 20 від 24.03.2016 р., № 35 від 12.04.2016 р., № 65 від 30.04.2016 р., № 68 від 22.06.2016 р., № 7 від 11.03.2016 р.; № 8 від 11.03.2016 р., № 9 від 11.03.2016 р., № 11 від 11.03.2016 р., № 12 від 11.03.2016 р., № 16 від 11.04.2016 р., № 66 від 22.04.2016 р., № 72 від 22.04.2016 р., № 58 від 30.04.2016 р., № 60 від 30.04.2016 р;

- копій актів звірення за кількістю та якістю вугілля від 29.03.2016 р. №№ 11-17, від 31.03.2016 р. №№ 19,20,24,26; від 07.04.2016 р. № № 18,21,23,25,27; № 5 від 11.03.2016 р., № 29 від 11.04.2016 р., № 37 від 12.04.2016 р., № 38 від 30.04.2016 р., № 39 від 30.04.2016 р., № 40 від 30.04.2016 р., № 41 від 30.04.2016 р., № 42 від 30.04.2016 р., колегія суддів зазначає наступне.

Як вже було встановлено, вказана заява обґрунтована тим, що в матеріалах справи міститься нотаріально завірена заява Циркуна М.О., в якій останній повідомив, що вказані документи ним не були підписані.

Відповідно до ч. 11 ст. 80 ГПК України у разі подання заяви про те, що доданий до справи або поданий до суду учасником справи для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є підробленим, особа, яка подала цей документ, може просити суд до закінчення підготовчого засідання виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів.

Колегія суддів зазначає, що акти прийому-передачі партії вугільної продукції підписані трьома сторонами - від вантажоодержувача СО Старобешівська ТЕС, покупця - ПАТ «Донбасенерго» та постачальника - ТОВ «ШУ «Донбас». Оскільки у відповідача виникають сумніви лише щодо підписання Циркуном М.О., як вантажоодержувачем, відповідних актів, тоді як сумнівів щодо підписання актів зі сторони покупця у відповідача не виникає, враховуючи, що сторонами договору, на підставі якого і були складені акти прийому-передачі партії вугільної продукції є покупець - ПАТ «Донбасенерго» та постачальник - ТОВ «ШУ «Донбас», а тому у колегії суддів відсутні підстави для виключення вказаних документів із числа доказів.

Стосовно поданого 11.07.2018 р. клопотання про забезпечення доказів шляхом виклику свідка, в якому останній просить суд забезпечити докази шляхом допиту свідка Циркуна М.О., колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч. 2 ст.87 ГПК України не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватись на підставі показань свідків.

Колегія суддів, враховуючи, що відповідно до змісту актів прийому-передачі товару у них наявний підпис представника відповідача, відмовляє в задоволенні даного клопотання.

Стосовно поданого 13.07.2018 р. клопотання про забезпечення доказів шляхом допиту свідка, відповідно до якої останній просив суд забезпечити докази у справі шляхом допиту свідка Пірогова А.А. - керівника ТОВ «Шахтоуправління «Донбас», колегія суддів зазначає наступне.

Вказана заява обґрунтована тим, що з боку ТОВ «ШУ «Донбас» договір підписано директором Піроговим А.А., якому достеменно відомо про всі обставини укладення договору № 544/УД, про всі обставини виконання цього договору, а також обставини складання первинних документів, якими оформлювалися виконання договору.

Колегія суддів враховуючи вимоги ч.2 ст.87 ГПК України , а також зазначені вище обставини, зокрема те, що відповідно до вимог п.2.1.1 договору додаткової угоди щодо виконання даного договору сторонами укладено не було, відмовляє в задоволені даного клопотання.

13.07.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшло клопотання про витребування робочої копії фонограми судового засідання господарського суду міста Києва від 07.02.2018 р. у справі № 910/22876/17.

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що оскільки робоча копія фонограми судового засідання не дозволяє відтворити технічний запис судового засідання у справі № 910/22876/17, здійснити таке відтворення можливо лише шляхом витребування у господарського суду міста Києва копії фонограми судового засідання, зробленої з архівної копії фонограми.

Відповідно до ч. 1 ст. 222 ГПК України суд під час судового розгляду справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою відео- та (або) звукозаписувального технічного засобу в порядку, передбаченому Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

За наявності заперечень з боку будь-кого з учасників судового процесу проти здійснення повного фіксування судового засідання за допомогою відеозаписувального технічного засобу - таке фіксування здійснюється лише за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Враховуючи, що відповідачем не надано доказів неможливості отримання робочої копії фонограми судового засідання в суді першої інстанції, а копія фонограми наявна в матеріалах справи і була надана сторонам за клопотаннями, колегія суддів дійшла до висновку про відмову у задоволенні вказаного клопотання.

Стосовно поданого 13.07.2018 р клопотання про призначення почеркознавчої експертизи, колегія суддів зазначає, що аналогічне клопотання з аналогічними питаннями 20.06.2018 р. вже подавалось відповідачем до суду апеляційної інстанції.

За результатами розгляду клопотання, яке подане 20.06.2018 р., колегією суддів було відмовлено у задоволені вказаного клопотання.

Враховуючи, що підстави та питання в клопотанні про призначення почеркознавчої експертизи співпадають з питаннями та підставами в клопотанні про призначення комплексної експертизи, колегія суддів дійшла до висновку про відмову у задоволенні клопотання про призначення почеркознавчої експертизи. Колегія суддів відзначає, що призначення експертизи є правом, а не обов'язком суду.

Щодо поданого 13.07.2018 р. клопотання про витребування доказів та призначення економічної експертизи, в якому останній просить суд витребувати у ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» оригінали актів приймання-передачі, актів звіряння по якості та кількості вугілля за договором та призначити економічну експертизу у справі з переліком питань, які містяться в клопотанні, колегія суддів зазначає наступне.

Зазначене клопотання обґрунтоване тим, що надані на вимогу апеляційного суду ТОВ «ШУ «Донбас» первинні документи містять численні невідповідності вимогам закону та є підробленими, а тому для перевірки відповідності документів законодавчим вимогам щодо їх складання з метою визначення питання «чи містять акти прийому-передачі вугілля та акти звіряння за кількістю та якістю всі необхідні реквізити для надання їм юридичної сили і доказовості?» необхідні спеціальні знання у галузі економіки та бухгалтерського обліку.

В той же час, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Питання щодо визнання юридичної сили і доказовості доказів не відноситься до компетенції експерта, а відноситься до компетенції суду і оцінюється судом в межах розгляду справи.

Враховуючи, що акти приймання передачі та акти звірення по якості та кількості вже були оглянуті сторонами в суді апеляційної інстанції, з огляду на зазначене вище суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача про витребування доказів та призначення економічної експертизи.

Стосовно поданого 13.07.2018 р. клопотання, в якому останній просить суд призначити у справі комп'ютерно-технічну експертизу автоматизованої системи документообігу господарського суду міста Києва колегія суддів зазначає наступне.

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що під час автоматизованого розподілу даної справи у суді першої інстанції відбулося порушення порядку визначення судді.

Колегія суддів зазначає, що суддю господарського суду міста Києва щодо розгляду позовної заяви ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» у справі № 910/22876/17 було визначено автоматизованою системою документообігу господарського суду міста Києва згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.12.2017 р., що узгоджується з порядком розподілу справ між суддями, визначеним Розділом VIII Положення про автоматизовану систему документообігу.

Заявником не доведено порушення процедури визначення судді-доповідача для розгляду позовної заяви ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» у справі № 910/22876/17. Зокрема, матеріали справи не містять звернення представників відповідача до суду першої інстанції з приводу проведення службового розслідування з цього приводу.

Крім того, висновок експертизи щодо неправомірного втручання в автоматизовану систему документообігу господарського суду міста Києва під час розгляду справи № 910/22876/17 не стосується обставин справи і предмету спору, та не може бути доказом у справі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача про призначення комп'ютерно-технічної експертизи автоматизованої системи документообігу господарського суду міста Києва.

Стосовно клопотання відповідача, поданого 25.07.2018 р. про призначення експертизи звукозапису підготовчого судового засідання від 07.02.2018 р. у справі № 910/22876/17, колегія суддів зазначає наступне.

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що суд першої інстанції, не зважаючи на сумніви щодо підроблення документів, що підтверджують поставку товару, прийняв в якості доказів копії актів звіряння за кількістю та якістю вугілля, чим порушив ч. 6 ст. 91 ГПК України.

В той же час, колегія суддів зазначає, що відповідачем було отримано технічну фіксацію судового засідання суду першої інстанції, проведення такої експертизи жодним чином не стосується обставин справи та предмету спору та призведе до затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача про призначення експертизи звукозапису підготовчого судового засідання.

Стосовно клопотання відповідача про виключення документів з числа доказів, як недостовірні - перевізні документи (залізничні накладні), якими ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» обґрунтовує поставку продукції ПАТ «Донбасенерго», колегія суддів зазначає наступне.

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що у наданих позивачем копіях залізничних накладних відсутнє будь-яке підтвердження одержання вантажу ПАТ «Донбасенерго».

Відповідно до ч. 11 ст. 80 ГПК України у разі подання заяви про те, що доданий до справи або поданий до суду учасником справи для ознайомлення документ викликає сумнів з приводу його достовірності або є підробленим, особа, яка подала цей документ, може просити суд до закінчення підготовчого засідання виключити його з числа доказів і розглядати справу на підставі інших доказів.

Згідно з вимогами Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 р. N 644 на кожне відправлення вантажу, порожніх власних, орендованих вагонів та контейнерів відправник надає станції відправлення перевізний документ (накладну) за формою, наведеною у додатку 1 до цих Правил. У разі пред'явлення до перевезення вантажу груповою відправкою або маршрутом відправник додає до накладної відомість вагонів (додаток 2 до цих Правил) або відомість вагонів і контейнерів, що перевозяться маршрутом (групою) за накладною (додаток 4 до Правил перевезення вантажів в універсальних контейнерах, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2001 N 542, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 10.09.2001 за N 798/5989).

Накладна згідно з цими Правилами може оформлятися і надаватися в електронному вигляді (із накладенням електронного цифрового підпису (далі - ЕЦП)). Порядок здійснення електронного документообігу під час перевезення вантажів залізничним транспортом у внутрішньому сполученні регламентується додатком до договору про організацію перевезень вантажів і проведення розрахунків за перевезення та надані залізницею послуги.

Як вбачається з матеріалів справи, залізничні накладні були оформленні у електронному вигляді .

До кожної партії поставки товару позивачем було надано посвідчення про якість вугілля.

Залізничні накладні, які в розумінні п.6 Статуту залізниць України, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1998 р. N 457, є основним перевізним документом та надаються залізниці відправником разом з вантажем (двостороння письмова форма угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача), підписані вантажовідправиником і залізницею та свідчать про передання товару для перевезення на користь одержувача. В подальшому складені сторонами документи, як-то акти приймання передачі вугільної продукції; розрахунки знижок/надбавок ціни та вартості вугілля; акти звіряння по кількості та якості вугілля вказують на прийняття такого товару відповідачем. За таких обставин у суду були відсутні підстави для виключення залізничних накладних з числа доказів.

Стосовно посилання апелянта на безпідставне відхилення судом першої інстанції заяв про відвід, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, після постановлення судом першої інстанції ухвали про закриття підготовчого засідання та переходу до розгляду справи по суті, представником відповідача 07.02.2018 р. було заявлено заяву про відвід судді Лиськова М.О., яка обґрунтована тим, що суддею було почато розгляд справи по суті після закінчення підготовчого засідання без письмової згоди учасників справи, в той час як представники відповідача заперечували проти переходу до розгляду справи по суті.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 07.02.2018 року суд першої інстанції дійшов до висновку про необґрунтованість заявленого відводу та передав заяву про відвід для визначення судді в порядку, встановленому частиною першою ст. 32 ГПК України.

Відповідно до протоколу автоматичного розподілу справ господарського суду міста Києва від 08.02.2018, заяву по справі № 910/22876/17 передано до розгляду судді Грєховій О.А.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 09.02.2018 року (суддя Грєхова О.А.) у задоволенні заяви про відвід судді Лиськова М.О. відмовлено, оскільки наведені заявником доводи у її обґрунтування не можуть бути, в розумінні процесуально Закону, підставою для відводу судді Лиськова М.О.

Також, 28.02.2018 р. представником відповідача під час судового засідання подано заяву про відвід судді Лиськова М.О. від розгляду справи №910/22876/17 з підстав упередженості та внаслідок порушення, за твердженнями відповідача, суддею засад рівності всіх учасників судового процесу, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів під час судового розгляду суддею Лиськовим М.О. іншої господарської справи за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 28.02.2018 року зупинено провадження у справі №910/22876/17 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас" до публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про стягнення заборгованості за договором постачання вугільної продукції №544/УД від 30.11.2015 до вирішення питання про відвід судді.

Відповідно до протоколу автоматичного розподілу справ господарського суду міста Києва від 28.02.2018, заяву по справі № 910/22876/17 передано до розгляду судді Омельченко Л.В.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 01.03.2018 року (суддя Омельченко Л.В.) у задоволенні заяви про відвід судді Лиськова М.О. відмовлено, оскільки наведена мотивація не свідчить про наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді Лиськова М.О. при розгляді справи № 910/22876/17, оскільки вона є лише припущеннями про порушення цим суддею порядку здійснення судочинства у іншій справі (№ 910/22878/17), які ґрунтуються на суб'єктивному сприйнятті товариством з обмеженою відповідальністю "Енергоінвест Трейдінг" судового рішення про стягнення з нього простроченої заборгованості за договором.

07.03.2018 р. представником відповідача втретє подано заяву про відвід судді Лиськова М.О.

Заява про відвід судді Лиськова М.О. від 06.03.2018 р. мотивована сумнівами в неупередженості та безсторонності судді Лиськова М.О. у розгляді даної справи. Окрім того, заявник посилається на порушення правил проведення авторозподілу господарської справи №910/22876/17, на обставини, що за твердженням заявника, вказують на штучне втручання в систему автоматизованого розподілу та збільшення вірогідності отримання суддею Лиськовим М.О. двох справ, в котрих позивачем є товариство з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас".

Вказану заяву про відвід було залишено судом першої інстанції без розгляду на підставі ч. 3 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, так як подання такої заяви було визнано судом зловживанням відповідачем своїми процесуальними правами.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції щодо з огляду на наступне.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас, згідно з п. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (частина 4 статті 35 ГПК України).

Заява про відвід судді Лиськова М.О. від 07.02.2018 р. була обґрунтована, зокрема, незгодою з процесуальними рішеннями судді щодо не вирішення суддею питань, передбачених ч. 2 ст. 182 ГПК України та переходом до розгляду справи по суті, що відповідно до ч. 4 ст. 35 ГПК України не може бути підставою для відводу, а тому доводи у вказаній заяві судом першої інстанції були правомірно відхилені.

В той же час, мотиви заяви про відвід від 28.02.2018 р. зводяться до оцінки здійснення суддею судочинства у іншій справі (№ 910/22878/17), які ґрунтуються на суб'єктивному сприйнятті ТОВ «Енергоінвест Трейдінг» судового рішення по справі. Однак відповідно до норм ГПК України суд не вправі надавати оцінку діям судді, якому заявлено відвід, що були вчинені ним в межах провадження у іншій справі, правовідносини сторін у якій жодним чином не пов'язані з правовідносинами у даній справі, в якій заявлено відвід, а тому такі твердження відповідача також не можуть бути підставою для відводу і судом першої інстанції правомірно відхилені.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про залишення без розгляду заяви про відвід від 06.03.2018 р. у зв'язку з зловживанням відповідачем своїми процесуальними правами та вважає зазначити наступне.

Подаючи вказану заяву відповідач обґрунтовує її порушенням правил проведення авторозподілу господарської справи №910/22876/17, що за твердженням заявника, вказують на штучне втручання в систему автоматизованого розподілу та збільшення вірогідності отримання суддею Лиськовим М.О. двох справ, в котрих позивачем є Товариство з обмеженою відповідальністю "Шахтоуправління "Донбас".

За змістом положень частин третьої та четвертої статті 15 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у судах функціонує Єдина судова інформаційна (автоматизована) система. Визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційною (автоматизованою) системою у порядку, визначеному процесуальним законом. Справи розподіляються з урахуванням спеціалізації суддів, навантаження кожного судді, заборони брати участь у перегляді рішень для судді, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перегляд якого порушується питання (крім перегляду за нововиявленими обставинами), перебування суддів у відпустці, відсутності у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядження, а також інших передбачених законом випадків, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ.

Відповідно до ст. 6 ГПК України у господарських судах функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система.

Позовні та інші заяви, скарги та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до господарського суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов'язковій реєстрації в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в день надходження документів.

Визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою у порядку, визначеному цим Кодексом (автоматизований розподіл справ).

Відповідно до п. 17 Перехідних положень ГПК України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи позовні та інші заяви, скарги та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов'язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду в день надходження документів.

Отже, аналіз наведених процесуальних норм дає підстави для висновку, що законодавець передбачив формування судді для розгляду справ лише через автоматизовану систему документообігу за принципом вірогідності.

Порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду (далі - Положення), затвердженим рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30 та погодженим згідно з наказом Державної судової адміністрації України від 02.04.2015 № 45.

У відповідності до підпункту 2.3.20 пункту 2.3 Положення (в редакції станом на момент розподілу) автоматизований розподіл судових справ між суддями (колегіями суддів) здійснюється з урахуванням спеціалізації суддів, у тому числі спеціалізації зі здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями справу № 910/22876/17 передано на розгляд судді Лиськова М.О.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Сокуренко і Стригун проти України" зазначив, що фраза "встановленого законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність.

Згідно з рішенням у справі "Занд проти Австрії" термін "судом, встановленим законом" у п. 1 ст. 6 Конвенції передбачає "усю організаційну структуру судів, включно з (...) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (...)".

Фраза "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на склад колегії у кожній справі (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України").

Тобто формування складу суду повинно відбуватись із застосуванням автоматизованої системи документообігу за принципом вірогідності, що і було здійснено при визначенні судді господарського суду міста Києва при поданні позовної заяви у справі № 910/22876/17. Доказів протилежного представником відповідача не надано.

Щодо посилання відповідача на допущені судом першої інстанції процесуальні порушення вимог частини 6 статті 183 ГПК України, що полягали у тому, що розгляд справи по суті був розпочатий 07.02.2018 року у день закінчення підготовчого судового засідання за відсутності на це згоди сторін, то за правилами частини другої статті 277 ГПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи, або є обов'язковою підставою для скасування в силу закону (ч. 3 статті 277 ГПК України).

При цьому з матеріалів справи вбачається, що фактично 07.02.2018 року справа по суті не розглядалась, а судове засідання було перенесено та розгляд справи по суті відповідно до ухвали господарського суду від 13.02.2018 року призначено на 21.02.2018 року.

Наведені відповідачем процесуальні порушення не призвели та не могли призвести до неправильного вирішення справи та не тягнуть обов'язкове скасування судового рішення.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Відповідно до ст. ст. 73,74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 07.03.2018 року у справі № 910/22876/17, отже підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" на рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2018 року у справі № 910/22876/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2018 року у справі № 910/22876/17 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

Матеріали справи № 910/22876/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287,288 ГПК України

Повний текст постанови складено 30.07.2018 р.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Дідиченко